臺灣臺北地方法院民事-TPDV,91,勞訴,152,20040209,1

臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第一五二號
原 告 乙○○
原 告 戊○○
原 告 辛○○
原 告 甲○○
原 告 庚○○
原 告 丁○○
原 告 己○○即黃洵
右七人共同
訴訟代理人 蘇衍維律師
被 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林樹旺律師
訴訟代理人 莊志成律師
當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十三年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告戊○○、辛○○、甲○○、庚○○與被告間僱傭關係存在。

被告應給付原告辛○○新台幣伍拾捌萬肆仟叁佰肆拾元。

被告應給付原告甲○○新台幣柒拾玖萬玖仟陸佰捌拾元。

被告應給付原告戊○○新台幣叁拾捌萬柒仟玖佰肆拾玖元。

被告應給付原告庚○○新台幣貳拾玖萬柒仟陸佰捌拾柒元。

被告應給付原告乙○○新台幣捌拾壹萬肆仟叁佰陸拾玖元。

被告應給付原告丁○○新台幣叁拾貳萬玖仟陸佰叁拾捌元。

被告應給付原告己○○新台幣壹拾玖萬伍仟伍佰零肆元。

被告應給付原告己○○新台幣叁萬叁仟叁佰元，及自民國九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告乙○○負擔百分之一，原告丁○○負擔百分之一，原告己○○負擔百分之一。

本判決第二項於原告辛○○以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告以新台幣伍拾捌萬肆仟叁佰肆拾元，為原告辛○○預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項於原告甲○○以新台幣貳拾柒萬元為被告供擔保後得假執行，但被告以新台幣柒拾玖萬玖仟陸佰捌拾元，為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。

本判決第六項於原告乙○○以新台幣貳拾柒萬元為被告供擔保後得假執行，但被告以新台幣捌拾壹萬肆仟叁佰陸拾玖元，為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。

本判決第四、五、七、八、九項，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實

壹、原告方面：

一、聲明：

（一）確認原告七人與被告僱傭契約法律關係存在。

（二）被告應自九十一年二月八日起至九十二年二月七日止，按月分別給付原告乙○○新台幣（下同）十一萬一千零五十一元，戊○○五萬八千元，辛○○四萬八千六百九十五元，甲○○六萬六千六百四十元，庚○○四萬三千二百九十三元，壬○○五萬三千二百六十三元，丁○○四萬五千元，黃洵娟三萬二千八百八十四元。

（三）被告應給付原告黃洵娟三萬三千三百元及自九十一年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告等受被告不法解雇經過分述如下：

⑴乙○○：自八十四年二月起受雇於被告公司，歷經分行副理、信用部襄理、業務部副理、分行經理審查部專員，嗣於九十年七月調任消費金融部，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」之規定，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一年一月薪資為十一萬一千零五十七元。

⑵戊○○：自五十四年五月十日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，歷經協理、分行經理、稽核，嗣於九十年七月十六日調職消費金融部，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」之規定，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一月薪資為五萬八千元，。

⑶辛○○：自六十九年四月一日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，歷經襄理，嗣於九十年八月調職消費金融部專員，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」之規定，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一年一月薪資為四萬八千六百九十五元。

⑷甲○○：自八十二年二月二十六日受雇於被告公司，歷經分行籌備、代理檢印及匯兌主管，嗣於九十年七月二十八日調職消費金融部，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」之規定，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一年一月薪資為六萬六千六百四十元。

⑸庚○○：自七十年三月受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，期間經歷辦事員、信用卡中心，嗣於九十年七月調任消費金融部行銷員，為大部分所招攬業皆為被告公司惡意退件，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」，自九十一年二月八日起予以解雇為被告解雇，九十一年一月薪資為四萬三千二百九十三元。

⑺丁○○：自七十一年七月二十一日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，工作內容皆以櫃員、活期存款經辦、出納、會計、匯兌、代收稅款票據、放款計算等內勤業務。

