臺灣臺北地方法院民事-TPDV,91,訴,2287,20040227,1

臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二八七號
原 告
即反訴被告 自強營造有限公司
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 李振燦律師
複代理人 陳志誠律師
被 告
即反訴原告 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
被 告 庚○○
辛○○
戊○○
己○○
共 同
訴訟代理人 曹麗文律師
複代理 人 謝碧鳳律師
右當事人間確認抵押權存在等事件，反訴原告並提起反訴，本院於民國九十三年二月二日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新台幣肆佰玖拾捌萬玖仟貳佰壹拾貳元及自民國九十一年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

本判決第三項於反訴原告以新台幣壹佰陸拾陸萬叁仟元供擔保後，得假執行；

但反訴被告以新台幣肆佰玖拾捌萬玖仟貳佰壹拾貳元預供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實Ⅰ、本訴部分：甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應給付原告新台幣（下同）四百六十五萬五千三百五十一元，及自起訴狀繕本送達於被告之翌日即民國九十一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、請求確認原告就被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○分別所有如附表一所示之房屋，在前項聲明之金額及其遲延利息範圍內有法定抵押權存在，被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○並應就附表一所載登記內容辦理抵押權登記。

三、第一項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、程序部分：依系爭工程合約第二十條約定，如涉訟時由被告所在地法院審理。

被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○之住所均位於台北市松山區，依上開合意管轄約定，貴院就本件訴訟具有管轄權，原告所為本件起訴，程序上自屬合法。

二、本案原告之請求有無理由，所涉事項如下：

（一）原告於八十七年十月二十六日與被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等四人（下稱被告丁○○等四人）訂立工程合約，由原告承攬基地坐落於桃園縣中壢市○○段公坡小段七八二、七八三、七八四、七八五地號（嗣合併為七八二地號）土地之地下一層地上六層壹棟共十二戶房屋新建工程（下稱系爭房屋），原告並依約於八十九年十月十六日建築完成，且前開十二戶房屋亦於八十九年十一月二十七日完成保存登記於被告丁○○等四人。

（二）惟被告丁○○等四人並未依約付清款項，尚欠工程款分別為外水電接通款八十六萬四千元、交屋完成款五十七萬六千元、提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元，合計二百零一萬六千元及追加工程款二百六十三萬九千三百五十一元，共計四百六十五萬五千三百五十一元未付。

原告就其中登記為被告丁○○所有之桃園縣中壢市○○路四九巷一八弄號六樓房屋聲請拍賣抵押物，並經台灣桃園地方法院以九十年度拍字第一七九二號民事裁定准予拍賣。

惟台灣高等法院九十年度抗字第四四五三號裁定，以被告丁○○對於前揭承攬債權之發生及存在尚有爭執，應由原告提起確認之訴，以資解決，而將台灣桃園地方法院前揭裁定廢棄並駁回原告前開准予拍賣之聲請。

（三）原告已於九十年四月二十三日將前開十二戶房屋點交予被告丁○○等四人。九十年十月二十六日原告偕同台灣桃園地方法院民事執行處人員進行查封丁○○上開房屋時，即發現丁○○另行僱工裝潢之事實。

是原告既經交付前開工作物，被告丁○○等四人即有支付報酬之義務，惟被告等拒絕給付，是原告依工程合約請求被告丁○○等四人給付系爭工程款及遲延利息。

（四）又參諸最高法院七十五年度台上字第六一三號民事判決意旨，請求確認對被告丁○○等四人分別所有前開房屋有法定抵押權存在，並請命被告丁○○等四人應就附表一所載登記內容辦理抵押權登記。

再系爭工程款法定抵押權之部分標的，其後由被告丁○○、甲○○分別於九十年三月十四日、七月三十一日及十一月二十八日以買賣為原因辦理所有權移轉登記於庚○○、辛○○、己○○、、戊○○（下稱被告庚○○等四人）名下，然依據民法第八百六十七條及八百八十三條規定，原告自得請求確認對被告庚○○等四人就附表一所載登記內容辦理抵押權登記。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）原告依約完成外水電接通，即與被告進行驗收及交屋，原告並當場交付兩套鑰匙予被告丁○○。

嗣原告於九十年四月二十三日將建照副本圖等交屋文件交付被告丁○○收執。

依建物登記謄本記載，被告丁○○等四人將系爭房屋四戶出售及交付予被告庚○○等四人，且被告自行雇工裝潢及更換門鎖，在在證明原告確已完成交屋。

原告於點交完成後，即備妥保固保證書及保固支票，惟被告竟遲未依約給付上開外水電接通款八十六萬四千元、交屋完成款五十七萬六千元，原告在多次請款均無著的情形下，自無先行交付保固保證書及保固支票之理。

（二）原告所提之「中壢王公館追加工程估價單」第一項至第十九項所載，或為材質（料）變更，或為門窗加設、大小更易，此項追加工程之事實，只要實地履勘即明真相。

而該估價單第二十項「地下室安全措施搶救工程」，係因被告指示地下室安全措施之施工法不適當所致；

第二十二項「開工過期罰款」係因可歸責於被告之事由所致；

第二十三項「申請建造（基地）合併起造人變更手續費」，係因被告委託代辦所支出之費用；

第二十一項「建築線測量點申請」及第二十四項「申請使照告示牌」，則係合約圖說所無之新增項目。

凡此情形，既不能歸責於原告，自不應使原告受其損害，故應許原告有請求已服勞務之報酬，及墊款償還之權。

原告與被告丁○○曾就原證三所示之「中壢王公館新建大樓追加工程估價單」進行協商，此有被告丁○○親筆修改之「中壢王公館新建大樓追加工程估價單」可證。

被告丁○○等就估價單上部分項目於訴訟中並未爭執。

（三）被告雖辯稱：第二十項「地下室安全措施搶救工程」，被告並未指示原告施工法，此係原告缺乏專業，施工不當所致，應由原告負責，被告並舉證人即建築師陳家祿證稱：「我在場是沒看過，工地也沒有反應過」云云。

惟此與事實不符。

因為依證人即原告公司副總黃義華證稱「因為工程的地下室的方法不對我們要建築師改變方式，但建築師不願意，地下室的搶救工程因為無法開挖，我跟建築師說要改變方式，需要二百多萬，建築師不願意改，後來就又繼續做，這是建築師自己設計的方式。

