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臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第244號
原 告 皇甫彩藝印刷股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇清文律師
溫思廣律師
被 告 浩瀚營造股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 簡泰正律師
參 加 人 丁○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 劉厲生律師
被 告 富利泰建設事業有限公司
法定代理人 戊○○
上列當事人間確認承攬關係不存在等事件，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告富利泰建設事業有限公司（下稱富利泰公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查原告於民國（下同）95年9月14日起訴時之聲明為：㈠確認原告與被告浩瀚營造股份有限公司間就臺北縣中和市○○段芎蕉腳小段133-14地號土地上，如附件臺北縣政府工務局93中建字第025號建造執照所示，興建工程之承攬關係不存在。
被告並應協同原告向臺北縣政府辦理變更承造人手續。
㈡被告浩瀚營造股份有限公司、甲○○及富利泰建設事業有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）14,484,600元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
嗣原告於98年3月5日以書狀減縮訴之聲明第二項之請求金額為14,243,019元（見本院卷卷三第126頁），核原告所為係請求金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸前開規定，應予准許。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。
又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益；
反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。
本件參加人丁○○具狀以系爭工程係由伊介紹給被告浩瀚營造股份有限公司（下稱浩瀚公司）施作，被告浩瀚公司因原告未依約給付工程款而停工，原告為求完成本件系爭工程而與伊協商，雙方合意由伊自行以浩瀚公司名義接續施作，原告並要求伊另行顆製浩瀚公司印章而就剩餘工程簽立系爭合約，被告浩瀚公司若受敗訴判決，恐損及伊的法律上利益（即承攬報酬請求權有無之利益），伊就本件訴訟有法律上利害關係，為此聲請為輔助被告浩瀚公司而為訴訟參加，原告就此亦未異議而為本案之言詞辯論，而依參加人所述，伊就本件訴訟確有法律上利害關係，其為輔助被告浩瀚公司而聲明參加訴訟，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊與被告浩瀚公司於93年10月15日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由被告浩瀚公司為原告在臺北縣中和市○○段芎蕉小段133-14地號土地上興建地下一層、地上五層之「皇甫彩藝印刷股份有限公司新建大樓」（下稱系爭工程），系爭合約第6條載明，付款方式以協商後方式付款，伊與被告浩瀚公司遂於93年10月16日另簽訂「收付款協議表」，約定總工程款52,380,000元（未稅），由被告浩瀚公司按工程進度分期向伊請款。
又兩造於簽約前已約定被告浩瀚公司至遲應於94年4月30日完工並取得使用執照，惟被告浩瀚公司至94年10月6日為止，僅施作至第9期屋突物工程部分，進度嚴重落後且有多項重大瑕疵。
詎料，被告浩瀚公司竟於該日寄發存證信函予伊，偽稱伊積欠其工程款未付，並自94年10月5日無預警停工迄今，經伊於94年10月12日、10月18日、11月9日催告被告浩瀚公司復工並修補瑕疵，被告浩瀚公司仍置之不理。
是被告浩瀚公司無正當理由不履行系爭合約，伊遂依系爭合約第18條第2、3、4、5、6款之規定，於95年5月4日對被告浩瀚公司為終止系爭合約之意思表示，而於95年5月9日到達被告浩瀚公司。
依建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請執照，現因被告浩瀚公司拒不履約，亦不配合伊變更承造人以完成系爭工程並取得使用執照，原告欲變更承造人完成其於工程並申請使用執照，自應先使兩造間之承攬關係消滅，是伊提起本件確認承攬關係不存在之訴，使其餘工程及請領使用執照之工作得交由他人辦理，有即受確認判決之法律上利益。
㈡伊已給付被告浩瀚公司工程款36,748,030元，惟被告浩瀚公司實作之工程價值僅為35,190,891元，扣除工程保留款後，伊溢付之工程款金額達5,076,228元，被告浩瀚公司無法律上原因受有溢付工程款之利益，致伊受有損害，爰依民法第179條前段規定，請求被告浩瀚公司返還其利益予原告。
另本件總工程款52,380,000元（未稅），依系爭合約第16條第1項、第7條第2項、第21條第1項規定，每日違約金為104,760元，被告浩瀚公司原約定完工並取得使用執照之期限為94年4月30日，惟迄95年5月9日合約終止日，被告浩瀚公司逾完工期限達374日，違約金共計39,180,240元，但依系爭合約第16條第1項，逾期違約金之總額以總合約未稅金額之百分之十為上限，故被告浩瀚公司應給付原告5,238,000元之違約金。
末按系爭合約第20條第6項約定，被告浩瀚公司有依約應為修補之瑕疵，經伊催告仍拒不修補，該部份瑕疵修補費用由伊委請鴻宜工程顧問有限公司鑑定，共計為4,170,372元，被告浩瀚公司依約應負賠償責任。
而被告甲○○及富利泰公司為被告浩瀚公司之連帶保證人，依系爭合約第13條第4款約定，渠等應與被告浩瀚公司負連帶賠償責任。
㈢對於被告答辯則以：⒈有關被告浩瀚公司部分：⑴系爭合約為真正，且以被告浩瀚公司為承攬人：被告浩瀚公司雖否認系爭合約印文之真正，惟被告浩瀚公司向伊領取工程款上之印文、被告浩瀚公司發函予伊所用之印文及被告浩瀚公司營利事業登記證所用印文均與系爭合約印文相符，足證系爭合約為真。
況原證40號上之被告浩瀚公司印文亦與系爭契約相符，可證被告浩瀚公司於系爭工程使用兩套不同之印章，系爭合約確為被告浩瀚公司所簽訂。
另被告浩瀚公司歷次請款之工程估驗單均與原證2號之收付款協議表所載之工程進度期別相符，且伊所簽發受款人為浩瀚公司並禁止背書轉讓之支票均經被告浩瀚公司提示兌現，兩造確實依系爭合約及收付款協議表之內容履行權利義務。
至被告浩瀚公司另提出之真正合約，應係作為報帳使用，非本件履行之真正契約，更非如被告浩瀚公司所述，真正合約係與被告浩瀚公司簽訂之系爭工程先期契約，系爭合約則為伊與甲○○簽訂之第二期契約。
被告浩瀚公司為系爭工程全部工程之承攬人，且依證人丁○○證述，被告浩瀚公司係授權丁○○代為履行系爭合約，自應負授權人責任，故被告浩瀚公司為整體系爭工程之承攬人。
⑵被告浩瀚公司雖主張「工程既經雙方終止就無保留款的問題」，惟依系爭合約第13條第2項a款及收付款協議表註2可知，每期工程之保留款係屬履約保證金，且於工程完工驗收後轉為保固保證金，被告浩瀚公司拒絕完成承攬工作，伊依合約第18條第2項規定沒收工程保留款自為有據。