嗣於九十年七月調任消費金融部行銷員，被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一年一月薪資為四萬五千元。

⑻黃洵娟：自八十一年十一月十二日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，工作內容皆以會計、稅款、一班存匯業務、定存、ATM經辦等內勤。

嗣於九十年七月調任消費金融部，負責小額信貸、房貸及信用卡等外勤業務。

被告公司於九十一年二月一日就原告九十年度考績列為丙等，再於同年月四日以考績未達合格標準且未經預告，即依員工考績準則第六條後段：「當年度考績列為丙等者，與以解雇」，自九十一年二月八日起予以解雇，九十一年一月薪資為三萬二千八百八十四元。

（二）被告藉修正員工考績準則及訂定不合理業績目標，不法取得解雇理由：被告公司企圖解雇原告，先以修正員工考績準則，再訂定不合理業績目標方式，嗣以未達業績為由解雇原告。

按被告公司九十年一月十五日修正之員工考績準則第六條後段規定：「連續兩年度年終考績列為丙等者，予以解雇」，詎被告於九十年七月二日修改上述員工考績準則第六條後段為：「當年度考績列丙者，予以解雇」。

原告等調任消費金融部前皆擔任非行銷業務，被告於調任原告等至消費金融部後，不但未教育行銷業務能力，竟故意訂定超出合理範圍之業務招攬目標，以信用卡為例，原告等每招攬五張信用卡始能累積點數一點，原告乙○○其責任點數為二百七十點，則須有一千三百五十張信用卡以上始可達成目標，平均每日必須招攬五十四張信用卡（每月二十五日工作日）。

然被告公司對分行負責消費金融業務人員之業績標準卻迥異於原告標準，例如其信用卡招攬業績目標每月每人九張，放款目標亦遠低於原告等標準。

（三）原告等七人並無對於所擔任之工作不能勝任之事實：⑴被告所訂定之「業務招攬目標額」超過一般標準，且招攬之案件為被告公司以不合理理由拒絕或核准時間過久。

⑵原告等銀行工作經驗豐富，表現優異，被告竟在調任五個月內將其考績列為丙等，有違常理。

⑶被告所提原告等九十年度下半年度考績表與九十年度上半年考績表充滿矛盾且評語粗糙，僅有初評無覆評，其不合理性顯著。

⑷被告調任欠缺行銷經驗之原告等至消費金融推廣科有違經驗法則，欠缺完整教育訓練，又要求高標準業績，待原告等未達業績標準即依員工考績準則解雇，嗣於九十一年二月撤除消金部，解雇動機昭然若揭。

（四）被告公司解雇原告等後，立即於電腦網路及報紙上招募九十年度新進行員。足見被告是為減輕成本，故意解僱原告。

（五）被告解雇行為，違反勞基法第十一條規定不生效力，原告曾於九十一年二月六日以存證信函通知被告公司，聲明被告之解雇為違法，兩造間之勞動契約關係仍繼續存在。

原告等於九十一年二月八日至被告公司上班時，遭被告拒絕進入簽到提供勞務，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，原告得請求自九十一年二月八日起每月之薪資，原告爰先請求每月薪資至九十二年二月七日止。

（六）被告明知原告黃洵娟懷孕，竟於九十一年二月八日違法解雇黃洵娟，致未能依勞保條例申請勞保之生育給付，及依勞基法第五十條第一項規定請八週給薪產假，原告黃洵娟並依勞保條例第七十二條規定，請求被告賠償勞保生育給付投保薪資一個月三萬三千三百元。

貳、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供現金或同面額之台灣電力股份有限公司九十年度第一期無擔保公司債擔保請准宣告免為假執行。

添

二、陳述：

（一）依被告公司工作規則第六十一條規定：「（預告終止契約）本行所屬單位全部或部分有下列情事之一者得經預告終止勞動契約：．．．五員工對於所擔任之工作確不能勝任時」。

