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臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四二九一號
原 告 丙○○
被 告 財團法人馬偕紀念醫院
法定代理人 乙○○
被 告 甲○○
共 同
訴訟代理人 劉紀翔律師
右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年一月二十九日辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：（壹）聲明：（見審理卷一一四頁背面）一、被告應連帶給付原告新台幣（以下同）三百二十五萬五千七百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十一年七月十九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、願供擔保請准宣告假執行。
訴訟標的：民法第一百八十四條、第一百九十一條之三、第一百九十五條、第一百 八十八條、第二百二十七條及之一（見審理卷第一一五頁）（貳）陳述：（見一一四至一一八頁）一、查本件原告原非身心障礙人士，唯因有輕微暈眩現象，乃於民國（下同）九十年五月間至被告財團法人馬偕紀念醫院（下稱：馬偕醫院）就診，主治醫師即被告甲○○並未充分告知原告可採行何種治療方式及可能產生之風險，僅告知原告「十二劑針之注射性手術治療」（即被告所稱之中耳GENTAMICIN注射治療）可以治癒暈眩狀況，因原告並非醫療專業人士，自是信賴被告之醫療專業，遂自九十年六月四日至同年月十一日止，在馬偕醫院住院接受中耳GENTAMICIN注射治療。
二、原告手術前右耳之聽力尚屬正常且清晰。
詎料，原告經被告手術後，竟造成右耳極重度聽障，聽力喪失一百分貝，此有被告開立之「勞工保險殘廢診斷書」可茲證明；
況被告亦自承原告經其手術後，右耳聽力明顯變差。
原告因右耳聽力極重度聽障，平衡機能產生障礙，致走路略有困難，現成為輕度平衡障之身心障礙者，乃不爭之事實。
原告依據不完全給付、侵權行為損害賠償請求權，得請求權損害賠償。
原告月收入三萬九千五三百五十元，計至六十五歲，尚可工作一百六十七個月，依霍夫曼公式得請求二百二十九萬七千七百七十八元；
另請求慰撫金一百萬元。
（參見起訴狀）三、被告主張原告輕度平衡障並非因接受中耳GENTAMICIN注射治療所導致，應負舉證責任：⑴依民法一九一條之三立法理由第二點「請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。
．．．」；
且民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形現失公平者，不在此限。」
；
其立法理由已說明但書情形包括醫療糾紛。
⑵原告係因被告之醫療過失導致原告右耳極重度聽障，依前揭條文之立法理由及判決要旨，原告只須證明被告係因被告之醫療過失行為而受有損害即可，不須證明其間有因果關係，故被告就其主張原告輕度平衡障之情形並非因接受中耳GENTAMICIN注射治療所導致之事實，應負舉證責任。
⑶又依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書指出「．．．依據病歷記載，本病患所採用的中耳GENTAMICIN注射治療過程不論注射方法；
藥物濃度及次數均根據已有之文獻報告施行。
…」「根據九十年六月六日之病歷記載，有以下的敘述“本人經甲○○醫生清楚解釋明中耳GENTAMICIN注射治療眩暈時其可能併有聽力惡化之可能危險（1/10）機會，本人已明瞭下，同意接受治療”，下方並有病患之簽名，顯示治療前醫師已經解釋，病患同意接受是項治療」，而認被告甲○○醫師之治療符合醫療常規。
惟查，該鑑定書之附註一載明：「『案情概要』係參考所送病歷、卷證等資料，對『案情』所作之描述，是否符合事實，仍請委鑑單位依職權調查認定。」
