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臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二六二號
原 告 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆 律師
複 代理人 唐迪華 律師
乙○○ 住台北市○○○路○段一一二號九樓
被 告 丙○○ 住台北市○○○路○段一二一巷十五號二樓（現應
右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應將坐落台北市○○區○○段三小段０一八三地號土地（面積五一二平方公尺）及其上之房屋（門牌號碼台北市中山區○○○路○段一二一巷十五號二樓及台北市中山區○○○路○段一二一巷十五號二樓之一、以下簡稱系爭房地）於民國（下同）八十九年四月二十八日之所有權移轉登記及八十九年五月二十五日之抵押權設定登記均予塗銷，返還予原告。
㈡被告應付原告新台幣（下同）捌拾壹萬壹仟玖佰壹拾陸元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又自八十九年五月三十一日起至起訴狀繕本送達翌日止應付原告按日以新台幣貳仟元計算之滯納金，及自起訴狀送達之翌日至交還前開房屋之日止，按月以參萬零肆拾貳元計算之損害賠償金。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣被告於八十九年四月二十日向原告購買系爭房地，並約定價款為肆佰零伍萬元，有土地房屋買賣契約書為憑，契約中約定付款方式為簽約時被告應支付原告壹佰貳拾伍萬元，完稅後支付捌拾萬元，尾款貳佰萬元則於交屋日（即八十九年五月三十一日）支付，其中增值稅則由被告以第二次之付款金先行代繳，被告依約給付第一次價金貳佰零伍萬元予原告後，原告亦依約將其中第二次價金由被告代為支付土地增值稅計捌拾壹萬壹仟玖佰壹拾陸元。
㈡詎原告將系爭房地過戶資料交予代書石忠勝後，石忠勝竟將資料交予被告自行於八十九年四月二十六日就系爭房地為所有權移轉登記，並向銀行申請設定抵押（八十九年五月二十五日完成登記）後，復將銀行之抵押貸款（即尾款貳佰萬元）自行領走，未依約支付尾款予原告，原告曾向台北市中山區調解委員會聲請調解，惟被告並未到場調解，原告為保自身權益，向本院聲請假扣押，並於六月十五日就前揭不動產聲請強制執行，而於六月二十七日予以假扣押。
㈢查被告於八十九年六月十八日以無財力支付剩餘款項為由，以存證信函之方式通知原告解除前揭買賣契約，惟被告並無權利解除系爭契約，且因被告違約在先，原告依系爭買賣契約第十七條第二項：「甲方違反本約定約定時，每逾一日起至完全給付日止）甲方應另付按該期未履行給付價款千分之一計算之滯納金予乙方。
如經乙方通知期限履行契約，逾期仍不履行時，乙方得解除契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償，其標的物任憑乙方處理，甲方不得異議，同時甲方應將不動產及產權移轉登記文件返還乙方，已送件者雙方同意撤銷申請，若已完成移轉登記甲方或指定登記名義人，甲方應將產權無條件移轉登記返還乙方，甲方並排其他負擔支付因此生之稅費」之約定，於此以本訴狀為解除系爭契約之意思表示，查係系爭契約第十七條第二項之約定，系爭房地買賣契約既經原告解除，被告自應將系爭房上之抵押權設定登記及所有權移轉登記予以塗銷以回復原狀。
㈣按依系爭房地買賣契約第十七條第二項明定，「甲方違反本約約定，每逾一日（自逾其日起至完全給付日止）甲方應另按該期未履行給付價款千分之一計算之滯納金於乙方」，故被告自八十九年五月三十一日起至起訴狀繕本送達之日止，負遲延給付之責任，換言之，被告應給付原告按日以新台幣貳仟元計算之滯納金。
㈤另依民法第二百六十條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」規定，最高法院四十九年台上字第一二三０號著有判例明示，土地法第九十七條關於房屋計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，被告除應賠償原告繳納之土地增值稅捌拾壹萬壹仟玖佰壹拾陸元及按日以貳仟元計算之滯納金，應給付原告自起訴狀送達之翌日起至塗銷所有權移轉登記之日止，按月以參萬貳仟零肆拾貳元【（申報總價三百五十三萬三千八百二十四日加上三十一萬一千三百元）除以十二再乘以零點一等於三萬二千零四十二元】計算之損害金。