建築師是丁○○委託它設計的」等語可知。

地下室施工法係為被告丁○○委託建築師所設計，建築師為被告丁○○之履行輔助人，依照民法第二百二十四條規定，被告應負同一責任。

而證人黃義華上開證言，已向被告丁○○委託之建築師說明，並要求變更施工法，但未獲同意，只得依其指示施作。

依工程合約第八條約定「在施工過程中乙方（即原告）如有疑問時，應聽由甲方（即被告）監工人員解釋指示辦理，詎被告竟臨訟反謂此係原告缺乏專業，施工不當所致，應不足取。

（四）證人即鄰居丑○○證稱：系爭房屋開工時有開過協調會，我太太去的，我們那的地方土質鬆軟，開會時有口頭要求丁○○負保證責任挖一樓地下室時，整個基地就塌下來，我們緊急聯絡自強公司灌漿打樁以後才穩住等語，證人即地下室搶救工程廠商寅○○證稱：因為土質有流失，我們是受原告委託來灌漿，工期約有七到十天，施工時業主有到現場等語。

由此足證被告所辯及證人陳家祿所言，並非實在。

證人即地下室安全措施施工廠商子○○於證稱：工地開挖前，我曾在附近德寶營造委託挖地知道土石鬆軟有水，應該以連續壁的方式來做，但本件沒有按照連續壁方式來做，地是砂石地，但我有跟他們反應過，水位非常高，後來挖了就停工了連續壁費用比較高，而且牽涉變更設計的問題我有向自強公司反應，停工一個月後，自強公司另外叫我們才繼續施工等語；

佐以人即原告公司副總黃義華上開證言：因為工程的地下室的方法不對，我們要建築師改變方式，但建築師不願意地下室的搶救工程因為無法開挖，我跟建築師說要改變方式，需要二百多萬建築師不願意改，後來就又繼續做等語，足悉原告確實曾因地下室施工法是否變更問題而停工，且在停工期間並向被告及建築師反應，但未獲同意，原告祇得依系爭工程合約第八條約定，在施工過程中，如有疑問時，應聽由被告之解釋指示辦理，而繼續施工。

洵非被告所辯，未即時通知被告云云，亦更非被告所辯，係原告缺乏專業，施工不當所致云云。

（五）兩造約定工程期限係以工作天計算，則下雨天、星期六日、國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公佈放假者等，免計工期。

被告主張「無法工作之天數七十四日」之依據及計算式為何，此與系爭工程有無逾期完工之計算工作天數攸關，被告自應就此項事實先為舉證證明。

（六）就被告抗辯系爭工程有諸多未依合約圖說施工及規格不符等不能修補之嚴重瑕疵，被告得請求減少報酬，惟１原告開挖地下室之際，被告丁○○即以系爭工程路面較鄰旁路面低漥，為免淹水，遂要求將一樓地坪高出路面十公分提高為二十六公分，並加設二階梯，且因地坪提高之故，以致地下室開挖深度亦較原設計提高六十二公分，此乃依被告之指示而為變更。

２再者，被告提供基地實際深、寬度較設計圖為小，致地下室機械停車位旋轉空間及地下室面積些微不足，並造成一、二車位停車不易而並非無法使用。

３定作人減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。

經查，被告抗辯前開瑕疵，均為目視可及或稍加量測即可發見，且一樓地坪提高、地下室開挖及機械停車位施設，均於八十九年十月十六日取得使用執照前即已完成，故被告至遲應於八十九年十月十六日前即已發見，然被告卻遲於上開一年除斥期間經過後之九十一年六月三日始為減少報酬之請求。

（七）被告提出被證四之估價單，並主張與原證三之估價單，版本不同，顯屬虛偽不實云云，亦無可採。

因為承前述兩造曾就系爭追加工程而為協商，原告為弭訟爭，乃不得已提出和解方案並同意減項請求，此即被證四之估價單之由來，詎被告反於事實，以前開主張置辯，益見被告履約誠信蕩然無存，並不足取。

添

（八）被告抗辯庚○○等四人非定作人，且基於土地法第三十四條土地登記之絕對效力，自無由原告主張法定抵押權優於被告所有權云云。

惟１縱使被告庚○○等四人因買賣而取得系爭房地所有權，然依最高法院七十九年度第五次民事庭會議決議，法定抵押權仍有追及效力，原告請求確認對被告辛○○、庚○○、己○○及戊○○分別所有前開房屋及土地有法定抵押權存在，並請求被告辛○○、庚○○、己○○及戊○○應就附表一所載登記內容辦理抵押權登記。

２土地法第四十三條規定，並非全然得據以除斥真正之權利，況且，本件原告所請求者，乃確認法定抵押權存在及請求抵押權登記，並非謂被告庚○○等四人其登記原因之無效或撤銷而被剝奪。

參、證據：

一、證物：原告提出工程合約影本乙份、土地及建物登記謄本乙份、「中壢王公館」已付未付款明細表及追加減工程款明細表各乙份、台灣桃園地方法院九十年度拍字第一七九二號民事裁定影本乙份、台灣高等法院九十年度抗字第四四五三號民事裁定影本乙份、點交單影本乙份、照片兩張、最高法院七十五年度台上字第六一三號民事判決影本乙份、律師函影本兩份、保固保證書及保固支票存根影本各乙份、被告丁○○親筆修改之「中壢王公館新建大樓追加工程估價單」影本乙份、系爭工程合約附件之報價單影本乙份、中央氣象局中壢氣象站八十八年及八十九年逐月逐日氣象資料影本各乙份、八十八年及八十九年休息日及工作天統計表影本乙份、照片三張。

二、證人：聲請訊問證人黃義華、丑○○、癸○○、寅○○。乙、被告方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：