按原告等人於九十年七月間調職被告公司消費金融部，擔任消費金融之行銷專員，其職務即專職推銷消費金融商品包括小額信貸（含個人及團體房屋貸款汽車貸款即消費性貸款）、基金（國內基金國外基金）、信用卡等而不必從事任何內勤業務（招攬客戶後之內勤作業由其他單位負責）。

而同年八月份，原告等人之業績達成率，原告辛○○、甲○○、張中雄等三人竟然為零，乙○○僅百分之零點七四，丁○○百分之二點一四，黃洵娟百分之二點六一，庚○○百分之二點二一，壬○○百分之二點五六（如原証一）。

抑且原告等人在擔任行銷專員五個月內之業績內容如下：⒈辛○○月薪新台幣四萬八千六百九十五元，五個月內竟無一張信用卡僅貸放一五○萬元之貸款。

添⒉甲○○月薪六萬六千六百四十元，而五個月內僅銷售七張信用卡及貸放一三○萬元。

添⒊戊○○月薪五萬八千元，僅售出四張信用卡及貸放一四○萬元。

⒋乙○○月薪高達十一萬一千零五十七元。

雖售出四十五張信用卡但僅貸放一六○萬元。

添⒌丁○○月薪為四萬五千元僅貸出五十二萬元之貸款及售出十二張信用卡。

添⒍庚○○月薪四萬三千二百九十三元，僅貸放三○二萬元，卻未售出任何一張信用 卡。

⒎黃洵娟月薪三萬二千八百八十四元，僅售一筆國內基金五萬元及放貸五十萬元，至信用卡則僅售出十七張。

添

（二）原告等七人於被告解僱前，任職被告公司消費金融部擔任行銷推廣科行銷專員，因九十年度考績列為丙等確有不能勝任工作之情事，經被告公司於九十一年二月四日通知解僱，並自同年二月八日生效，被告公司並依勞動基準法相關規定，發給原告等人預告工資及資遣費，其金額明細如附表一所示，除原告辛○○、甲○○二人拒絕領取由被告依法提存法院外，餘原告乙○○等六人均予以領取，足見其等均同意終止僱傭關係。

（三）被告公司解僱資遣原告等人所依據之工作規則及員工攷績準則並無適法性之問題：㈠被告公司之工作規則業經主管機關核備：⒈被告公司之安泰商業銀行工作規則經台北市政府八十七年一月二十一日府勞一字第八七六一八二號函同意備查，有台北市政府勞工局九十二年十月十五日函覆鈞院所附安泰商業銀行工作規則有關歷次制定修正時間及核准文號為證。

⒉工作規則第六十一條制定以來迄無修正情事，仍屬上開主管機關核准備查有效之條文。

㈡被告公司安泰商業銀行員工攷績準則第六條之修正亦函請主管機關備查，其經過如左：⒈被告公司於九十年七月二日第三屆第一次董事會會議通過員工攷績準則第六條修正條文。

⒉九十年七月十三日由被告公司總經理將上開條文修正內容先行行文公司各單位。

⒊九十年十一月二十三日經由勞資會議第二屆第二次會議就上開修正條文決議通過並適用九十年度之員工考績。

⒋被告公司於九十年十二月二十八日以（九十）安人字第四一九一號函將上開勞資會議之內容報請台北市政府勞工局備查。

（四）有關原告調任後之訓練問題：㈠原告等人在調職消費金融部之前雖非消費金融部之專銷行銷人員，但對於消費金融商品之行銷知之甚詳且行銷有年。

㈡原告等人調職消費金融部後，公司於九十年七月三十一日起即對行銷專員為專業訓練，此有「消費金融行銷專員訓練班第一期第一梯次課程表」、「簽名表」（原告等人均簽名報到）、「消費金融行銷專員在職訓練課程表」可稽。