是兩造嗣後終止契約，對伊於終止契約前沒收之工程保留款無影響。
⑶又被告浩瀚公司主張托基工程係得原告同意施作，惟系爭合約經兩造約定為總價承攬，系爭合約第17條第1項第2款、第8款更約定，系爭合約變更非經作成書面記錄不生效力，非經合約變更不得以任何理由追加工程款。
伊否認被告浩瀚公司曾得其同意施作托基工程，故被告浩瀚公司縱有施作托基工程，亦僅得向原告請求188,100元之工程款。
⑷另被告浩瀚公司主張之營業稅部分，伊已給付被告浩瀚公司之工地負責人丁○○發票稅金379,808元，並經其簽收，有付款簽收單佐憑。
伊已給付36,748,080元之工程款，而被告浩瀚公司僅就其中13,973,911元開立發票，被告浩瀚公司自應補正其餘發票，且於補正前不得向伊請求發票稅金。
⑸至被告浩瀚公司主張之不屬於合約內容之污水處理工程之工程款，係被告浩瀚公司與環康公司間之債權債務關係，本於債之相對性，被告浩瀚公司不得向伊請求，況該污水處理工程並未施作完成，自不得列入計價範圍。
⒉有關被告甲○○部分：被告甲○○主張簽約前曾因腦傷而意識不清，但不能證明其簽約時為無行為能力。
又被告甲○○雖辯稱其與系爭工程無關，不負保證責任，惟保證責任有無與是否參與系爭工程無涉，應自保證契約觀之。
況被告甲○○曾與丁○○共同處理系爭工程之票款及估驗事務，顯非單純擔任保證人而與工地事務之處理無涉，足證其所言不實。
㈣對臺灣省建築師工會臺北辦事處98年2月11日鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）表示意見部分：⒈基礎工程部分：排樁施工費單價為2,700元，非鑑定報告之3,000元，另排樁混凝土之數量為266立方公尺（計算式＝3.14×0.15×0.15×9×418＝265.7），非鑑定報告書之325立方公尺。
至水位觀測井部分，因未施作，不應計價。
⒉鋼筋及混凝土部分：就鋼筋每公噸補貼1,500元部分，伊已於估驗計價補貼。
混凝土部分，伊不爭執4,000psi混凝土數量為2,956立方公尺，但就其單價，應依原證2之收付款協議表，由兩造各負擔50％（即每立方公尺200元)之漲價，惟因監工庚○○不察於94年3月2日第4期估驗後，將被告浩瀚公司混凝土單價由1,783元提高為1,983元，重複補貼每立方公尺200元，被告浩瀚公司此部分請求不應列入工程總價。
伊並否認有混凝土輸送費及及改變混凝土配比情事，蓋混凝土壓送工程為原合約所無工項，應包含於混凝土工項內，不另計價。
至2樓板以上結構工程之混凝土強度，伊未要求增強，且依據國產實業混凝土出貨統計表，出貨混凝土強度均為280磅或280磅以下，足證被告浩瀚公司所述不實。
⒊裝修工程部分：依系爭合約第18條第6項前段約定，實作實算於中途契約終止時，應以被告浩瀚公司「實作完成」且「可用」之數量計價。
而依兩造約定之收付款協議表，必須「外牆粉刷貼磁磚完成」、「內牆粉刷、油漆、隔間、磁磚、門、窗完成」，始得請領第10、第11期款，而鑑定報告第6頁表A-1項次四裝修工程部分之工程款2,473,425元，因被告浩瀚公司就裝修工程未實作完成且亦未達可用程度，即不得計入被告浩瀚公司得請求給付工程款之金額，以作為判斷伊有無溢付或短付工程款之基礎。
⒋水電工程及給、排水設備工程部分部分：前者管理費應為3%，不應以6%計價，鑑定報告第6頁，貳、水電工程項次9記載有誤。
後者「清潔口」4樓、5樓並未施作，鑑定報告第4頁第十點第⑸項記錄有誤。
㈤並聲明：⒈確認原告與被告浩瀚營造股份有限公司間就臺北縣中和市○○段芎蕉腳小段133-14地號土地上，如附件臺北縣政府工務局93中建字第025號建造執照所示，興建工程之承攬關係不存在。
被告並應協同原告向臺北縣政府辦理變更承造人手續。
⒉被告浩瀚營造股份有限公司、甲○○及富利泰建設事業有限公司應連帶給付原告14,243,019元及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日（95年10月6日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告浩瀚公司以；
⒈緣伊與原告及周煥堯、周猷翔及周昭宏等四人前於93年7月間簽訂原告中和廠房之新建工程合約（下稱真正合約，並非系爭合約），伊於簽約後依約施作，詎料原告未依約給付工程款，致伊被迫於93年10月間停工。
原告為完成該工程，與被告甲○○及參加人丁○○協商，由參加人丁○○以伊名義接續施作，且於伊不知情之情況下，刻製浩瀚公司印章，簽訂系爭合約，並以被告甲○○與富利泰公司為系爭合約之連帶保證人。
是系爭合約既非伊所簽訂，原告自不得以系爭合約對伊主張任何權利。
另真正合約既經雙方終止，原告仍應就伊已施作部分給付工程款，該部份屬實做實付，無原告主張之10％工程保留款之扣減。
⒉依台建師北鑑字第354號鑑定報告書所載，伊已施作工程費用達38,308,763元，仍較原告所稱其已支付之工程款36,748,030元為多，足見原告稱其溢付工程款云云，並非事實。
況該鑑定報告書除數量仍有短少外，尚有下列金額疏漏：⑴托基工程：基礎工程施工時為防止鄰房傾斜，參加人丁○○與原告即協議於不變更原基礎工程報價之情形下，增加托基工程，並將原設計之排樁長度縮短，雙方互不找補，此有證人庚○○證述：「應該是縮短排樁的錢來補托基工程」等語在卷可稽。
此部分費用應增加1,615,628元⑵鋼筋應補貼金額：鑑定報告書計算之鋼筋數量為790. 37噸，價格則為每噸18,300元。
惟依施工當時價格計算，原告每噸鋼筋尚需補貼1,500元，則鋼筋部分原告應再支付1,185,555元⑶混凝土應補貼之金額：4000psi混凝土，依鑑定報告書計算之數量為2,956㎡，價格則為每㎡1,783元。
然依施工當時價格計算，原告每㎡混凝土尚需補貼200元，則混凝土部分原告應再支付591,200元。
另二樓板以上之結構工程，因原告要求增強混凝土強度而改變混凝土配比，故每㎡混凝土再補貼200元，則就加強之混凝土部分原告應再支付324,900元⑷營業稅：原告與參加人丁○○簽立之系爭合約所約定之價格為不含稅之價格，故原告尚需支付已開立發票金額13,973,911元之5%營業稅共計698,696元⑸污水處理工程款：污水處理工程雖非合約工程項目，惟依證人庚○○證述：「合約以圖面為準，圖面有變化時，增加的部分要實做實算」等語可知，該部分增加之工程，不論完工與否，均應實做實算，原告即不得以該工程未完工而拒絕給付工程款。
又該部份工程款已經鈞院判決被告應給付環康公司274,050元確定，此部分工程款自應列入計算。
⒊另查該鑑定報告書雖列有「瑕疵修復費用表」，惟該表中所列者大部分並非瑕疵，或為施工中之正常現象，只需後續粉刷即可，或為基地本身面積不足導致，尚不影響電梯安裝與建物結構，或為額外施工部分，並可於事後將高度補滿者，故無須為瑕疵修復費用之支出。
⒋末按兩造間另案給付工程款事件，業經鈞院96年度建字第113號民事判決判令原告就系爭工程應再給付被告新台幣2,085,075元，足證原告就系爭工程所給付之工程款確有短少，原告主張之溢付工程款及被告應為違約金之給付，即無理由。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告甲○○：⒈本件系爭工程，其先期部分總工程款22,500,000元之工程承攬合約係由被告浩瀚公司與原告及周煥堯等起造人所簽訂，後因故停工，原告為完成系爭工程，與參加人丁○○合意由其以被告浩瀚公司名義接續施作，並簽訂系爭合約，是伊與承攬工程並無關連。