一、被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分（下稱被告丁○○等四人）：

（一）依八十七年十月二十六日被告丁○○等四人與原告簽立之工程合約第六條及第十七條規定，工程完工驗收後原告須提供工程總價百分之二之公司支票作為保固保證票；

工程竣工由乙方報請監工人員初驗合格後，再由被告丁○○等四人派員覆驗認為合格方作正式驗收。

迄今原告均無法完成正式驗收，亦未提供保固保證票，故被告丁○○等四人自無給付餘款之義務。

且原告所提九十年四月二十三日之點交單係文件之點交，非工程完工之驗收單，此觀該點交單之記載即明。

關於將系爭房屋四戶出售及雇工裝潢部分，乃因原告遲不依約驗收，且工程已嚴重遲延，被告等為減少損失及減輕資金壓力不得已才將系爭房屋四戶出售及先行雇工裝潢，且被告丁○○等四人係系爭建物之所有權人，本得自由使用、收益、處分其所有物，此與建物是否完工、驗收無關。

（二）縱認原告得請求剩餘之工程款二百零一萬六千元，惟依原告所提「中壢王公館請款明細表」所示，雙方係按工作進度支付工程款，該明細表第二十一項「交屋完成」及第二十二項「提出保固保證書及保固支票」，原告迄今仍無法完成，則依前揭最高法院八十八年台抗字第六一九號及第三三號裁判要旨，此一百一十五萬二千元因「工作未完成」致債權尚未發生，原告自不得請求被告丁○○等四人給付此部份款項，其無法定抵押權存在之理亦屬當然。

（三）原告並無權主張二百六十三萬九千三百五十一元之追加工程款：１爭工程係採「總價承包」，非實作實算，縱有小部分工作更改，仍包括在原工程範圍內，並無所謂「追加工程款」。

２原告提出八十九年十月二十五日「自強營造有限公司估價單」計三紙，該三紙估價單，均為原告片面製作，未經被告等四人簽名或蓋章確認，且金額不同，故被告等否認其真正。

３就該估價單之內容說明如下：①第一項乃原告告知被告改作大門，並未通知要加價。

②第二至八項乃因原材料缺貨，原告要求被告更換材料，且一律灌水加價。

③第九項係原告自行更改，被告並不知情。

④第十及十一項僅更換顏色，為何要加價？⑤第十五項因原告稱無原材料，被告始更改。

⑥第十六項係原告自行更改，價款依據何在？⑦第十九項本屬原告應施作之範圍。

⑧第二十項「地下室安全措施搶救工程」，原告謂「此係因被告指示之施工法不當所致」，然被告並未指示原告施工法，此係原告缺乏專業施工不當所致。

⑨第二十一項「建築線測量點申請」，先前已由建築師辦妥。

⑩第二十二項開工過期乃原告之責任。

縱有不及開工情形，原告應立即申請展期。

⑪第二十三項「申請起造人變更手續費」，此為簽約時由建築師委託原告代辦，與被告等無關。

後原告遲至八十九年六月十五日始辦理，致被告等四人多繳十多萬元之契稅及財產交易稅，此部份被告之損失應由原告負責賠償。

⑫)第二十四項「申請使照告示牌」，被告既未委請原告申請，亦未見過此告示牌。

（四）系爭房屋自八十八年二月十一日經桃園縣政府通知開工報告准予備查，至八十九年十月十六日領取使用執照止，共計六百十四日，扣除三百六十日工作日，逾期二百五十四日，再扣除無法工作之天數七十四天，相對人尚逾一百八十日，依工程合約第七條逾期罰款「每一日應課罰總承包總價千分之一，逐日計算至竣工為止。」

則原告尚有五百一十八萬四千元之逾期罰款，再依工程合約第七條之規定「由甲方在承包價款中扣除，不得異議。」

是被告等四人並無給付剩餘尾款暨追加工程款之義務。

原告所稱「依約於八十九年十月十六日建築完成」，前揭日期乃系爭工程之「使用執照」核發日期，非完工日期，而使用執照之核發，僅為雙方計算工程期限之標準，並不等於工程全部完工。

（五）原告承攬系爭房屋有未依合約圖說施工及規格不符等不能修補之嚴重瑕疵，被告丁○○等四人亦得依民法第四百九十四條前段之規定請求減少報酬，列舉其中者如：１建物設計圖只高出路面十公分，且無階梯，然系爭工程壹樓店面地坪施工卻高出路面六十二公分，此為原告省卻開挖地下室之淺度，欲偷工減料之結果，影響建物結構之安全甚大。

系爭工程基地周圍排水系統早經中壢市公所完成多年，該土地未曾有淹水情形，且工地路面高於出入口之中豐路，無淹水之虞。

２機械停車位之迴轉空間應有五百五十公分，惟原告施工結果僅有五百一十九公分，誤差達三十一公分之多，致車位無法使用。

觀該工程設計圖，建物四周尚留有私人空地，非原告所稱被告提供之實際基地較設計圖為小。

３地下室面積不足十點六一平方公尺，而開挖深度不足六十三公分，為偷工減料之結果。

二、原告因逾期遭被告丁○○等四人扣款，故對於系爭承攬工程已無任何債權存在，原告無法定抵押權存在。

被告庚○○等四人皆係善意第三人，因買賣而取得系爭房屋之所有權，且已完成登記，為貫徹土地法第四十三條土地登記絕對效力及公信力，並維護交易安全，無由原告主張法定抵押權優於被告等所有權之理。

被告庚○○等四人並非定作人，故其所有之不動產即非民法第五百一十三條中之「定作人之不動產」，原告自不得主張對彼等之不動產有法定抵押權存在。

參、證據：被告提出開工證明影本乙份、使用執照影本乙份、瑕疵處照片八張、估價單影本乙份、營繕工程工期計算方式影本乙份、工程圖號A7-1化糞槽剖面圖影本乙份及工程逾期統計表乙份等件為證。

並聲請臺灣省結構技師工會鑑定。

Ⅱ、反訴部分：甲、反訴原告方面：

壹、聲明：

一、反訴被告應給付反訴原告五百六十六萬六千零十二元及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、反訴原告願以現金或第一銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述

一、程序方面：依民事訴訟法第二百五十九條之規定，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴

二、實體部分：除援引本訴被告之主張外，另補充主張如下：

（一）於系爭工程中，反訴被告有諸多未依合約圖說施工且瑕疵累累之處，故反訴原告立即委請律師發函通知反訴被告修補瑕疵，然因瑕疵中有嚴重不能修補者，是反訴原告自得請求反訴被告損害賠償。