並有被告公司所印製消費金融行銷專員訊練班第一期第一梯次之整冊書面可供參酌。

（五）被告所定行銷專員之業績標準並無過高情事：㈠被告公司為體諒消金部行銷專員轉型之適應期，於九十年十一月二日函示將同年十一月份業績目標降為原核定業績之％，十二月份降為％，此有原告等人在該書函之簽署可資証明，然而其等此兩個月之業績不到降低標準後之一半且年終之業績達成率竟均在原業績標準百分之七以下，足見其等不適任。

㈡原告所舉証原証三「各消金分行消金人員盈餘貢獻目標」，係被告公司於九十一年一月間於分行新設消金人員就該等人員所設定之業績標準，而分行消金人員尚須擔任內勤業務，與總行消金部行銷專員不同，且比較十一職等分行襄理之放貸金額每月八百萬元每月九張信用卡，較之原告等人，其等標準難謂過高。

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（六）就原告所指銀行放貸條件及作業手續無法配合部分之答辯：㈠有關放款條件：⒈消費金融為小額貸款，其貸放條件全行一致，並無偏頗。

⒉就房屋貸款擔保品之價值應經鑑價以為貸放金額之參考，而被告銀行不動產鑑價均委外鑑估，不可能對原告等人所提供之客戶不動產故意特別予以低估。

添⒊甲○○戊○○稱其等所招攬之台糖員工貸款要求降低為年息百分之七，遭被告銀行拒絕云云，唯查上開團體員工消費性貸款之放款利率百分之七點五，非僅針對原告等人之客戶而已，對外客戶皆屬如此。

添㈡關於鑑估時間部分：被告銀行不動產鑑估均委由泰和建設公司處理，鑑估速度快則十日慢則半個月，並無原告所稱拖延一、二個月之情事。

添

（七）就原告所指考績評等不當之答辯：⑴被告公司之員工攷績等第說明：被告公司之銀行員工，其年度考績考核員工攷績等第比例，甲等以上人數占百分之七十，其餘為乙等以下，足見乙等等第之員工在考績上已屬不良。

添⑵調任消金部擔任行銷專員後，其直轄單位至消金部主管僅有二級，故由直轄主管擔任初評，消金部主管擔任總評，故無中間之覆評，又總評僅蓋章而未加註評語，即係認同初評之考核評語。

⑶乙○○九十年度下半年度之考績表，考評內容亦依考績指標分別予以計分，並非僅針對業務考績為考評，其中差勤狀況亦均依規定評等為九二分（滿分十分）有該考績表可稽，其業務績效僅達成業績標準百分之三，而業務與工作績效工作效率與服務品質團隊精神及品德與責任感均直接或間接與業務有關，原告指摘考評不當與員工考核注意事項規定相違背云云，並無實據。

添

理 由

一、原告主張：原告七人原受僱於被告，詎被告於九十一年二月一日將原告考績列為丙等，於九十一年二月四日以原告考績未達合格標準，表示自九十一年二月八日起解僱原告，惟被告解僱原告並不合法，且致原告己○○無法領取勞工保險之生育給付，爰求為命確認原告七人與被告僱傭契約法律關係存在；

被告應自九十一年二月八日起至九十二年二月七日止，按月分別給付原告乙○○十一萬一千零五十一元，戊○○五萬八千元，辛○○四萬八千六百九十五元，甲○○六萬六千六百四十元，庚○○四萬三千二百九十三元，壬○○五萬三千二百六十三元，丁○○四萬五千元，己○○三萬二千八百八十四元；

並應給付原告己○○三萬三千三百元及自九十一年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。

被告則以：被告依工作規則及員工考績準則規定，解僱原告，並不違法云云，資為抗辯。

二、原告主張原告七人原受僱於被告，詎被告於九十一年二月一日將原告考績列為丙等，於九十一年二月四日以原告考績未達合格標準，表示自九十一年二月八日起解僱原告之事實，業經原告提出考核通知書及通知函為證（見台北簡易庭調解卷第一八至三三頁），被告對此亦不爭執，自堪信為真實。