況伊於簽訂系爭合約時，神智尚不清楚，且對合約內容亦不明瞭，依民法第75條後段規定，該系爭承攬契約依法對被告不生效力。
⒉並聲明：⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵如受不利之判決請准供擔保免為假執行。
㈢被告富利泰公司於辯論期日未到庭，先前提出答辯狀表示對原證1號之工程承攬合約不爭執。
㈣參加人丁○○稱：緣系爭工程係由伊介紹予被告浩瀚公司施作，被告浩瀚公司先與原告及周煥堯、周猷翔及周昭宏等起造人，就先期部分工程簽訂總工程款為22,500,000元之承攬合約，詎料，被告浩瀚公司依約施作工程均未獲原告給付工程款，不得已而停工。
停工後，原告與伊協商，由伊自行以被告名義接續施作，原告並要求參加人另行刻製被告浩瀚公司之印章而就剩餘工程簽訂系爭合約。
又系爭合約曾經變更設計，該合約總價係依原來設計之估價單總額訂定，但系爭合約內附之圖係變更設計後之圖，總價已有增加，原告與伊就此曾同意施工項目計價需實作實算。
詎料伊接續施作系爭工程後，原告仍未依約給付工程款，致參加人因不得已而停工，參加人就系爭工程已完成部分，曾委託臺北市土木技師工會鑑定，鑑定結果為系爭工程已施作部分價值達四千餘萬，而原告給付之工程款僅有三千餘萬，顯見原告有積欠伊工程款之事實等語。
三、兩造對於下列事項：㈠被告浩瀚公司曾向原告承攬「皇甫彩藝印刷廠辦大樓」興建工程。
㈡被告浩瀚公司以原告積欠系爭工程款為由，自94年10月5日停工迄今。
㈢原告曾於95年5月4日委請律師發函終止與被告浩瀚公司間承攬合約，且上開終止合約之意思表示於95年5月9日到達被告浩瀚公司等事實，均不加爭執，復有系爭工程承攬合約影本、收付款協議表影本、張北兩岸聯合法律事務所95北文律第093號函暨回執影本等在卷可稽，並經本院查明無訛，則此部分之事實，自堪認為真實。
四、本件所應審究者，厥為：㈠原告就第一項之聲明有無即受確認判決之利益？㈡原告與被告浩瀚公司就系爭工程有無簽訂原告所提出之原證1號之工程承攬合約？被告甲○○與富利泰公司是否為系爭合約之連帶保證人？㈢原告就系爭工程已給付被告浩瀚公司多少工程款？就工程進度是屬溢付或短付？被告浩瀚公司以原告短付工程款而停工，有無理由？㈣原告以因有可歸責於被告浩瀚公司之事由而終止系爭合約，有無理由？原告請求浩瀚公司給付14,243,019元有無理由？㈤原告訴之聲明第一項有無理由？茲析述如次：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。
本件原告訴請確認系爭工程承攬契約關係不存在，主張系爭工程因可歸責於被告浩瀚公司之事由，依約於95年5 月4日對被告浩瀚公司為終止系爭合約之意思表示，而於95年5月9日到達被告浩瀚公司，並請求返還溢付之工程款、違約金及工程瑕疵修補費等，被告浩瀚公司則抗辯系爭工程係因原告未按期給付工程款，於93年10月間即已終止承攬關係。
準此，原告主張於95年5月9日依約終止系爭工程承攬契約是否合法有效，乃攸關其是否能向被告請求返還溢付之工程款、違約金及工程瑕疵修補費等，以及被告浩瀚公司以原告短付工程款而停工，有無理由？是原告基於系爭合約業經終止而訴請確認兩造間就系爭工程承攬關係不存在，依前開規定，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告與被告浩瀚公司間就系爭工程有無原證1號之工程承攬合約關係？被告甲○○與富利泰公司是否為系爭合約之連帶保證人？⒈查原告與被告浩瀚公司就系爭工程曾有承攬契約關係存在並不爭執，原告主張兩造間所簽訂之承攬契約為原證1號之系爭合約與原證2號收付款協議表，總工程款為52,380,000元，並提出工程承攬合約影本、收付款協議表影本為證，被告浩瀚公司則否認其上印文（下稱系爭印文）之真正，辯稱其與被告僅簽立總價款22,500,000元之工程合約，系爭印文之印章係丁○○自行刻製，並未徵得其同意，且與其公司登記事項登記卡所載之大小章不符等語置辯，證人丁○○在本院並證稱：上開22,500,000元工程合約簽立後，被告浩瀚公司即進場施作，迄93年10月中施作至一樓樓板止，被告浩瀚公司當時不知道有上開52,380,000元工程合約之簽立，該52,380,000元工程合約是在一樓樓板施作完成後簽立，其上之浩瀚公司之印章為其自行刻製，其未向原告說是代表被告浩瀚公司簽約等語。
惟查：⑴系爭印文與卷附之浩瀚公司營利事業登記證影本、臺北縣建築工程剩餘土石方處理計畫書影本上所蓋之浩瀚公司印文相符（見本院卷㈠第201頁、卷㈡第255頁）。
⑵被告浩瀚公司已以承造人身分在系爭工程之96年2月1日建築工程竣工展期申請書、檢查日期分別為93年12月17日（地下）、94年1月21日（地上一層）、94年3月（日期不清楚、地上二層）、94年4月6日（地上三層）、94年6月23日（地上四層）、94年7月22日（地上五層）、93年9月1日（屋頂版）、94年9月8日（屋頂板）之承造人及營造業技師施工勘驗報告表、建築工程勘驗申報書上蓋章用印，復於94年9月8日承造人自主檢查表（含鷹架工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板工程，見本院卷二第251至254頁）承造人欄蓋章，再於94年9月10日出具保證書表示：所附無輻射污染證明書所載鋼筋擬於94年8月30日施用於93中建字第025號建築工程，施作位置為屋頂板，此有建築工程竣工展期申請書、承造人及營造業技師施工勘驗報告表、建築工程勘驗申報書、臺北縣政府建築執照承造人自主檢查表、保證書等附卷可稽（見本院卷㈠第200頁、本院卷㈡第236至254頁）。
又上開竣工展期申請書、建築工程勘驗申報書、臺北縣政府建築執照承造人自主檢查表等，復經被告浩瀚公司負責人黃琮翔簽名，亦為被告浩瀚公司所不爭之事實，證人高文杰復證稱：「有見過原證19號之建築工程竣工展期申請書，這是展期的，去年（按即95年）2月我送去縣政府，上面的簽名蓋章是浩瀚的，這有一個跑照的人叫邱秀榮，我請他拿去浩瀚。
（問：所有文件都是請邱秀榮拿去給浩瀚，浩瀚蓋章再拿去縣政府？）是」等語（見本院卷㈠第215頁至背面），亦為被告浩瀚公司所不爭，可見被告浩瀚公司在93年10月中一樓樓板完工之後，仍繼續進行系爭工程項目之施作及勘驗；
另被告浩瀚公司就系爭工程開立統一發票與原告之時間亦有在93年10月中之後（見本院卷㈡第263至272頁），而被告浩瀚公司開立統一發票是依系爭工程施作比例進度開立，業經證人丁○○證述在卷，足見被告浩瀚公司並未於93年10月中即停工，仍繼續施作系爭工程，否則為何繼續開立93年10月中之後施作工程之統一發票？再被告浩瀚公司歷次向原告請款之工程估驗單（見本院卷㈠第189至197頁）與原告所提出之收付款協議表（見本院卷㈠第17頁）之工程進度期別相符合，而其中第三期工程款6,703,531元，經原告開立受款人為浩瀚公司之禁止背書轉讓支票，亦經被告浩瀚公司提示兌現，益證被告浩瀚公司與原告確依系爭合約及收付款協議表之內容履行相關權利義務。
是堪認上開總價52,380,000元工程合約應為被告浩瀚公司與原告所訂定無誤。
又依丁○○上開證述，上開52,380,000元工程合約係於93年10月中以後訂定，而22,500,000元合約則是在原告施工之前即已訂定，再觀之上開52,380,000元工程合約之工程範圍為坐落臺北縣中和市○○路363巷47號原告新建大樓地下一層及地上五層，與上開總價22,500,000元工程合約之工作地點相同，應認原告與被告浩瀚公司已以上開52,380,000元系爭合約取代上開22,500,000元工程合約。