反訴原告之請求權基礎係依據民法第四百九十四條前段及同法第四百九十五條第一項規定。

系爭房屋有諸多未依合約圖說施工及規格不符等不能修補之嚴重瑕疵，列舉其中較大者如下：１建物設計圖只高出路面十公分，且無階梯，然系爭工程一樓店面地坪施工卻高出路面六十二公分，且有二階梯，須跨過階梯始可進入店面，影響店舖價值。

２地下室開挖深度不足六十三公分，顯見施工有偷工減料之嫌，致建物結構安全受影響，且影響機械停車位之使用。

３機械停車位之迴轉空間應有五百五十公分，惟反訴被告施工結果僅有五百一十九公分，致車位無法使用。

４地下室面積不足十點六一平方公尺，為偷工減料之結果。

５化糞池設計六穴，反訴被告只做四穴，減少兩穴。

６屋頂地坪鼓裂部分，須打掉重做。

７因反訴被告未依合約圖說施工，地下室開挖深度不足六十三公分，機械停車位之迴轉空間誤差達三十一公分之多，不僅是停車問題，連帶導致房屋出售困難，反訴原告因此而受有損害。

（二）反訴原告請求反訴被告賠償部分１未按圖施工部分：①地下室開挖深度不足三萬三千五百二十四元②地下室機械停車位迴旋空間不足六萬元③地下室面積短少十點二二平方公尺計二十一萬六千元④一樓店鋪地坪高出五十二公分延伸三百十二公出入使用不損失二百七十九萬元⑤化糞池小做兩穴反訴原告損害共二十五萬二千元⑥排水暗溝未施做七點九八公尺損失二十五萬二千元⑦屋頂突出物二層隔牆八點六八平方公尺未施做一萬四千一百二十二元。

２反訴被告施工不良部分：車位牆面龜裂鼓起修補費用一萬三千六百八十七元②地位龜裂且鼓起修補費用一萬一千八百五十元③屋頂修補重做費用三萬四千五百三十元。

３工程逾期部分，共逾期一百五十八日，計一百六十七萬零四百元。

４上開合計五百六十六萬六千零十二元。

（二）對於反訴被告抗辯之陳述：１縱被告所提供之基地面積不足，因反訴被告係明知而不告知定作人，依民法第四百九十六條但書規定，反訴被告仍不得解免其瑕疵擔保責任。

２反訴被告本有依工程圖施工之義務，原設計圖設計六穴化糞池自有其設計之理由，反訴原告既未委由反訴被告依處理容量施工，豈有未經同意私自任意更改規格之理。

３系爭工程契約日期為八十七年十月二十六日，係發生在八十九年五月五日現行民法債編修正施行前，修正前民法第五百十四條第一項規定中並未包括「損害賠償請求權」在內，依民法債編施行法第一條，自不適用修正施行後「一年不行使而消滅」之規定。

參、證據：提出工程合約影本乙份。乙、反訴被告部分

壹、聲明：反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述

一、反訴原告於反訴起訴狀列舉之第一項「地坪高出六十二公分，且有二階梯」及第二項「地下室開挖深度較原設計提高六十二公分」，此乃依反訴原告之指示而變更，與工作瑕疵無涉。

二、反訴原告於反訴起訴狀列舉之第三項「機械停車位迴轉空間不足三十一公分」及第四項「地下室面積不足十點六一平方公尺」，此乃反訴原告提供基地實際深、寬度較設計圖為小所致，非反訴被告偷工減料所致。

三、反訴原告稱「化糞池設計六穴，反訴被告施作四穴，減少兩穴」乙項。化糞池功用在於將糞便、尿液處理以符合污水排放標準，故與處理容量有關，與穴數多寡並無關聯。

該四穴處理容量仍在原設計之內，不能謂此是有瑕疵。

四、縱有瑕疵，亦是反訴原告指示不適當，依民法第四百九十六條規定，定作人即反訴原告並無民法第四百九十五條規定請求損害賠償之權利。

且就此項損害賠償請求權，反訴原告亦已因民法第五百十四條所定一年除斥期間經過而消滅。

理 由

壹、程序方面：

一、按兩造在系爭工程合約第二十條約定，系爭合約如涉訟時，雙方及保證人均接受被告所在地之法院管轄等語，合於民事訴訟法第二十四條合意管轄規定，而被告丁○○等四人住所均位於台北市松山區，本院對本件訴訟具管轄權。

二、本件原告於起訴時於訴之聲明第二項對被告丁○○等八人就附表一所示之房屋及土地在債權金額及遲延利息範圍內有法定抵押權存在，並辦理抵押權登記；

嗣於言詞辯論時減縮上述訴之聲明第二項為：確認被告丁○○等八人就附表一所示房屋部分有法定抵押權存在，被告對此並無異議，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款訴之變更例外規定。

三、按確認法律關係之訴非原告有即受確認判決法律上利益，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。

本件原告訴之聲明第二項為確認原告對被告等系爭房屋所有權在前開工程款債權範圍內有民法第五百十三條規定法定抵押權之存在。

原告對被告丁○○就系爭房屋部分認有法定抵押權存在而聲請臺灣桃園地方法院拍賣抵押物，經裁定准予拍賣，嗣被告丁○○提起抗告，台灣高等法院以原告對系爭房屋有無承攬債權發生及其存在範圍不確定而廢棄原裁定駁回原告拍賣抵押物之聲請，是原告提起本訴，對系爭房屋有無法定抵押權存在有以確認判決確定之法律上利益存在。

原告上述第二項訴之聲明，應屬有據。

四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，反訴之標的如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百五十九條前段、第二百六十條第一項定有明文。

本件反訴原告於審理中提起反訴，而反訴標的係對本訴原告請求給付工程款之系爭房屋所生之工程瑕疵，請求損害賠償，因此足認本訴與反訴訴訟標的及防禦方法相牽連，反訴原告提起反訴，合於上開規定。

又反訴起訴狀原陳明請求反訴被告給付二百萬元及遲延利息，嗣於言詞辯論時擴張反訴聲明為：請求反訴被告給付五百六十六萬六千零十二元及遲延利息，擴張訴之聲明原因係原請求賠償金額因專家鑑定後而擴張，亦符合民事訴訟法第二百五十五條第三款訴之變更例外規定，本件就反訴原告擴張部分審酌。