至原告主張被告解僱原告不合法，兩造間僱傭關係仍然存在等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。

經查：

（一）原告主張原告乙○○自八十四年二月起受雇於被告，歷經分行副理、信用部襄理、業務部副理、分行經理、審查部專員，迄於九十年七月始調任消費金融部；

原告戊○○自五十四年五月十日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告合併台北市第七信用合作社，歷經協理、分行經理、稽核，迄於九十年七月十六日始調職消費金融部；

被告辛○○自六十九年四月一日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司合併台北市第七信用合作社，歷經襄理，迄於九十年八月始調職消費金融部專員；

被告甲○○自八十二年二月二十六日受雇於被告公司，歷經分行籌備、代理檢印及匯兌主管，迄於九十年七月二十八日始調職消費金融部；

被告庚○○自七十年三月受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告合併台北市第七信用合作社，期間經歷辦事員、信用卡中心，迄於九十年七月始調任消費金融部行銷員；

原告丁○○自七十一年七月二十一日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告合併台北市第七信用合作社，工作內容皆以櫃員、活期存款經辦、出納、會計、匯兌、代收稅款票據、放款計算等內勤業務，迄於九十年七月始調任消費金融部行銷員；

被告己○○自八十一年十一月十二日受雇於台北市第七信用合作社，八十七年七月二十七日被告公司台北市第七信用合作社，工作內容皆以會計、稅款、一班存匯業務、定存、ATM經辦等內勤，迄於九十年七月始調任消費金融部，負責小額信貸、房貸及信用卡等外勤業務之事實，並提出任免通知書為證，且經本院調閱原告之投保資料核對屬實，被告對此並不爭執，亦可信為真實。

（二）被告辯稱：原告七人於九十年八月起調任消費金融部後，九十年度當年度考績列為丙等，依員工考績準則第六條後段規定及工作規則第六十一條規定，被告得終止與原告之勞動契約云云。

按當年度考績列丙等者，予以解僱；

員工對於所擔任之工作確不能勝任時，得不經預告終止勞動契約，被告公司員工考績準則第六條後段規定及工作規則第六十一條第五款固有明文。

查被告辯稱：原告七人於九十年八月起擔任消費金融之行銷專員，職務即專職推銷消費金融商品包括小額信貸（含個人及團體房屋貸款汽車貸款即消費性貸款）、基金（國內基金國外基金）、信用卡等，而不必從事任何內勤業務（招攬客戶後之內勤作業由其他單位負責），惟同年八月份，原告等人之業績達成率，原告辛○○、甲○○、張中雄等三人竟然為零，乙○○僅百分之零點七四，丁○○百分之二點一四，黃洵娟百分之二點六一，庚○○百分之二點二一，壬○○百分之二點五六；

抑且原告等人在擔任行銷專員五個月內之業績內容：辛○○月薪新台幣四萬八千六百九十五元，五個月內竟無一張信用卡僅貸放一五○萬元之貸款；

甲○○月薪六萬六千六百四十元，而五個月內僅銷售七張信用卡及貸放一三○萬元；

戊○○月薪五萬八千元，僅售出四張信用卡及貸放一四○萬元；

乙○○月薪高達十一萬一千零五十七元，雖售出四十五張信用卡但僅貸放一六○萬元；

丁○○月薪為四萬五千元僅貸出五十二萬元之貸款及售出十二張信用卡：庚○○月薪四萬三千二百九十三元，僅貸放三○二萬元，卻未售出任何一張信用卡；

己○○月薪三萬二千八百八十四元，僅售一筆國內基金五萬元及放貸五十萬元，至信用卡則僅售出十七張；

顯不能勝任工作，考績自應列為丙等云云，並提出業績統計表（見本院卷第一宗第二三、二四頁）、員工考績表（見本院卷第一宗第一○一至一一六頁）為證。

原告對上開文件之真正固未爭執，惟主張：原告等調任消費金融部前皆擔任非行銷業務，調任後，被告不但未教育行銷業務能力，又故意訂定超出合理範圍之業務招攬目標，且以不合理理由拒絕或核准時間過久，考核充滿矛盾、不合理等語。