⑶又被告浩瀚公司雖一再辯稱未與原告簽訂系爭合約，證人丁○○復證稱系爭合約為其與原告所簽。
惟按公司許他人以其公司名義為同一營業者，他人所經營之公司，固不因此而成為本公司之一部，惟其許他人使用自己公司名義與第三人為法律行為，即係民法第169條所謂表示以代理權授與他人之行為，如無同條但書情形，對於第三人自應負授權人之責任（最高法院45年台上字第461號判例要旨參照）。
而查證人高文杰於本院96年3月30日言詞辯論時證稱：「（問：後來有無委託臺北市土木技師鑑定？）有，是我委託的。
那是用起造人浩瀚的名義，浩瀚公司知道，…」、「（問：一開始說浩瀚公司辦這個工程，又說王照男找你接這個工程？）…我沒有營造廠資格，我要撥給浩瀚去做。
我介紹浩瀚去做，要申報開工，請臨時電都要營造廠資格才能作，我是跟浩瀚公司的負責人談的。」
、「（問：這些發票有無看過？）有。」
、「（問：為何看過？）工地從頭到尾的事都是我處理，文件透過我轉來轉去，發票透過我轉交。」
、「提示原證十九號（即建築工程竣工展期申請書，並問：證人有無看過？）有看過。
這是展期的，去年二月份我送去縣政府。」
、「（問：上面的簽名、印章是誰蓋的？）這是浩瀚，這有一個跑照的人叫邱秀榮，我請他拿去浩瀚。」
、「（問：所有文件都是請邱秀榮拿去給浩瀚，浩瀚蓋章再拿去縣政府？）是。」
、「（問：如何取得營利事業登記證？）答：很多工程都需要這些東西，第三頁這張是我堂哥給我的，第二頁是浩瀚那邊拿出來的，第一頁也是去浩瀚那邊拿的。
」等語（見本院卷㈠第212頁至第215頁）可知，被告浩瀚公司對於丁○○以浩瀚公司名義與原告簽訂系爭合約，從未為反對之意思表示，復參酌原告所提出之建築工程竣工展期申請書、請款發票簽收證明、律師函、營利事業登記證影本、浩瀚公司法定代理人黃琮翔身份證影本等文件，可知被告浩瀚公司於本件訴訟提起前，曾將系爭工程事務之處理委託予參加人高文杰，並配合其辦理相關必要事宜及文書簽證，而參加人丁○○告知被告浩瀚公司將以其名義辦理工程鑑定時，被告浩瀚公司不僅未反對丁○○以其名義施作系爭工程，甚至配合其於相關文件上用印，被告對於系爭合約自難謂不知情，況依前所述，被告浩瀚公司仍依系爭合約及收付款協議表所訂工程進度請款，是原告與被告浩瀚公司就系爭工程有原證1號之工程承攬合約關係應堪認定，被告浩瀚公司所辯尚不足採。
⒉原告主張被告甲○○與富利泰公司應依系爭合約第13條第4款負連帶保證之責，並提出系爭合約影本為證，被告甲○○雖不否認印文及簽名之真正，但以其簽名及蓋章係在無意識或精神錯亂中所為，該意思表示應為無效等語抗辯，惟依民事訴訟法第277條前段規定（當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任），被告甲○○應就其簽名及蓋章確係在無意識或精神錯亂中所為之事實負舉證之責。
經查，被告甲○○於臺北醫學大學附設醫院之病歷資料（見本院卷㈡第137至162頁）雖足認其於93年7月至11月間有因腦傷（騎機車車禍）而至該院治療，且於治療期間有意識不清之情形，惟其於93年7月13日住院，於8月6日即出院，於9月20日住院，9月24日出院，於10月1日住院，10月11日出院，於11月7日住院，於11月10日出院，之後即無住院之紀錄，且其病歷中之住院治療經過欄記載甲○○出院時情況已經穩定（He discharged under stable condition on93-10-11 and……，見本院卷㈡第158頁），出院前病情評估欄更記載，其意識清楚（Now,his consicousness was clear……，見本院卷㈡第159頁），足見被告甲○○於93年10月11日出院時之意識已清楚，是上開病歷資料，尚不能證明被告甲○○於簽訂系爭合約時係在無意識或精神不清情況下所為。
又證人丁○○於本院證稱：「（問：原證九很多收據、支票，之四、十、十二、十五是證人簽名，甲○○是否他本人簽名的？）應該是他自己簽的。
（問：之十二高明利是誰？）是我爸爸。
這個工程最開始是甲○○找我爸爸合夥這個工程，我爸爸沒有做了，就給我了。
（問：提示原證一號第十五頁，哪部分筆跡是證人的？）……甲○○的部分因為出車禍，但是人在家裡，所以合約拿到他家，隔天我們拿回來，我不確定是不是甲○○自己簽的，但是是拿到他家……（問：一開始說浩瀚公司辦這個工程，又說甲○○找你接這個工程？）這個工程不是公開招標，周先生找甲○○，甲○○找我爸合夥，我爸找我，我沒有營造廠資格，我要撥給浩瀚去做。
我介紹給浩瀚去做，要申報開工、請臨時電都要營造廠資格才能作，我是跟浩瀚公司的負責人談。
（問：提示原證六、七、十的律師函，證人有無收到？）我都看過，有一部分是寄到甲○○那邊，有部分是浩瀚轉給我，我從兩邊都有拿來過」等語（見本院卷㈠第213至214頁），足見被告甲○○就系爭工程並非毫無關係。
證人庚○○於本院亦證稱：「（問：甲○○有無到過工地？）有，他在工地幫被告浩瀚公司監造，因為工地工期拖太長，所以要求保證人要出來督促工程儘速完成。
他是後半段才出來監造。
（問：原證一合約是與浩瀚公司何人談的？）一個是甲○○，一個自稱是高明利，說是浩瀚的股東。」
等語（見本院卷㈢第7頁至背面），核與系爭工程94年4月6日、5月2日、6月1日、6月28日、9月16日工程估驗單（見本院卷㈠第193至197頁）及原告提出之付款簽收單、收據（見本院卷㈠第48、53、54、56、57、59、61、62頁）上有被告甲○○簽名之情形相符，足認被告甲○○確實有擔任系爭合約之連帶保證人，否則豈會於系爭合約簽名，並參與系爭工程之施作，是其所辯要無足採。
⒊被告富利泰公司未於言詞辯論期日到場，惟其先前曾委任律師具狀表示不爭執原證1號工程承攬合約上公司大小章之真正（見本院卷㈠第118頁），其後即未再提出書狀答辯，足認其已自認為系爭合約之連帶保證人。
㈢原告就系爭工程已給付被告浩瀚公司多少工程款？被告浩瀚公司就系爭工程已完成施作部份之價值為多少？原告所為給付是屬溢付或短付？被告浩瀚公司以原告短付工程款而停工，有無理由？⒈原告主張已給付被告浩瀚公司工程款36,748,030元，惟被告浩瀚公司實作之工程價值僅為35,190,891元，扣除工程保留款後，伊溢付工程款金額達5,076,228元，並提出付款簽收單、收據及支票影本等為證，被告浩瀚公司則僅承認收到原告交付6,703,531元工程款，並以前揭辯詞為答辯。
經查，被告浩瀚公司所自承收到原告交付6,703,531元工程款部分，即為原告所提出之原證9號支票影本中有指明受款人及記載禁止背書轉讓之2張支票（見本院卷㈡第40頁，其上有丁○○、甲○○2人之簽名），且原告所提出之付款簽收單、收據及支票影本（見本院卷㈠第45至63頁）分別有丁○○、甲○○或其2人之簽名，而丁○○於本院已證述原證9號上「丁○○」之簽名為伊所簽，禁止背書轉讓之支票是浩瀚的錢，伊簽收以後就給浩瀚，請款大部分是現金，有些現金票伊直接去原告公司旁邊的銀行，領現金之後就直接拿走，並證稱該些收據文件上之「甲○○」簽名應為甲○○自己簽的（見本院卷㈠第212至213頁背面），再參以前揭證人庚○○之證述，及依本院卷㈠第62頁保管條係甲○○於94年9月5日向原告暫時保管工程預借款1,000,000元現金所出具，次頁（即第63頁）付款簽收單則為丁○○於同年月30日向原告收取第9期屋突結構完成請款暫付款時所出具，該張付款簽收單明確記載「九月五日已暫借現金壹佰萬元整」，足見甲○○係與丁○○一起處理工程款收取事宜，是堪認該些付款簽收單、收據及支票影本應係由丁○○、甲○○簽收無誤。