貳、實體方面：Ⅰ、本訴部分

一、本件原告起訴主張：原告於八十七年十月二十六日與被告丁○○等四人訂立工程合約，由原告承攬系爭房屋新建工程，合約總價二千八百多萬元，經原告派人施作後，該新建工程於八十九年十一月二十七日完成並辦理保存登記，於九十年四月二十三日將系爭房屋點交予被告丁○○等四人，而被告亦另行僱工裝潢，故被告丁○○等四人應依合約給付剩餘未付之工程款二百零一萬六千元及追加工程款二百六十三萬九千三百五十一元，合計四百六十五萬五千三百五十一元，惟彼等拒絕給付，爰依工程合約請命被告丁○○等四人給付上開金額工程款與遲延利息；

又原告對被告丁○○等四人有上開工程債權存在，依民法第五百十三條規定，原告於工程債權圍內有法定抵押權存在，被告丁○○等四人於受領系爭房屋後，將部分房屋部分出售予被告庚○○等四人，按押權追及效力，原告對房屋興建所取得之法定抵押權亦追及於被告庚○○等四人，爰請求確認原告就被告丁○○等四人與被告庚○○等四人如附表一所示之房屋於前開工程債權及遲延利息範圍內有法定抵押權存在，並請命彼等辦理抵押權設定登記之判決。

被告丁○○等四人則以：依工程合約第六條及第十七條約定，系爭房屋工程須辦理驗收，且原告需提供百分之二公司支票作為保固保證票，惟原告迄起訴時未完成正式驗收，亦未提供保固保證票，被告無給付工程餘款之義務，又原告主張有追加工程款存在，然雙方無追加工程之協議，原告所提出之「自強營造有限公司估價單」，被告否認真正，且無被告之簽名或蓋章確認，不足為雙方協議追加工程之證明，又兩造約工期三百六十個工作日，原告施工六百十四日，逾工程期一百五十八日，依工程合約第七條逾期一日每日應課罰總承包價千分之一約定，原告尚有一百六十七萬零四百元逾期罰款，被告亦無給付義務，原告對彼等四人已無工程債權存在，自無法定抵押權之發生，原告請求確認法定抵押並辦理抵押權登記，應屬無據等語，資為抗辯。

被告庚○○等四人則以：其等四人皆向被告丁○○等四人買受系爭房屋，並辦畢登記，為信賴土地登記而買受之善意第三人，應受土地法第四十三條土地登記有絕對效力規定之保護，為貫徹土地登記之絕對效力及公信力，並維護交易安全，無由原告主張法定抵押權優於彼等所有權之理，而彼等亦非系爭房屋新建工程之定作人，故所買受登記之房屋非屬民法第五百十三條所定「定作人之不動產」要件範圍內，原告請求確認彼等買受及登記之房屋，有承攬人新建工程債權之法定抵押權存在並辦理登記，亦屬無據等語，資為抗辯。

二、原告主張被告丁○○等四人未給付工程剩餘款與追加工程款之事實，業據其提出工程合約影本、系爭房屋之土地及建物登記謄本、「中壢王公館請款明細表」影本、點交單影本、被告僱工裝潢照片二張等件為證，被告丁○○等人則以右揭情詞置辯。

因此，兩造不爭執事項為：原告與被告丁○○等四人訂立工程合約，原告已將建照、使用執照等交被告丁○○具領及被告已僱工裝潢系爭房屋。

惟兩造爭執事項為：原告有無依合約完成系爭房屋並為驗收，原告施工有無逾期，原告之追加工程是否有據。

三、查兩造簽訂之工程合約第三條約定：「工程範圍：依照本合約附件圖說、標單要點範圍內完成。」

第四條約定：「工程期限：自縣政府開工核准日起參佰陸拾工作日取得使用執照。」

第六條約定：「付款辦法：本工程施工後按階段付款甲方（指被告丁○○等四人）核實給付百分之五十即期現金票及百分之五十之三十天期票，工程完工驗收後乙方（指原告）需提供工程總價百分之二之公司支票作為保固保證票，俟保固期滿後再退還。」

第七條約定：「逾期罰款：乙方除確因天災及不可抗力之事故經報請甲方核准者外，應於本合約第四條之規定期限內完成全部工程，倘逾期每一日應課罰總承包總價千分之一，逐日計算至竣工為止，由甲方在承包價款中扣除不得異議。」

第十七條約定：「工程驗收：工程竣工由乙方報請監工人員初驗合格後，再由甲方派員覆驗，認為合格方作正式驗收。」

，就上開約定，原告立於承攬人立場，承做系爭房屋應依照圖說、標單要點範圍內及三百六十個工作日內完成，對施作方式及期間已有限制，如有逾期則將被課罰款，被告丁○○等四人按施工完成階段核實付款，工程並須經驗收。

所稱驗收過程分為初驗及覆驗之程序，經覆驗合格後，被告始有給付剩餘工程款之義務。

四、本件系爭房屋是否完成興建並經被告驗收完成，為對原告請求被告丁○○等四人給付工程款之權利發生要件，應由原告負舉證責任。

惟原告提出前開證據，其中系爭房屋建物登記謄本（見原證二）雖登記在被告名下可證明系爭房屋於八十九年十一月二十七日完成保存登記，然此係房屋所有權取得之公示，與原告有無完成系爭房屋工程並經驗收情形不同，尚不足為憑。

原告提出之點交單（見原證六）顯示「茲領得自強營造有限公司點交物品四項：建照副本圖一本。

，昇降。

具領人：丁○○」，此係文件點交，非工作物完成可為受領狀態之點交。

原告再提出之被告丁○○等四人僱工裝潢及將部分房屋出售予被告庚○○等四人，以之證明被告丁○○等人受領系爭房屋。

被告丁○○等四人辯以：因原告遲不報驗收，為減少損失及減輕資金壓力，不得已才將系爭房屋四戶出售及先行僱工裝潢等語。

按承攬工作之完成應以承攬人之勞務發生所預期之結果為目的，此所以民法債編各論承攬章中設有承攬人瑕疵擔保責任規定，使承攬人承作之工作物能達於定作人預定期望之效果，承攬人並負有保固責任。