（三）按勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款所定勞工確不能勝任工作，非但指勞工能力上不能完成工作，即怠忽職守所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十四年度台上字第六七三號、八十六年台上字第八十二號民事判決參照）。

就上述被告所提員工考績表觀之（見本院卷第一宗第一○一至一一六頁），原告九十年上半年度之考評均在乙等以上，九十年下半年度之考核評語則皆為業務表現不佳，考列丙等。

即導致原告七人九十年度考績為丙等之原因，為原告七人九十年下半年度之考績列為丙等，且被告係以原告七人於九十年下半年度之業績表現，作為九十年下半年度之考評標準。

惟查，原告主張自調任消費金融部行銷專員後，每日均用心招攬，自行出資印製宣傳文宣，代墊信用查詢費用等情，並提出文宣、收據、名片、申請書數份為證，被告對該文件之真正亦不爭執，足見原告確曾投注心力招攬業績。

次查，原告七人於九十年八月調任消費金融部前，雖曾兼銷被告之金融商品，惟皆非專任行銷業務，本不熟稔各項五花八門之金融商品，亦不諳於行銷技巧，且缺乏行銷人脈。

被告雖提出在職訓練課程表、簽名表、講義，證明有為原告事前為行銷訓練。

然行銷技巧，並非一、二小時課程學習即能專長，須一段時間實地磨練與經驗累績。

又行銷人脈，須於各區基層深耕數月，甚至半載後，才可能由陌生轉為信賴，接受行銷之商品，之後之行銷成果，必能快速增加，被告要求原告於五個月間，即交出行銷成績，已忽略行銷人脈之建立之道，亦不應僅依賴行銷人員之親友，基於人情買受金融商品，所即時締造之業績，作為考評行銷人員能力之標準。

且自政府開放新銀行設立，及金融六法通過後，銀行業各項金融商品之競爭，無異進入戰國時代，銀行之消費性金融商品，是否能受銀行所能接受之客戶所喜愛，不僅關乎行銷人員之行銷技巧，亦攸關銀行自身消費性金融商品之特質及行銷策略是否奏效。

由被告所提九十年八月至十二月消金部行銷推廣科行銷專員之業績資料觀之，三十位行銷專員中，僅九位達到五十點之標準，獲得留任，且其中三位均為低空掠過，即能勝任被告所定業績標準者，僅五分之一，加上勉強勝任者，僅十分之三。

足認被告所定銷售成績，並非單方受行銷人員之勤奮影響，亦與被告之商品特質、行銷策略、時間、客戶清償能力及擔保品是否能為被告接受等因素，息息相關。

自不能僅以受上述各種因素影響，且五分之四比例之行銷人員，皆難以達成之業績標準，認定原告客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願做，違反忠誠履行勞務給付之義務。

被告以所定業績標準未達成，辯稱原告七人確實不能勝任工作云云，自不足取。

（四）再按雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法八十三年度台上字第二七六七號民事判決參照）。

即鑑於勞基法第十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱。

而勞基法第十一條第五款所定之勞工不能勝任工作之解僱事由，與同條前四款，原則上同為不可歸責於勞工之情形，立法者對基於這些事由之解僱在附預告期間、給與資遣費上，為相同處理，蓋認為於第五款之情形，亦可期待雇主對勞工多予照顧，因此以勞基法第十一條第五款為由解僱時，亦應以「又無適當工作可供安置該勞工時」為限，方屬妥當。

即在雇主依勞基法第十二條第一項之事由解僱時，其法律上效果不外乎結束勞動契約，藉以避免勞動關係繼續受到進一步干擾，故在該項干擾得因調職或變更勞動條件而避免時，吾人當可期待雇主安排勞工適當工作，而非逕予解僱。