從而，足認原告就系爭工程已支付被告浩瀚公司如原證9號之付款簽收單、收據及支票影本所載之金額（合計36,748,030元）無誤。
⒉原告與被告浩瀚公司就系爭工程訂有總價為52,380,000元之系爭合約，已如前述，雖兩造就系爭工程是否為總價承攬有爭議，且就原告所給付之工程款是否已逾被告浩瀚公司已施作完工部分之價值（溢付或短付工程款）有爭執，惟被告浩瀚公司既已中途停工，而兩造曾就系爭工程之工程項目及單價為協商，則被告浩瀚公司已施作完工部分之工程款為何，自應按其實作完成可用之數量依合約單價計價。
再兩造就系爭工程實際施作完成之項目及數量亦有爭執，經兩造同意後，囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處為鑑定，經鑑定機關派員會同原告及被告浩瀚公司人員於97年6月11日、6月24日及97年7月1日、7月22日會勘，初步評估:⑴第一次變更（使照前）結構部份大部份已完成，內部隔牆尚末施作，其他如女兒牆、雨遮及大樓外部結構尚未施作。
二次工程（使照後）需預留鋼筋也有部份未預留將有增加未來二次工程成本情形。
⑵裝修部份施作工項有「外牆粉刷」位置4F～R2F，「牆面粉刷」「牆面粉光」「牆面粉光噴漆」「坪頂批土噴漆」他置BF~3F。
施作位置皆為局部，且合約並無獨立單價，上漆方式也不同（合約為刷漆，實際作為噴漆）。
⑶門窗部份完整安裝完成之門窗有BF「SD1台電橫拉門」；
「W13鋁百頁」；
「車庫SD2電動防火鐵捲門」及各樓層「D1塑鋼門」損壞一組，其餘立框約七成。
⑷水電及消防部份並未全部完成配管及配線收善，惟本部份須經測試及檢查合格始得認定其價值。
⑸BF以下之結構裝修防水等隱蔽部份由施工紀錄認定，但下部多處積水，並提出97年10月8日鑑定報告，但因兩造對於鑑定之內容（數量及項目）俱有爭執，經請鑑定機關對於兩造所提出之疑點重新評估，鑑定機關於98年2月11日提出系爭鑑定報告（鑑定報告外放及見本院卷㈢第130至142頁）。
依系爭鑑定報告鑑估被告浩瀚公司承攬系爭工程已施作部份，以合約單價計算總金額為35,622,957元（項目、金額詳見鑑定報告表A-1至A-11，見鑑定報告第5至16頁），及現場停工閒置數年或部分泡過水，使用前須重新整修或測試之已施作工程部分，經鑑估為1,917,768元（項目、金額詳見鑑定報告表A-12至A-19，見鑑定報告第5、17至24頁），但其中部分認定與兩造約定尚有不符之處，茲調整如下：⑴托基工程部分：①系爭工程中基礎工程之排樁長度原約定為11公尺， 但現場施作僅9公尺，為兩造所不爭，惟原告主張 系爭合約為總價承攬契約，托基工程係被告浩瀚公 司為節省費用改採鋼板樁工法而施作，兩造並無約 定互不找補等情，被告浩瀚公司則以兩造已合意以 排樁長度縮短減少之工程款找補其施作托基工程之 工程款等語置辯。
而經查，證人丙○○於本院證稱 ：「因為害怕兩邊鄰房龜裂，所以兩邊都做托基工 程，因為很久了，有聽參加人丁○○說，監工姓黃 ，監工說要縮短排樁2公尺來補托基工程的錢」（ 見本院卷㈢第177頁）；
證人即原告皇甫公司負責 系爭工程監工庚○○亦證稱：「一般工程步驟是先 做排樁工程，再做止水工程，然後工地是說要換土 時發現影響鄰房地基，所以要先做托基工程，後來 有做一邊托基工程，房子是三邊有鄰房，一邊鄰馬 路，只有嚴重影響那一邊有做托基工程，參加人高 文杰是說直接打鋼板比較省錢，我就拒絕，因為不 是按圖施工。」
（見本院卷㈢第173頁背面）等語 ，足見被告浩瀚公司施作托基工程為原告監工黃槱 旭所明知。
又系爭工程之93年9月30日估驗單「本 期估驗明細表」中「基礎工程」之「2排樁混凝土 」欄後手寫記載「418×1,683＝703,494－291,150 」、「3排樁鋼筋」一欄後手寫記載「98.46×15,8 00＝1,555,668－624,732」等字樣（見本院卷㈡第 206頁），其中「418」及「98. 46」較該明細表㈡ 基礎工程項所載之「2.排樁混凝土」及「3.排樁鋼 筋」中之「591」及「138」之電腦打字記載為少；
證人庚○○又證稱：「當初設計圖是排樁用40公分 的直徑，但實際上後來變更成30公分的直徑，否則 沒有辦法施工，可是單價、數量沒有變，因為總價 承攬……（問：依上所述，30*30* 9表示你知道排 樁是9米？）施工時有量過，…」、「我有補一張 新的圖，所以新的圖並不算是排樁縮短，…」，其 復證稱：418混凝土是30*30*9米，系爭工程合約原 圖面排樁長度應為11公尺，上開估驗單上之數字為 其所書寫（見本院卷㈢第174頁至背面）等語，而 證人庚○○為原告公司負責系爭工程之監工，對於 系爭工程之現場最為清楚，可見係因現場無法依原 圖施作排樁而縮短為9公尺，原告並知悉被告浩瀚 公司以托基工程代替縮短之排樁工程，庚○○並補 一張新圖與被告浩瀚公司，且依該新圖並不算排樁 縮短，復於完工估驗時以實際施工數計算價格，是 堪認原告已同意浩瀚公司將排樁長度自11公尺縮短 為9公尺。
②再依卷附94年1月3日之工程估價單所示（見本院卷 ㈡第208頁），原告退還保留款1,426,404元與被告 浩瀚公司，證人庚○○亦證稱該筆1,426,404元款 項是退還多扣之差額保留款（見本院卷㈢第175頁 ）。
再依94年1月3日工程估驗單左下方之記載可知 ，上開1,42 6,404元為第一期保留款806,070元及 第二期保留款62 0,334元之總合；
而上開第一期保 留款806,070元，應為93年9月30日工程估驗上所載 之㈠假設工程小計「72,000元」加上㈡基礎工程小 計「7,523,893元」，扣除該工程估驗單上手寫記 載之「2.排樁混凝土291,15 0元、「3.排樁鋼筋」 624,732元，即排樁施工費及排樁混凝土所節省之 費用，再扣除「7.挖運土及抽水」180,560元後， 實際施作之工程項目價格（不計托基工程）為6,49 9,451元，加上6%之㈢工程管理費再扣除10%之保留 款，原告應付6,200,476元（6,499,451元×1.06× 0.9＝6,200,476元，小數點以下四捨五入），依該 期工程估驗單所載，原告於93年9月30日估驗時僅 給付5,394,406元（見本院卷㈡第206頁之工程估驗 單之手寫部分），遂於94年1月3日退還多扣之806, 070元（應付款6,200,476元－實付款5,394,4 06元 ＝806,070元）；
又上開620,334部分，應為93年11 月15日工程估價單上結構工程小計5,564,206元， 扣除未施作節省之「結構工程17,520元」、「4000 psi混凝土86,600元」及「模板工程33,330元」等 手寫記載文字，實際施作之工程價款計5,426,756 元。
則該期估驗金額應為5,426,756元加上6%之工 程管理費再扣除10%之保留款，原告應付5,177,125 元（5,426, 756×1.06×0.9＝5,177,125.224，小 數點以下四捨五入），因原告於93年11月15日估驗 時僅給付4,556,791元（見本院卷㈡第207頁工程估 驗單手寫部分），故93年11月15日此部分尚未支付 之金額計620,334元（5,177,125－4,556,791＝620 ,334）。