㈥綜上所述，被告應將系爭房屋之抵押權設定登記及所有權移轉登記予塗銷，並給付原告八十一萬一千九百一十六元，及自起訴狀繕本送達之日止應給付按日以貳仟元計算之滯納金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還開房屋之日，按月以參萬零肆拾貳元計算之損害賠償金，又被告因所在不明，爰依民法第二百二十九條第一項後段「經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」之規定，以本訴狀之送達代為催告之表示。
三、證據：提出系爭房地買賣契約書乙份、台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書乙份、台北市土地登記謄本暨物登記謄本各乙份、台北市中山區調解委員會通知書乙份、本院民事執行處查封登記書乙份、存證信函乙份等影本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權傳訊證人楊德芬。
理 由甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：一、原告起訴主張之事實，業據其提出與陳述相符之系爭房地買賣契約書乙份、台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書乙份、台北市土地登記謄本暨物登記謄本各乙份、台北市中山區調解委員會通知書乙份、本院民事執行處查封登記書乙份、存證信函乙份等影本為證，並經證人即承辦系爭房地買賣契約之楊德芬到庭結證屬實（見本院九十年五月二十一日言詞辯論筆錄自明），堪信原告之主張為真正。
二、按所謂解除權，乃由有解除權人之一方向他人為意思表示，使已有效成立之契約，溯及既往歸於消滅之權利，其發生原告，有由於當事人以契約約定者，謂之約定解除權，有由於法律規定者，謂之法定解除權，法定解除權又可分為二種，㈠一般契約所共通者，是為一般解除權，即民法第二百五十四條至二百五十六條所定者，㈡各別契約所特有者，如民法第三百五十九條買賣契約解除權，因此解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之，經查依兩造所簽訂之系爭房地買賣契約第十七條第二項之約定，「甲方（即買方）違反本約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應另付按該期未履行給付價款千分之一計算之滯納金與乙方（即賣方），如經乙方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，乙得解除本契約：：」，是認兩造就系爭房地買賣契約間有保留解除權之特別約定，再觀諸系爭房地買賣契約第四條第四項第四點約定交屋日期訂於八十九年五月三十日並同時付清尾款，顯見雙方約定尾款交付日期為八十九年五月三十日，而被告並未依期交付尾款乙節，亦據即證楊德芬到庭結證屬實，揆諸前揭系爭房地買賣契約第十七條第二項之約定，足認被告已履行遲延，而原告則取得限期催告被告履行契約，被告如仍不履行時，原告始得解除系爭房地買賣契約。
三、惟按債權人非因債務人遲延給付當然取得解除契約權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，已如上所述，固契約當事人之一方即本件被告履行遲延時，他方當事人即本件原告苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而使使解除，則已成立之契約即屬存在，是被告縱已負有遲延責任，然原告係主張以本起訴狀繕本送達翌日為解除契約之意思表示，但原告並未提出如依民法第二百五十四條之規定，定相當期限，催告被告履行，並因被告未於期限內不履行，為解除契約之意思表示之任何證據資料以供本院審酌，是兩造間之系爭房地買賣契約尚未因解除而歸於消滅，則其已成立之系爭房地買賣契約仍屬存在，故原告主張系爭房地買賣契約業經其解除而消滅，請求被告系爭買賣契約第十七條之規定返還系爭房地及因解除契約所受之損害，顯屬無理由，自應予駁回，原告之訴既無理由，從而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
民事第四庭法 官 陳博文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書 記 官 蔡嘉萍
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