臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,重訴,2245,20010227

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二二四五號
原 告 德寶營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪堯欽 律師
複 代理人 梁雅婷 律師
被 告 天屋建設股份有限公司 設台北市○○○路○段五○號二三樓之
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 周燦雄 律師
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣肆仟陸佰壹拾捌萬元及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣壹仟捌佰零叁萬元或同面額之彰化銀行、台新銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行、世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆仟陸佰壹拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事 實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）肆仟陸佰壹拾捌萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願以彰化銀行、台新銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告假執行。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十六年二月十日與被告雙方簽訂「汐止天屋集合住宅工程」承攬合約後，隨即進場施作，於工程進行中，因被告違反合約第二十二條第五項之規定，原告遂於八十七年十二月九日以存證信函為終止合約之意思表示。

㈡經原告為合約終止之核算，被告共積欠原告柒仟柒佰壹拾萬捌仟零參拾捌元，惟被告並不認定上開金額，經雙方長期協調於八十九年初，雙方合意以肆仟陸佰壹拾捌萬元結算達成和解，嗣於九十年一月十八日就上開和解內容，補立一「汐止天屋集合住宅工程」結案協議書，為此依和解之法律關係請求被告給付如訴之聲明。

三、證據：提出工程承攬合約書影本乙份、存證信函影本乙份、「汐止天屋集合住宅工程」結案協議書乙份為證。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，茲據先前之聲明及陳述略述如后。

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：㈠程序上之抗辯：依兩造所簽訂「工程承攬合約書」第三十二條「合約仲裁」之約定，雙方對於爭議之解決解法，其順序安排，「有關營建工程之商業仲裁」先於「法院訴訟審理」，茲原告違反上開仲裁協議，另行提起訴訟，依仲裁法第四條第一項規定，被告自得聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。

㈡實體抗辯：⑴被告否認原告有依承攬合約第二十二條第五項約定終止合約之權，但同意雙方合意終止合約。

⑵雙方於合意終止合約後，曾於八十九年九月初會算原告實作項目應付工程款總額為一億五千六百九十四萬二千二百九十九元，扣除被告已支付之一億一千萬元，未付部分（含分期付款加計利息五百二十五萬元）為四千六百九十四萬二千二百九十九元，與原告主張之四千六百一十八萬元相差一百五十四萬六千七百零一元。

⑶又原告在與被告會算上開應付工程款之前，曾以存證信函要求原告提供相關資料，同時，要求原告配合辦理建照之展期手續，以保建照不致因期間屆滿而失效，詎原告竟置不理，致使被告將因建照失效而遭受無可彌補之損失，就此損失，原告應負損害賠償之責任，被告自得依此損害賠償請求權，主張與原告所得請求之工程款抵銷，則原告不僅可無請求，尚且應賠償被告之差額損失（被告就此部分保留索賠之權利）。

三、證據：提出存證信函乙份影本為證。

理 由甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：一、原告起訴主張承攬「汐止天屋集合住宅工程」，於工程進行中，因被告違反合約第二十二條第五項規定，遂於八十七年十二月九日終止合約，經原告為合約終止之核算，被告共積欠原告柒仟柒佰壹拾萬捌仟零參拾捌元，惟被告並不認定上開金額，經雙方長期協調於八十九年初，雙方合意以肆仟陸佰壹拾捌萬元結算達成和解，嗣於九十年一月十八日就上開和解內容，補立一「汐止天屋集合住宅工程」結案協議書，為此依和解之法律關係請求被告給付如訴之聲明。

二、被告則以：雙方固簽訂「汐止天屋集合住宅工程」，且同意雙方同意合意終止，惟雙方於合意終止合約後，曾於八十九年九月初會算原告實作項目應付工程款總額為一億五千六百九十四萬二千二百九十九元，扣除被告已支付之一億一千萬元，未付部分（含分期付款加計利息五百二十五萬元）為四千六百九十四萬二千二百九十九元，與原告主張之四千六百一十八萬元相差一百五十四萬六千七百零一元，況原告亦未配合辦理建照之展期手續，以保建照不致因期間屆滿而失效，致使被告將因建照失效而遭受無可彌補之損失，就此損失，原告應負損害賠償之責任，被告自得依此損害賠償請求權，主張抵銷工程款等語，資為抗辯。

三、經查原告起訴主張因承攬系爭工程，雙方已合意終止，並經會算後被告應給付原告肆仟陸佰壹拾捌萬元之事實，業據原告提出與陳述相符之結案協議書為證，此情狀亦為被告所不爭執，自堪信部分事實為真實，茲兩造有爭議者，為被告是否有依協議內容給付肆仟陸佰壹拾捌萬元之義務？分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例意旨可資參照。

㈡再按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文，又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例參照），再依最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議：和解之本質，究係創設，抑或認定，應依和解契約之內容定之，當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設，否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定之本質（見七十八年一月十二日（七八）廳民一字第三四號函復台高院）。

㈢查依原告所提出之九十年一月十八日結案協議書，前言記載：「立書人天屋建設股份有限公司（下稱甲方），與德寶營造股份有限公司（下稱乙方），間就「汐止天屋集合住宅工程」業已終止之工程款結算宜雙方合意達成和解，條件如后：該協議書第一點約定：「本工程款除甲方已給付外，經雙方會算，甲方同意給付乙方新台幣肆仟陸佰壹拾捌萬元，並同意解除本工程履約保證銀行之保證責任：：」等字樣，揆諸前開說明，足徵原告與被告所簽訂之協議書，乃以原來承攬之法律關係而成立之和解乙節，洵堪認定。

㈣經查原告係本於協議書之付款約定請求被告依約給付款項，並已證明與被告就該工程款項成立和解，已如前所述，是被告抗辯原告仍應負原來工程合約所約定之義務，揆諸前開條文、判例意旨，殊不足採。

四、綜上所述，原告基於系爭工程款項和解之法律關係，請求被告給付肆仟陸佰萬壹拾捌萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即八十九年十一月三十日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。

五、假執行宣告：原告與被告均陳明願供擔保為假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經審酌，核與判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。

丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第二百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第四庭法 官 陳博文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 蘇彥宇