③原告於94年1月3日估驗時將93年9月30日所多扣下 之工程款退還被告浩瀚公司，而該部分扣下之工程 款包括被告浩瀚公司因施作托基工程所節省之排樁 工程部分費用，原告知悉被告浩瀚公司施作之排樁 長度已有縮短，卻仍將該縮短部分之費用退還被告 浩瀚公司，而被告浩瀚公司復已施作托基工程，已 如前述，證人丙○○亦證稱伊有聽丁○○說，監工 說要縮短排樁2米來補托基工程的錢，監工就是今 日到庭的證人庚○○，應該是縮短排樁的錢來補托 基工程（見本院卷㈢第177頁）等語，足見原告確 已同意在不變更原基礎工程報價之情形下增加托基 工程，並將原設計之排樁長度自11公尺縮短為9公 尺，雙方不再找補工程價款。
④原告與被告浩瀚公司既約定排樁長度自11公尺縮短 為9公尺，增加托基工程而不再找補工程價款，然 系爭鑑定報告以排樁長度縮短後之施工費用計付系 爭工程中基礎工程部分之工程款計5,801,465元， 而未依上開總價52,380,000元系爭合約約定之基礎 工程價款7,417,093元計付，為原告所不爭，並有 系爭鑑定報告已施作工程費用鑑估表及報價單附卷 可查（見本院卷㈢第133頁背面），是系爭鑑定報 告所列被告浩瀚公司已完工部分之金額應再加上此 部分工程款1,615,628元（7,417,093－5,801,465 ＝1,615,628）。
⑤至原告另爭執之排樁施工費及排樁混凝土數量部分 ，因兩造有上述工程款互不找補之約定，則該部分 費用既已納入托基工程施作費用，原告自不得單獨 請求返還縮短排樁工程之費用。
⑵鋼筋部分：兩造雖不爭執原告應補貼鋼筋材料每公噸1,500元，惟對系爭鑑定報告中「鋼筋加工及組立」之單價則有爭執。
經查，系爭鑑定報告計算每公噸鋼筋加工及組立單價為18,300元（鑑定報告第8頁表A-3、院卷㈡第134頁背面），但依卷附93年11月15日工程估驗上記載之「鋼筋工程」每公噸為19,800元（見本院卷㈡第207頁），而94年1月3日、94年3月2日、94年4月6日、94年5月2日、94年6月1日、94年6月28日、94年9月16日之工程估驗單，其上關於「鋼筋工程」每公噸單價雖為18,300元，但均另計算「補貼鋼筋材料」每公噸1,500元（見本院卷㈡第208至214頁），合計仍為19,800元（18,300元＋1,500元＝19,800元），足見原告與被告浩瀚公司間所約定之鋼筋工程每公噸單價為18,300元，但另補貼每公噸1,500元，合計每公噸單價為19,800元。
是系爭鑑定報告就「鋼筋加工及組立」部分，每公噸單價短計1,500元（計算式：19,800元－18,300元＝1,500元），依被告浩瀚公司已完成數量為790.37公噸計算，系爭鑑定報告所列被告浩瀚公司已完工部分之金額應再加上此「鋼筋加工及組立」部分計1,185,555元（計算式：短少單價×已施作噸數＝1,500元/公噸×790.37公噸=1,185,555元）。
⑶4000psi混凝土：①原告對系爭鑑定報告記載4000psi混凝土之數量為2 ,956立方公尺（鑑定報告第8頁）並不爭執，然被 告浩瀚公司主張其因施作系爭工程所用4000psi混 凝土數量應為3027.5立方公尺。
經查，原告所提出 之工程估驗單（見本院卷㈡第207至214頁）已就所 使用之4000psi混凝土數量為記載，而工程估驗單 係經原告之監工庚○○核對現場實做數量而上呈給 原告核發工程款與被告浩瀚公司，足見工程估驗單 上所記載之4000psi混凝土數量確為被告浩瀚公司 使用於系爭工程之數量，故應以工程估驗單所載之 數量為準，而經統計該些工程估驗單之記載，4000 psi混凝土數量應為3027.5（計算式：866＋537＋ 414＋318＋280＋292＋164＋156.5＝3027.5），是 系爭鑑定報告所載4000psi混凝土數量確實較實際 短少71.5立方公尺（計算式：3027.5－2,956＝71. 5）。
②又上開93年11月15日工程估驗單上記載之「鋼筋工 程4000psi混凝土」每立方公尺單價1,983元，94年 1月3日工程估驗單記載之「鋼筋工程4000psi混凝 土」每立方公尺單價1,783元，「補貼混凝土材料 」則為200元，是94年1月3日工程估驗單記載之「 鋼筋工程4000psi混凝土」每立方公尺單價雖僅1,7 83元，但已另計補貼混凝土材料200元（見本院卷 ㈡第208頁），合計仍為1,983元（不含混凝土壓送 工程費用），故93年11月15日及94年1月3日工程估 驗單記載之鋼筋工程4000psi混凝土數量866立方公 尺、537立方公尺，合計1, 403立方公尺部分，應 以每立方公尺1,983元單價計算。
又94年3月2日、 94年4月6日、94年5月2日、94年6月1日、94年6月2 8日、94年9月16日之工程估驗單，其上關於「鋼筋 工程4000psi混凝土」每立方公尺單價雖仍為1,983 元，但均另計補貼混凝土材料費200元（見本院卷 ㈡第209頁至第214頁），合計每立方公尺單價2,18 3元。
雖證人庚○○證稱：單價1,783元時，原告補 貼200元，伊叫他們200元要分開，結果沒有分開， 繼續請200元差額補貼，這是伊的疏忽，浩瀚公司 得了便宜還賣乖（見本院卷㈢第175頁背面）云云 ，原告並主張被告浩瀚公司重複受有200元之混凝 土調漲補貼，惟查上開六次工程估驗單上均已明確 記載每立方公尺4000psi混凝土之價格為1,983元， 補貼混凝土材料200元，原告之監造代表（監工） 庚○○復先後六次在各該工程估驗單上簽名確認， 實難認各該次工程估驗均係在庚○○疏忽之情況下 所確認。
況上開93年11 月15日及94年1月3日工程 估驗單上均有列載「混凝土壓送工程」每立方公尺 140元，但94年3月2日以後之工程估驗單則無此項 工程款之列記，但提高4000psi混凝土工程款之單 價，且被告浩瀚公司主張二樓以上之混凝土配比有 增強，證人庚○○於本院亦證稱：（問：你有無要 求二樓以上的混凝土配比要增強？）我有說過鋼筋 太密，他們所來的石頭太大，石頭進不到鋼筋內， 會有蜂巢的現象，我要求石頭配比要用比較小的石 頭等語，足見確實有混凝土配比變更之情形，再衡 之常情，倘非經徵得原告之同意，被告浩瀚公司當 無可能自行增加成本而將混凝土配比增強，且如原 告未同意因混凝土配比變更而提高4000psi混凝土 之單價，原告之監工庚○○豈會接受前揭工程估驗 單，而不加予修改（蓋依前揭工程估驗單之內容， 庚○○會另行以筆修改打字之內容，並加註內容及 列計算式）？從而，堪認被告浩瀚公司主張其與原 告就94年3月2日4000psi混凝土工程款之計價已為 另外約定，應屬可信，故該部分估驗計價之「鋼筋 工程4000psi混凝土」應以每立方公尺單價2,183元 計算，核此部分數量為1,624.5立方公尺（總合數 量3,027.5立方公尺－93年11月15日及94年1月3日 估驗數量1,403立方公尺＝1,624.5立方公尺）。
③依前揭說明，原告應給付被告浩瀚公司「鋼筋工程 4000psi混凝土」工程款合計6,328,433元（計算式 ：【1,983元/立方公尺×1,403立方公尺】＋【2,1 83元/立方公尺×1,624.5立方公尺】＝6,328,433 元，小數點以下四捨五入），惟系爭鑑定報告關於 「鋼筋工程4000psi混凝土」之應付款僅計5,270,5 48元（鑑定報告第8頁之表A-3）。
是系爭鑑定報告 所列被告浩瀚公司已完工部分之金額應再加上此部 分款項1,057,885元（計算式：6,328,433元－5,27 0,548元＝1,057,885元）。
⑷水位觀測井： 系爭鑑定報告已敘明水位觀測井並未施作（鑑定報 告第2頁），復依卷附之工程估驗單亦未能認定被告 浩瀚公司確有施作，則上開鑑定報告就水位觀測井 在基礎工程乙欄列載16,000元（鑑定報告第7頁）， 應予以剔除。