原告並未提出其興建完工後向被告丁○○等人申報初驗及初驗後修補瑕疵後再為覆驗之證據，而原告有未按圖施工、施工不良及施工已逾期之事實，詳後述，被告丁○○等四人先行使用系爭房屋並為處分，是為對系爭房屋預為使用，此非解除原告按約定應申報驗收之義務，被告丁○○之處分與承認原告施工合於契約預期目的者不同，因之，被告之先行使用，尚不得謂係驗收程序完。

五、又系爭房屋之屋頂突出物二層隔牆未完工、排水暗溝部分未施作、暗溝二支鋼管未拔除、化糞池設計圖上顯示六穴，原告僅完成四穴，發電機操作說明書、電梯及地下室汽車升降機保固書均未交付，此些工作並未完成，而因系爭房屋開挖深度減少五十二公分與原建築設計圖不合，地下室機械停車位迴轉空間原建築圖為五百五公分，實際尺寸為五百十九點五公分，不足三十點五公分，致地下室機械停車位迴轉空間及地下室面積不足，而有施工瑕疵，此經鑑定人即技師汪永宇鑑定屬實，鑑定報告內容詳後述。

而原告施工經核算自八十八年二月十一日核准開工日到八十九年十月十六日取得使用執照日共有三百九十四點五工作日，合約期限為三百六十工作日，故逾期三十四點五工作日，亦經鑑定人鑑定在卷。

原告主張被告積欠之外水電接通款八十六萬四千元、交屋完成款五十七萬六千元、提出保固保證書及保固支票款五十七萬六千元部分，依其提出之中壢王公館請明細表顯示係屬最後三項階段，但因原告未提出請被告驗收之證明文件，而原告又有未完工、施工瑕疵及施工逾期之事實，被告對原告此三項工程款，並無給付義務。

六、原告主張被告丁○○等金人另有追加工程二百六十三萬九千三百五十一元未付之事實，業據其提出估價單為證（見原證三），被告王一順等人則以系爭工程合約，依第五條約定採總價承包，且所稱追加工程項目未經雙方合議等語。

查工程合約第五條約定：「工程總價：新台幣貳仟捌佰捌拾萬元整（含加值營業稅）。

惟如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算並均按原訂單價計算，雙方均不得藉詞減單價。」

等情，基此因工程更改而有增建按原訂單價計算給付，是並非承攬人完全依總價承包，如有必要變更工程時，可按驗收數量計算，被告稱總價承包，與工程合約約定意旨不符。

惟追加工程係為使原工程之增加，但應由定作人與承攬人合意，此須承攬人即原告舉證證明，單以估價單尚不足認被告丁○○等四人同意追加上開工程。

又估價單第二十項「地下室安全措施搶救工程」，原告認係被告丁○○指示否所致，並以證人黃義華即原告公司副總經理證言為據。

惟被告丁○○係委請原告施作，因現場狀況發生變更，原告對工程瞭解超過被告丁○○，是應由原告向被告報告狀況，雙方先行合意可能情形，惟原告亦未舉證明被告丁○○究做何指示，是該等費用難認應由被告負擔。

再依估價單顯示建築追加工程二十二項內有各戶入口、大間不鏽鋼內框加琺瑯門扇等二十二項三百零一萬二千九百五十三元，而另有減帳工程估價單一百十三萬三千九百八十四元，但該估價單亦無被告丁○○等人之簽字或蓋章，無合意追加工程之證明。

是原告所稱追加工程款，尚不足採。

七、依上所述，原告未將其完成之系爭房屋請被告丁○○等四人驗收，故原告請求丁○○等給付剩餘工程款，與工程合約約定意旨不符。

又追加工程款部分，被告否認雙方曾為合意，而原告提出者係估價單，無定作人同意可為追加該等工程之證明，原告亦非處於情事變更須定作人增加給付情事，是難認該追加工程款，為被告丁○○應為給付之款項。

被告丁○○等四人對上開款項既無給付義務，原告對彼等無債權存在。

因此，原告再請求按民法第五百十三條規定，確認被告丁○○等四人及被告庚○○等四人有法定抵押權存在，並非有據。

Ⅱ、反訴部分：

一、本件反訴原告起訴主張：反訴原告丁○○等四人於八十七十月二十六日與反訴被告訂立工程合約，由反訴被告承攬新建系爭房屋，雙方約程期限自縣政府開工核准日起三百六十工作日取得使用執照，然反訴被告自八十八年二月十一日桃園縣政通知開工報告准予備查後，至八十九年十月十六日領取使用執照，工程期間六百十四日，逾期完工，而反訴被告檢視系爭房屋工程發現房屋高出路面六十二公分，影響一樓店鋪之價值，而地下室開挖深度不足六十三公分，所蓋之機械停車位迴轉空間短少三十一公分，地正室面積不足十點六一平方公尺，化糞池設計六穴惟只做四穴，屋頂地坪鼓裂須打掉重做等瑕疵，依八十九年五月五日修正施行前民法第四百九十五條規定，請求命反訴被告賠償未按施工與施工不良部分損害三百九十九萬五千六百十二元及工程逾期罰款一百六十七萬零四百元，合計五百六十六萬六千零十二元及遲延利息之判決。

反訴被告則以：反訴被告並無施工不良，未按圖施工並未致損害，不符民法第四百九十五條第一項損害賠償規定，又鑑定人鑑定報告對前開地坪提高五十二公分等認不影響結構安全，是反訴原告無損害可言，鑑定報告所示之逾罰款未採公共工程委員會之版本，反訴原告請求損害賠償，並無所據等語，資為抗辯。

二、反訴原告主張反訴被告承攬系爭房屋具有一樓地面坪施工高出路面五十二公分、地下室開挖不足六十三公分、機械停車位之迴轉空間誤差達三十一公分、地室面積石足十點六一平方公尺、化糞池設計少兩穴、屋頂地坪鼓裂須重做等事實，業據反訴原告提出照片八張（見被證四）、工程圖號 A7-1 化糞槽剖面圖影本（見被證十一）等件為證，經本院履勘現場結果：一樓面施工高出路面六十二公分、地下室停車場迴轉現場丈量五百十九點五公分、化糞池共四個、頂樓在女兒牆有鼓裂地面磁磚有部分浮起等情，反訴被告對此，並未爭執。