，而原告已陳明被告林君未盡手術前之說明義務，並就手術同意書提出駁斥（後詳），詎鑑定單位竟僅片面依據被告之病歷資料，即為有利於被告之鑑定，實屬不當。
鑑定單位所憑之基礎既有問題，其結論自難採信。
四、另查，被告固辯稱主張其實施中耳GENTAMICIN注射治療手術前業經原告充分瞭解等語云云，並提出原告所簽立之「手術同意書」共二紙。
但查：⑴按「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；
在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。
但如情況緊急，不在此限。
前項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央衛生主管機關定之。」
醫療法第四十六條定有明文。
易言之，被告僅需於手術前向原告詳細說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經原告充分瞭解後簽具由中央衛生主管機關訂定之「手術同意書」即符法定程序。
惟被告既已於手術前之九十年六月四日提出由中央衛生主管機關訂定之「手術同意書」予原告簽名蓋章，同年月五日進行手術，為何仍於六月六日另行提出乙紙以手書立之「手術同意書」，不無可議之處。
⑵被告雖於手術前之九十年六月四日提出制式「手術同意書」予原告，但事實上並未向原告詳細說明手術成功率或可能發生之併發症及危險等語，俱連「麻醉同意書」亦未先經麻醉醫師親自簽名及詳細說明施行麻醉相關事宜即交予原告，而原告係基於信賴被告之醫療專業且手術在即而簽章於其上。
職是，被告於原告手術前僅形式上符合法定程序；
事後再以手寫同意書粉飾太平，惟該紙同意書中「本人經甲○○醫師清楚解釋明瞭…，同意接受治療。」
等手寫文字並非由原告本人所書寫，且原告亦從未見過彼等內容，被告應提出該紙同意書之正本，以釐清事實。
五、原告自九十年一月十日起即以駕駛計程車為業，並靠行於長盈交通有限公司。
手術後雖未完全喪失勞動能力，但原告平衡機能既已產生障礙，更遑論還能繼續安全駕駛計程車為業；
原告現仍保有職業駕駛人之資格，惟終日為耳鳴暈眩現象所苦，隨時可能因偶發性之耳鳴暈眩而失去平衡，有鑒於保護第三人之生命、身體及財產等權利，原告只好忍痛放棄繼續以駕駛計程車為業。
（叁）證據：（摘要）提出身心障礙者鑑定表一份、台北市營業小客車駕駛人執業登記證、台北市衛生局受理人民陳情醫療爭議案件調處會議紀錄、勞工保險殘廢診斷書、身心障礙手手冊。
聲請調取本件病歷並送請衛生署鑑定醫療過失。
貳、被告方面：（壹）聲明：（第一０三頁）一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。
（貳）陳述：（見第一０三至一０八頁）一、被告治療過程合乎醫療常規，並無失當：⑴原告於九十年五月三日至馬偕醫院耳鼻喉科門診初診，主訴眩暈困擾多年，且右側聽力漸差，曾於長庚醫院進行內耳減壓手術以期控制眩暈，但自覺效果不理想，故轉至馬偕醫院求診；
嗣經馬偕醫院門診初步檢查，發現原告右側聽力高頻率稍差，而平衡功能測驗顯示原告右側半規管呈現麻痺現象，臨床診斷原告所患應為右側美尼爾氏症，此有原告病歷資料可稽。
原告聲稱其右耳聽力尚屬正常，乃於九十年六月四日至馬偕醫院就診云云，尚有疏誤。
⑵原告所患美尼爾氏症之典型臨床症狀為反覆眩暈，患耳之聽力會呈波動漸進減損，且併有耳鳴，此病之治療方式有藥物、或手術、或中耳GENTAMICIN注射三種，惟在醫師與原告之溝通中，原告表示其在長庚醫院已經藥物治療，但效果不佳，其對藥物沒有信心，且其已在長庚醫院做過乙次內耳手術，不願再考慮手術治療方式，因此，被告甲○○醫師乃向原告說明中耳GENTAMICIN注射治療之可行性，並明確告知原告治療之目的是為控制眩暈，惟可能因體質因素造成病耳聽力進一步惡化，聽力因而惡化之機率為十分之一等語，經原告充分瞭解而同意接受中耳GENTAMICIN注射治療後，馬偕醫院始為原告進行該項治療，此有原告簽立之「手術同意書」、「麻醉同意書」、「同意書」等為證。