⑸至原告稱系爭工程之裝修工程W3內牆防水＋貼白磁磚部分未施作，惟經台灣省建築師公會承辦建築師分別於97年6月11日、6月24日、97年7月1日、7月22日會同兩造現場會勘（外放之97年10月8日鑑定報告第2頁背之台灣省建築師公會97年10月8日鑑定報告五、會勘日期及會勘人員記載，第25頁施作數量統計），認定被告浩瀚公司確已施作此部分工程，工程價款計22,984元（上開鑑定報告第7頁），堪認被告浩瀚公司確已施作此部分工程，系爭鑑定報告列計本部分價額並無違誤。
原告又主張水電工程之管理費應為3%，不應以6%計價，並提出系爭工程報價單影本為證（見本院卷㈡第180頁）。
然依上開工程估驗單所載，其估驗管理之管理費均以百分之六列計（見本院卷㈡第206至214頁），並未特別區分水電工程之管理費，原告監工庚○○對此亦未爭執，仍於工程估驗單上簽名，而原告亦依工程估驗單所載款項付款，應認其已同意不區分建築工程及水電工程，一律給予6%之管理費，是其主張自不足採。
⑹又原告稱清潔口4樓及5樓部分未施作，然臺灣省建築師公會承辦建築師會同兩造現場勘查實際有施作（見系爭鑑定報告第4頁十、㈤），自堪信為真實。
⑺再原告主張被告浩瀚公司需將外牆粉刷貼磁磚完成、內牆粉刷油漆隔門窗完成，始可請領第10期及第11期款，但被告浩瀚公司未完成該工程，自應將裝修工程之工程款2,473,425元部分自鑑定總價剔除云云。
惟查，系爭合約附件之收付款協議表（見本院卷㈠第17頁），於第10期及第11期固分別記載「外牆粉刷貼磁磚完成」、「內牆粉刷、油漆、隔間、磁磚、門、窗完成」，然此係指系爭合約終止前請款之條件而言，然被告浩瀚公司施作系爭工程中途停工，既為原告所不爭，依系爭工程合約第18條第6款約定，原告自應就被告浩瀚公司已實作完成數量依合約單價計付，並非須待被告浩瀚請款條件成就後，該部份始能納入實作實算之工程總價中，蓋系爭合約終止後，原告之付款義務已由逐期按工程估驗單給付，轉為依合約單價，實作實算給付，原告此部分主張自無可取。
⑻次查，兩造爭執之污水處理工程款274,050元部分，原告主張該污水處理工程本非系爭合約所載之工程項目，上開工程估驗單亦未記載污水處理已經完成，且以證人庚○○到場證稱：污水處理有找環康實業股份有限公司（下稱環康公司）做，但並未完工（見本院卷㈢第174頁背面）等語佐憑，被告浩瀚公司則以本院96年度建簡字第16號判決判令其需給付環康公司275,205元，顯係其已完成污水處理工程為其依據。
惟查，本院96年度店建簡字第16號判決雖為訴外人環康公司請求被告浩瀚公司給付污水處理廠工程費用，但該程序中主要是認定被告浩瀚公司是否為契約當事人，至環康公司是否已完成污水處理廠部分，則非爭點，法院就此並未調查證據認定事實（見本院卷㈢第151至152頁），被告浩瀚公司據此欲證明其確已完成該工程，即無可取，況被告浩瀚公司亦不否認系爭合約並無污水處理廠工程之約定，被告浩瀚公司自不得依系爭合約為請求。
至發票款項部分，系爭合約第5條約定工程價款第3款「本合約所附之工程詳細價目單中之單價一經簽訂即生效力，將來無論工資及材料之漲落或其他任何因素之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價。
上述單價亦包含軟硬體、人員、臨時設施、臨時水電費、通訊費、各項利管費、其他事務費、政府課收之稅捐（含加值型營業稅）、…」（見本院卷㈠第9頁），故系爭合約約定之單價已包含加值型營業稅，被告浩瀚公司自不得於依該單價計算所得之總價再加計加值型營業稅。
⑼以上合計被告浩瀚公司已完成工作之工程款計41,239,793元（計算式：鑑定報告35,622,957元＋1,917,768元＋托基及排樁互不找補款項1,615,628元＋鋼筋加工及組立應補計價額1,185,555元＋4000psi混凝土應補計價額1,057,885元－未施作水位觀測井價額16,000＝41,239,793元）。
再依系爭合約附件之收付款協議表約定：「每期請領款應保留百分之十，期款至工程完工驗收後轉為保固保證金，退回方式保固期間第六個月退還百分之五，其餘百分之五兩年後退還全部無息返還」（見本院卷㈠第18頁），故原告僅需給付上開款項中之百分之九十，其餘百分之十作為保留款，迄工程完工驗收後轉為保固保證金，在保固期間第6個月及2年後再分別返還百分之5。
核原告依被告浩瀚公司所完成之部分應給付之工程款計37,115,814元（計算式：已完成工程款41,239,793元×0.9＝37,115,814元，小數點以下四捨五入）。
⒊雖原告主張被告浩瀚公司所施作之系爭工程有如附表（即起訴狀附表二）所示之瑕疵，惟依鑑定機關之意見認：標的物確有如起訴狀附表二所載之情形，應是目前尚未完工階段，但日後再繼續施作完工即可（見該鑑定報告第5、6頁），故難認為瑕疵。
又依97年10月8日鑑定報告，認定被告浩瀚公司所完成之工程中（已階段性完工部份）確實有如附表所示之瑕疵，若繼續施工時，瑕疵需要先做適當處理，如敲除、改善或修復等等，估算修復費用是必要的，此些瑕疵修復費用為173,800元（見該鑑定報告第5、6頁），由於此部份之瑕疵係可歸責於被告浩瀚公司，被告浩瀚公司即應負修復之責，故應自被告浩瀚公司所得請求之工程款中扣除。
⒋至97年10月8日鑑定報告雖尚有「損害瑕疵修復費用表」，並記載「按停工責任分擔損害瑕疵修復之費用約為新臺幣參拾肆萬陸仟捌佰壹拾伍元」（鑑定報告第5頁），惟查該些損害係因停工延宕所致（1.部分輕隔間雖有安裝，但因停工而任其風吹雨淋，故大部分破損不堪使用，2.門框已安裝，門扇卻任意棄置），而鑑定機關於該鑑定報告已記載「如輕隔間部份或門框已安裝，門扇未收妥而任意棄置情形，日後使用難免有瑕疵，此即不予列入完工計價部份」（見該鑑定報告第5頁），且該鑑定報告於已施作工程費用鑑估表之主表A-3、A-5（鑑定報告第10、12頁）均記載「破損瑕疵，另外計價詳見P6」，足見該鑑定報告並未將此部分工程項目款計入已施作工程費用中而是另外計價，此由系爭鑑定報告將此二工程項目列於表A-13已施作工程（由責任區分）費用鑑估表計價（見系爭鑑定報告第18頁），亦足認「損害瑕疵修復費用表」所列之金額應是所列工程項目之估價，而非修復該些工程項目所需之費用甚明，是此部份之金額自不得自按圖施作已完工部份之款項中扣除。
⒌綜上所述，依系爭鑑定報告及前開調整，被告浩瀚公司就系爭工程施作部分於鑑定時之鑑估價值為41,239,793元，扣除保留款百分之十後為37,115,814元，再扣除瑕疵修復費用173,800元後為36,942,014元，顯然超過原告已給付被告浩瀚公司之36,748,030元，原告主張其已溢付工程款，顯無足採（況系爭鑑定報告所載「現場停工閒置數年或部分泡過水，使用前須重新整修或測試之已施作工程」部分，倘非因該等情形所致，該部分之價值將更高，且此亦屬被告浩瀚公司已支出成本而完成之工程，亦屬被告浩瀚公司得請款部分）。
從而，被告浩瀚公司以原告遲未給付工程款而停工，即難謂無法律上之原因。
㈣原告以因有可歸責於被告浩瀚公司之事由而終止系爭合約，有無理由？原告請求浩瀚公司給付14,243,019元有無理由？⒈查原告所提出之收付款協議表（見本院卷㈠第17頁）記載「付款方式：扣除保留款後金額百分六十現金支付，百分之四十開立四十五天期支票」，然將原告所提出之工程款支付明細表與收付款協議表所載付款方式相比對，原告並未完全依收付款協議表所載付款方式為付款，且有前揭短付之情形，被告浩瀚公司稱原告未依其提出之請款金額為給付，自非無據。