反訴原告復聲請鑑定，本院囑台灣省結構工程技師公會鑑定，由鑑定人汪永宇鑑定結果為：「未按圖施工部分：⑴.... 開挖深度比原設計圖少 52 公分。

開挖深度減少 52 公分對於本築物結構安全沒有影響。

⑶依工程合約估算可節省土方開挖 33524 元。

⑷.... 地坪提高 52 公分則需 312 公分延伸長度則業主損害面積為 123.55 ㎡。

⑸.... 應是地下室開挖深度不足，為避免地下室淨高不夠，故將 1F 地坪提高，且又無變更 1F 地坪高程之業主同意證明文件。」

「⑴兩邊相對機械停車位迴旋空間不足幾公分？（設計為 550 公分）⑵有幾個車位無法停車？⑶業主之損害金額為多少？經現場勘查丈量尺寸，兩車佔間實際尺為 519.5 公分，原建築圖為550 公分，不足 30.5 公分」「因高度不足，限縮車輛停入機械停車位，對業主損害有多少？建築圖 BIF 樓版下淨高應為 416 公分，現場丈量樓版下淨高為412 公分及 389.5 公分短少 4 公分及 26.5 公分。

法規規定機械停車位淨高為180 公分，現場為雙層機械停車位，故應為淨高 360 公分，現場淨高符合法規要求，但和原建築圖不符。」

「地下室短少面積短少 10.22 ㎡」「結構體高度不足幾公分？Y1-Y2,X3-X5 區域淨高不足 4.0 公分～ 26.5 公分，但對於結構安全無影響。」

「化糞池少做幾穴？查原建圖為兩座各三穴的 50 人份永源牌化糞池，現場實際施估為兩座各二穴的 50 人份進興牌化糞池.... 依雙方工程合約第17條之 1 未依合約圖說施工加倍罰款處理原則.... 處罰款 252000 元」「排水暗有 7.98m 未施做，故可減省施工費用 29899 元。」

「現場查（屋頂）隔牆未，可減省 14122 元。」

「施工不良部分：地下室車位牆面龜裂且呈弧狀對建物結構安全無影響，修補費用13687元。

.... 地下室地坪龜裂，以環氧樹脂裂縫修補費用為11850元。

.... 屋頂地坪龜裂且起主因為未留設伸縮縫。

查原建築圖及合約文件並未說明施方式，依工程慣例屋頂地坪因為受到日照及日夜溫度變化，均應留設伸縮縫以避免磁磚鼓起.... 所需費用34530元。」

「工程逾期部分：1. 依合約第四條工程期限：自縣政府開工核准日起參佰陸拾作日取得使用執照，即民國88年2月11日為開工核准日到89年10月16日取得使用執照。

2.由於雙方於合約中並未明訂工作日之計算方式。

目前政府機構對於工期計算方式有二種版本，即內政部79年6月15日台 (79)內營業字第794622號函營繕工期計算方式與88年7 月14日公共工程委員會企字第8810396號函工程採購契約範本第七條履約期限。

本案合約簽訂日為87年10月26日.... 本案採用內政部版為工作日計算方式。

另雨天之計算方式乃根據中央氣象局中壢氣象站合約期限內之逐日逐時雨量紀錄。

....3. 經核算自88年2月11日核准開工日到89年10月16日取得使用執照日共有394.5工作日，合約期限為360工作日，故逾期34.5工作日。

4.承包商未能提供延長工期之文件資料，依工程合約第7條逾期罰款，故應處以罰款993600元。」

等語。

因之，反訴原告主張反訴被告施作系爭房屋工程確有瑕疵。

三、反訴被告雖辯稱鑑定報告所示一樓地坪提高五十二公分，然亦稱不影響建物結構安全無損害，而提高地坪係依丁○○指示提高地坪，丁○○於反訴被告請款時亦核實通過付款，依照片所示可知隔鄰住宅均有提高及敷設水泥斜坡，鑑定人係結構技師非土地估價師等情。

惟按定作人之瑕疵請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，八十九年五月五日修正前民法第五百十四條第一項定有明文，嗣於八十九年五月五日將損害賠償請求權修正加入適用此短期時效，而本件工程承攬契約日期為八十七年十月二十六日，反訴被告於則稱系爭房屋一樓地坪於八十八年三月十八日即已完成，建照執照對一樓地板勘驗日期為八十八年四月二十八日，是無論依工程契約簽訂日或一樓地板完成日均在民法第五百十四條第一項短期時效規定修正前，反訴原告之損害賠償請求權無舊法一年時效期間之適用，反訴被告為時效消滅之抗辯，並無所據。

又反訴原告丁○○否認指示提高地坪，反訴被告對此亦未舉證，而依八十九年六月十五日核准建造執照變更設計圖內一樓地坪高程原設計為十公分（參鑑定報告第三項），反訴被告將之提高，顯違反設計圖之指示，如為避免淹水而提高一樓高度，須變更設計圖並經反訴原告明確認，反訴被告始能施作，今即違反建築設圖之指示，又無定作人曾為指示之證明，反訴被告此部分抗辯，應不足取。

四、反訴被告復辯稱地下室機械停車迴旋空間不足三０點五公分，地下室面積短少十點二二平方公尺，因地下室實際深、寬度較設計圖為小，經證人癸○○證述地下室放樣不夠等，是因地下室實際寬度短少，反訴被告無偷工減料之事實，無民法第四百九十五條第一項所定賠償之責，鑑定報告所示兩邊機械車位各往外側推移所需費用二十二萬三千一百二十五元為空談，未說明計算依據，而鑑定人為結構技師等情。