原告訴稱被告甲○○醫師並未充分告知可採用何種治療方式及可能產生之風險，即對原告施以「十二劑針之注射性手術」云云，實為不實。
⑶九十年六月五日至同月十一日，原告在馬偕醫院住院接受中耳GENTAMICIN注射治療期間，馬偕醫院每天予以抽血、聽力檢查及理學檢查，原告並未出現需予停藥情形（如嚴重眩暈、聽力連續三個頻率下降或步態不穩等），惟該期間原告聽力之2KHZ、4KHZ二個頻率稍微下降，故囑請原告出院後應密切回診追蹤。
⑷九十年六月十三日回診，醫師發現原告右側聽力明顥變差，但仍有殘存聽力，學理上不算全聾，惟原告之眩暈經治療後已漸穩定，如能繼續藥物控制，當可更加理想。
⑸九十年八月間，原告聲請平衡殘障證明，惟目前醫學上平衡功能鑑定並非明顯客觀，以目前原告可以自行行走等情形，如再予鑑定，原告應已無平衡功能障礙。
⑹綜右所述，原告所患美尼爾氏症，如不予治療，亦可能導致病患之耳鳴及漸進聽損，原告為治療眩暈，在同意接受注射治療前，實已明瞭注射治療可能產生之併發症，被告之醫療行為，符合醫療常規，並無過失。
行政院衛生署九十二年十二月二十二日衛署醫字第０九二０二一七一二一號函所附行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見亦採相同見解。
被告並無侵權行為或不完全給付情事，原告請求被告賠償減少勞動能力之損害及慰撫金云云，實無理由。
二、被告甲○○並未違反說明義務：甲○○已向原告說明中耳GENTAMICIN注射治療之可行性及可能發生之併發症及危險，經原告充分瞭解並同意接受治療後，始為原告進行該項治療：⑴原告病歷第三十八頁即原告於90年6月4日簽立之「手術同意書」內載：「立同意書人業經貴院（甲○○）醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：一、施行手術之原因。
二、手術之成功率。
三、手術可能發生之併發症及危險。
茲同意由貴院施行該項手術及必要之麻醉」等語，原告對此並無爭執，並有「手術同意書」可稽。
⑵原告病歷第十四頁即90年6月6日之病歷記載：「本人經甲○○醫師清楚解釋明瞭中耳GENTAMICIN注射治療眩暈時，其可能併有聽力惡化之可能危險（1/ 10機會）本人已明瞭下，同意接受治療」等語，下方並有原告之簽名，原告對於該簽名之真正並無爭執，足證被告甲○○已向原告說明中耳GENTAMICIN 注射治療之可行性及可能發生之併發症及危險，經原告充分瞭解並同意接受治療後，被告始為原告進行該項治療。
三、原告另稱已無法繼續以駕駛計程車為業云云，亦為不實：⑴一般單耳重聽者，多數仍能正常工作，原告並惟未達到身心障礙聽覺機能障礙列等標準，原告應不會因右側聽力減損致不能駕駛汽車，此有卷附原告提出鑑定日期九十年九月七日之「身心障礙者鑑定表」第四頁記載：「聽覺機能障礙身心殘障等級未達列等標準，配用助聽器狀況無需配用」等語為憑。
⑵對於原告主張其因成為輕度平衡障之身心障礙者，致無法繼續以駕駛計程車為業部分：①行政院衛生署醫事審議委員會第右述鑑定意見認為：「雖然中耳GENTAMICIN注射治療美尼爾氏症之目的為完全破壞單側之內耳平衡功能，然而約百分之二十的病患接受此種治療後仍然會有持續性不平衡感之後遺症，部分病患則可以逐漸恢復正常」等語。
原告主張其經被告施以藥物注射治療後，成為輕度平衡障之身心障礙者云云，已有疏誤。
②原告於九十年間所做之平衡障礙殘障診斷，不具永久性，原告嗣後病況已有改善，行動力正常，此有原告於九十一年八月十五日、十月十四日等日回診馬偕醫院之病歷資料記載：「ambulatory：ok」等語可以為證，原告現應已無平衡功能障礙情形。
⑶原告所提出職業駕駛執照、營業小客車駕駛人職業登記證，應僅為持證人得駕駛計程車營業之證明文件，並不代表原告以此為職業。
原告應提出所駕駛之車（叁）證據：提出同意書、病歷影本為證；
並聲請調取原告在長庚醫院病歷。
理 由
一、雙方同意、不爭執事項：⑴原告於九十年五月起，陸續前往馬偕醫院由甲○○治療耳疾，自九十年六月四日至同年月十一日止，在馬偕醫院住院接受中耳GENTAMICIN注射治療。