⒉雖原告以被告浩瀚公司無正當理由不履行承攬合約，致延誤履約期限逾1年以上，情節重大，且工程多處有瑕疵，經伊多次催告仍拒不復工亦不補正工程瑕疵，造成伊重大損害，依系爭合約第18條第2、3、4、5、6款之約定（系爭合約第18條約定：「乙方（即被告浩瀚公司）履約，有下列情形之一，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除合約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔。
……2、因可歸責于乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
3、無正當理由而不履行合約者。
4、查驗或驗收不合格，且無正當理由未於通知期限內依規定辦理，致有延誤工期之虞者。
5、未依合約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依限期內改善者。
6、依乙方履約情況，顯示乙方無力履行本合約者。」
），於95年5月4日委請律師發函終止與被告浩瀚公司間承攬合約，上開終止合約之意思表示並於95年5月9日到達被告浩瀚公司。
惟依原告所提出之律師函所示，原告係於被告浩瀚公司以原告未依其提出之請款金額為給付而停工後始發函與被告浩瀚公司，原告並未舉證證明其通知被告浩瀚公司有其所指之情形，而被告浩瀚公司停工並非無法律上之理由，已如前述，原告主張依系爭合約第18條第2、3、4、5、6款約定終止系爭合約，自難認合法。
㈤依上所述，原主張依系爭合約第18條第2、3、4、5、6款約定終止系爭合約既不合法，則其基於終止契約後之法律關係，請求確認與被告浩瀚公司就系爭工程承攬關係不存在、被告等應連帶返還溢付工程款及給付違約金、瑕疵修補費用自屬無據，均應予以駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 潘惠敏
附表：
┌──┬─────────┬──────────┬──────┐
│編號│ │瑕疵明細 │ 備 註 │
│ │ │ │（相片編號）│
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ │1樓前平台、樓梯 │結構體未完成 │ │
│ 1 ├─────────┼──────────┤ 1 │
│ │1樓前車道牆、車道 │結構體未完成 │ │
│ │、樓梯 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 2 │ 1樓前外牆 │未粉刷、未貼磁磚 │ 2 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 3 │ 1樓後外牆 │未粉刷、未貼磁磚 │ 3 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 4 │ 3樓室內 │未粉刷 │ 4 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 5 │ 3樓甲梯 │未粉刷、未油漆 │ 5 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 6 │ 3樓外牆 │未粉刷完成 │ 6 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 7 │ 4樓內牆 │未粉刷、未油漆 │ 7 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 8 │ 4樓雨庇 │結構體未完成 │ 8 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 9 │ 4樓室內、甲梯 │未粉刷、未油漆 │ 9 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 10 │ 5樓室外 │未粉刷、未貼磁磚 │ 7 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 11 │ 5樓頂女兒牆 │結構體未完成 │ 8 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 12 │ 5樓A面、C面 │結構體未完成 │ 10 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 13 │ 5樓倉庫、外牆、女│結構體未完成 │ 11 │
│ │ 兒牆 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 14 │ 5樓外牆 │粉刷未完成 │ 12 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 15 │ 1至4樓雨庇 │結構體未完成 │ 13 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 16 │ 乙梯 │未粉刷 │ 14 │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│ 17 │ 樓梯 │未貼磁磚 │ 14 │
└──┴─────────┴──────────┴──────┘
附表：
┌──┬───────────────┬──┬──┬───┬────┐
│項次│工 程 項 目│單位│數量│單 價│總 價 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 1 │混凝土搗灌施工不良之瑕疵 │ 處 │ 10 │ 3,100│ 31,000 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 2 │一樓電梯坑道進深尺寸不符之誤差│ 式 │ 1 │42,000│ 42,000 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 3 │各樓柱表層混凝土施工瑕疵 │ 處 │ 8 │ 3,100│ 24,800 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 4 │樓與下層柱梁面不齊之瑕疵 │ 處 │ 1 │13,000│ 13,000 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 5 │柱間粉刷層有膨拱現象 │ 處 │ 12 │ 2,500│ 30,000 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 6 │以管道間之高度砌半磚厚磚牆，與│ 處 │ 6 │ 5,000│ 30,000 │
│ │規定不符 │ │ │ │ │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ 7 │三樓樓梯牆，梁面不平整之瑕疵 │ 處 │ 1 │ 3,000│ 3,000 │
├──┼───────────────┼──┼──┼───┼────┤
│ │合 計│ │ │ │173,800 │
└──┴───────────────┴──┴──┴───┴────┘
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