惟依證人癸○○即系爭房屋放樣之人證述：系爭房屋設計圖與實際有出入，我從後面的水溝來看就有差距，一邊是水溝、一邊是別人的房屋，因為地下室不夠寬，發現這樣狀況向反訴被告反映，反訴被告說要跟設計師及業主商量等語（見本院九十二年十月十三日訊問筆錄），本件房屋之現場實際狀況與設計圖不符，證人癸○○已告知反訴被告，依鑑定意見表示：依建築法第五十六條建築施工中需向建管單位申請基地放樣勘驗，提出之相關資料內容，承包商即反訴被告於本案合約工程期限內並未提出基地實際深、寬度較原設計圖小之相關證明文件，依一般慣例承包商於基地測量放樣後如發覺設計圖內建物於現場放樣有誤時，應向業主及監造建築師反映並辦理建築物建照執照變更設計，承包商未於放樣勘驗時提出等語（見鑑定報告第六頁），是故反訴被告在先前已知有現場實際狀況與設計圖有誤差，然反訴被告未提出其與反訴原告間曾對系爭房屋變更設計之協議，因此所致空間不足，為反訴原告施工後未即時反映基地面積較設計圖為小，反訴被告之施工具有瑕疵，至鑑定人對其採用之計算依據，曾訪談附近房屋仲介商，而依仲介人員告知之數據作推算等語（見本院九十二年十二月三十日訊問筆錄），鑑定人並非隨意計算，反訴被告所辯尚不足取。

五、反訴被告辯稱化糞池小做兩穴、屋頂突出物二層牆、地下室車位牆面龜裂呈弧狀、地下室地坪龜裂，係屬可補正之瑕疵，屋頂地坪龜裂且鼓起部分係丁○○之指示，非反訴被告偷工減料所致，鑑定報告與聲請鑑定意旨不符，而反訴原告已補正，已無損害，其係請求損害賠償，非請求減少報酬云云。

惟原建築設計圖即已兩座三穴五十人份永源牌化糞池為範圍，反訴被告少做兩穴，不符原建築圖之指示，反訴原告將之補正，當須僱工為之，此之花費即屬反訴原告之損害，此部分所辯，亦不足採。

六、反訴被告辯稱鑑定人未予適用公共工程委員會版本規定，本件工程工程無逾期問題云云。

但鑑定人對本件工程逾期問題，鑑定人已於鑑定報告明示，而公共工程委員會版本施行日為八十八年十月二十六日之前，但本件工程係八十七年十月二十六日簽訂，兩造既在合約中約定三百六十個工作日，是在此時期內完成工作為反訴被告之義務，鑑定人對上述兩版本差異，亦有說明，反訴被告所稱其間搶救工程七日、輪流停電四十五日及磁磚工廠停窯六十日等，均未提出任何證明。

七、反訴被告對系爭房屋既有施作瑕疵及施工逾期情形，反訴原告請求其賠償應屬有據。

依反訴原告之請求逐一審酌如下：

（一）未按圖施工部分：⑴地下室開挖深度不足節省土方開挖費用有三萬三千五百二十四元（見鑑定報告第四頁）。

⑵地下室機械停車位迴旋空間不足業主損失六十萬元。

鑑定人證稱：「經向仲介詢價機械車位是五十萬元。

我認為三十五萬是可以賣出的，差距是十五萬元，這裏的車位應該是四個（報告書說是兩個，是因為沒有算機械的上下，現在修正為四個），我認為它損害的金額是六十萬元等語（見鑑定人於九十二年十二月三十日訊問筆錄）⑶地下室面積短少十點二二平方公尺計二十一萬六千元。

鑑定人證稱：「地下室一坪以七萬元計算，大概二十一萬六千元」等情（見同上筆錄）⑷一樓店鋪地坪高出五十二公分延伸三百十二公出入使用不損失二百七十九萬元。

鑑定人證稱：「因為原告提高了五十二公分使一多了兩個樓階，由原來的商店使用變成住家使用，因有損害，我訪談附近的房屋仲介，一樓店面用途大約十七萬元一坪，住家一樓大約十三萬元一坪，差價是四萬元，一樓的權狀面積是二百三十點九七平方公尺，算出來大約有二百七十九萬元。」

等語（見鑑定人同上筆錄）。

⑸化糞池少做兩穴，反訴原告損害共二十五萬二千元（見鑑定報告第七頁）。

⑹排水暗溝未施做七點九八公尺，損失二十五萬二千元（見鑑定報告第七頁）。

。

⑺屋頂突出物二層隔牆八點六八平方公尺未施做，共一萬四千一百二十二元（見鑑定報告第七頁）。

（二）施工不良部分：⑴車位牆面龜裂鼓起修補費用一萬三千六百八十七元（見鑑定報告第八頁）。

⑵地位龜裂且鼓起修補費用一萬一千八百五十元（見鑑定報告第八頁）。

⑶屋頂修補重做費用三萬四千五百三十元（見鑑定報告第八頁）

（三）工程逾期部分，共逾期三十四點五日為九十九萬三千六百元（見定報告第九、十頁）。

反訴原告雖認反訴被告逾期一百五十八日，應罰款一百六十七萬零四百元，惟鑑定意見係以反訴被告之工作日自八十八年二月十一日核准開日始至八十九年十月十六日取得使用執照日共三百九十四點五日，與合約定三百六十日相差三十四點五日。

鑑定人到庭證述：「我認為每日就是指工作日，依合約平等精神，工程期應用工作日算，另外公程會的算法，是以日曆天來算，但是因為兩造約定，所以我認為本案應用工作日來算」「我有提到算二分之一之工作日的算法。

早上八點到十二點有下雨，整天就不算工作日，如果只有中午十二點到下午五點才下雨那就算半天的工作日。」

等語（見同上筆錄），故反訴原告單以對造逾期而未按工作日有無雨天作區分，與鑑定之認定不同，應以鑑定報告為可採。

本件工程合約第七條約定，每逾一日罰款千分之一，故應罰款九十九萬三千六百元（00000000×1/1000×34.5=993600）。

參、綜上所述，本件本訴部分，原告主張被告積欠其工程債權及追加工程債權，並不可取。

反訴原告主張反訴被告有未按圖施工、施工不良及工程逾期等，應為可取。

從而原告基於工程合約請求被告丁○○等四人給付剩餘工程款及追加工程款四百六十五萬五千三百五十一元及確認被告丁○○四人與被告庚○○等四人法定抵押權存在並辦理登記，為無理由，不應准許。

反訴被告基於修正前民法第四百九十五條第一項規定，請求反訴被告賠償四百八十九萬九千二百十二元，自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍，為無理由，不應准許原告之訴既已駁回，其假執行之聲請失其附麗，併予駁回。

反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，於其勝訴範圍部分，應予准許。

反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。

肆、結論：本件原告之訴無理由、反訴原告之訴有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
民事第三庭 法 官 李維心
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
書記官 林梅珍