同年六月四日、六日，原告分別出具手術同意書一份，前者為打字，後者手寫（見病歷影本）⑵九十年八月間，原告經由被告開具勞工保險殘廢診診書，右耳聽力喪失一百分貝。
目前領有輕度平衡障之身心障礙手冊。
（見原證四、五）
二、爭執要旨：⑴甲○○醫生於本件注射治療有無疏失？原告主張林君有疏失，被告只是形式上要其簽署同意書，並未善盡告知義務。
被告堅稱林君治療過程並無失誤，且已充分告知危險等細節。
⑵以醫療疏失為前提，原告所得請求賠償數額如何？原告主張原本駕駛計程車，因本事件受有工作損失；
被告辯稱原告未證明其職業為計程車駕駛、所損失工作收入數額。
三、醫療過失方面按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
原告主張林醫生於九十年六月四日至十一日治療確有疏失，只是形式上要求原告簽署同意書，並未善盡告知義務；
被告堅稱林君治療過程並無失誤，且已充分告知危險等細節。
經調查：⑴經調取原告在長庚、馬階醫院病歷送請行政院衛生署鑑定，該署於九十二年十二月二十二日以衛署醫字第０九二０二一七一二一號回函，附衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書，其鑑定意見說明：（見第九五至九六頁）「㈠．．．本病患所採用的中耳GENTAMICIN注射治療過程不論注射方法、藥物濃度及次數均根據已有之文獻報告施行，且住院期間每日予以抽血、聽力檢查及理學檢查，並未出現嚴重眩暈、聽力連續三個頻率下降或步態不穩等需要停藥之狀況，故治療過程並無失當之處」、「㈡根據九十年六月六日之病歷記載，有以下的敘述『本人經甲○○醫師清楚解釋明瞭中耳GENTAMICIN注射治療眩暈時其可能併有聽力惡化之可能危險（1/10機會），本人已明瞭下，同意接受治療』，下方並有病患之簽名，顯示治療前醫師已經解釋，病患同意治療。」
「㈢綜上，甲○○醫師之治療過程合乎醫療常規，尚未發現有疏失之處」⑵本院審核相關病歷，原告先後於同年六月四日、六月六日書立同意書：①其於同年六月四日簽立之「手術同意書」內載：「立同意書人業經貴院（甲○○）醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：一、施行手術之原因。
二、手術之成功率。
三、手術可能發生之併發症及危險。
茲同意由貴院施行該項手術及必要之麻醉」等語，原告顯已知悉本件治療可能產生一定後遺症。
②同年月六日病歷由他人手寫：「本人經甲○○醫師清楚解釋明瞭中耳GENTAMICIN注射治療眩暈時，其可能併有聽力惡化之可能危險（1/ 10機會）本人已明瞭下，同意接受治療」等語，下方並有原告之簽名。
足證林醫師於治療中再度告知上述情事。
原告僅以該字條並非其書寫而否認同意書效力，卻未能說明何以簽署上述文件，所辯並不可取。
顯見甲○○醫生在手術前、手術中均已告知相關風險；
況依病歷資料，原告在原告既未能證明林君治療過程有疏失、事前未告知相關風險等情，其僅以治療後聽力受損主張林君治療有疏失，顯非可取。
四、原告依據侵權行為損害賠償請求權、受僱人連帶賠償責任、不完全給付等規定提起本訴，請求被告連帶給付三百二十五萬五千七百三十五元整，及自起訴狀繕本，於法不合，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
六、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。
）
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
民事第二庭法官 吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。
並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；
計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 柯月英
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