本件原告僅調任消費金融部半年，之前均非專任行銷業務，大多從事銀行內勤事務，已如前述，被告對於解僱原告當時，並未考慮調任原告至其他適當工作並不爭執（見本院卷第二宗第一五０頁）。

被告既未就「並無適當工作可供安置原告」，舉證以實其說，且原告主張被告解雇原告後，即於電腦網路及報紙上招募九十年度新進行員，並提出報紙廣告及網路資料為證，經核相符，原告主張被告解僱原告，不符合勞基法第十一條第五款規定，不生解僱效力，自為可取。

三、綜上所陳，被告於九十一年二月八日，以原告不能勝任工作為由，解僱原告，並不合法，解僱不生效力，已如前述，又原告主張受被告違法解僱時，原告乙○○薪資為十一萬一千零五十一元，戊○○為五萬八千元，辛○○為四萬八千六百九十五元，甲○○為六萬六千六百四十元，庚○○為四萬三千二百九十三元，丁○○為四萬五千元，己○○為三萬二千八百八十四元，被告對此並不爭執，惟以原告戊○○、庚○○已受領之預告工資及資遣費，主張為不當得利，並據為抵銷抗辯。

查原告戊○○、庚○○對於已受領被告誤付之如附表所示之預告工資及資遣費，並不爭執，從而，原告戊○○、辛○○、甲○○、庚○○訴請確認與被告間僱傭關係存在；

被告應自九十一年二月八日起至九十二年二月七日止，扣除被告誤付予戊○○、庚○○如附表所示之預告工資及資遣費後，分別按月給付原告戊○○薪資伍萬捌仟元，按月給付原告辛○○肆萬捌仟陸佰玖拾伍元，按月給付原告甲○○陸萬陸仟陸佰肆拾元，按月給付原告庚○○肆萬叁仟貳佰玖拾叁元，分別合計如主文第二、三、四、五項所示，洵屬有據，應予准許（計算式如附件一所示）。

又原告乙○○、丁○○、己○○，分別自九十年十月十三日起任職於台北市政府勞工局職業訓練中心、九十一年十月三十日任職於安泰人壽保險股份有限公司、九十一年九月十六日任職於強訊郵通股份有限公司，應認原告乙○○、丁○○、己○○自斯時起已主動終止與被告之勞動契約關係，被告僅須依勞基法第十四條第一項第五款規定，給付原告乙○○、丁○○、己○○資遣費。

被告以原告乙○○、丁○○、己○○受領被告給付之預告工資，為不當得利，並主張抵銷，自屬有據，逾此部分抵銷之主張，並不可取。

從而原告乙○○請求被告應自九十一年二月八日起至九十一年十月十三日止，扣除被告誤付如附表所示之預告工資後，按月給付原告乙○○壹拾壹萬壹仟零伍拾壹元；

被告應自九十一年二月八日起至九十一年十月二十九日止，扣除被告誤付如附表所示之預告工資後，按月給付原告丁○○肆萬伍仟元；

被告應自九十一年二月八日起至九十一年九月十五日止，扣除被告誤付如附表所示之預告工資後，按月給付原告己○○叁萬貳仟捌佰捌拾肆元，分別合計如主文第六、七、八項所示，亦屬有據，應予准許（計算式如附件一所示）。

原告逾上揭部分之請求，為無理由，應予駁回。

四、又原告己○○主張被告於九十一年二月八日違法解雇己○○，致原告己○○於九十一年三月十六日分娩後，未能依勞保條例申請勞保之生育給付，並提出出生證明為證，經核相符，從而，原告己○○依勞保條例第七十二條規定，請求被告賠償勞保生育給付投保薪資一個月三萬三千三百元，及自九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。

五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核除本判決主文第四、五、七、八、九項所示之給付，未逾五十萬元，應依職權宣告假執行外，其餘原告勝訴且屬給付之訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
民事第三庭 法 官 李慈惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
書記官 林秀娥