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臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第4號
原 告 甲○○
訴訟代理人 簡良夙律師
複 代理人 邱天一律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃坤鍵律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於九十八年一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零肆萬貳仟零玖拾參元，及自民國九十五年三月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。
被告以新臺幣壹佰零肆萬貳仟零玖拾參元得免假執行。
事 實及理 由
壹、程序方面：
一、原告起訴時請求被告給付104萬2093元（見本院卷第1頁），，其中追加工程款為77萬1813元。
惟原告未追加或減縮其聲明，於98年1月7日陳報爭點意旨狀時，其追加工程款減為71萬1013元（本院卷第249頁、第250頁），但據原告請求實際計算結果，其主張本工程部分為129萬54730元，此為兩造所不爭執，兩者相加應為200萬6743元，扣除被告已給付92萬5000元，如原告主張屬實，則被告尚有108萬1743元未給付，原告既未變更其聲明，僅訂正其得請求之各部分數額，尚非訴之變更或追加。
二、被告經合法通知未到庭，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣兩造於94年3月28日訂立工程契約，由原告承包施作被告坐落於台北市○○○路○段234號14樓房屋改建工程（簡稱系爭房屋裝潢工程），此有工程合約乙份為憑 (參原證一)，於工程期間被告並有變更工程項目及追加施工工程，原告業已於94年7月8日完工交屋，工程款共計新臺幣（下同）193萬7093元 (參原證二)，然被告迄今僅支付92萬5000元，尚有工程款1,042,093元未為給付。
原告遂委請律師函催被告給付工程款 (參原證三)，然被迄今仍未為系爭工程款。
㈡被告雖辯稱原告應於94年4月30日完工，原告已遲延給付云云，惟查：原告確已完成系爭房屋裝潢工程，此有原告庭呈之照片可證，且原告庭呈被告手稿6、7、8、9、10、11、12、13、15、18、22、25、26、28載明日期分別為5/1、5/2、5/3、5/16、5/18、5/19、6/13、6/21、6/22、6/23、6/28、6/29、7/1、7/15，足證被告於94年4月30日後確有追加房屋修改工程，被告主張原告遲延給付顯屬不實。
㈢被告提出被證四照片主張原告施作工程有瑕疵，惟查：被告所提出之照片皆為施工後之照片，並非完工後之照片，原告否認有瑕疵存在，倘如被告所言，原告施作工程瑕疵甚多，則被告豈可能未催告原告修補瑕疵，按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」
、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。
但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。
」民法第493條．494條分別定有明文，被告既未定期限催告原告修補瑕疵，原告既不知有瑕疵存在，如何修補瑕疵，被告主張解除契約顯不合法。
㈣爰就被告主張施工瑕疵，表示意見如下：就被告95年9月7日答辯 (二)狀主張被告施作工程有瑕疵，編號10、19、22、30、31、64、68部份，原告同意減少部份工程價金。
㈤就被告主張其他工程瑕疵，原告否認並說明如后：⒈就被告主張天花板瑕疵編號1-11部份：⑴被告要求原告施作天花板，並未要求原告施作灑水設備，且被告之房屋屋齡已久，原有房屋本即無灑水設施，被告既未要求施作，原告即無施作義務。
⑵天花板缺口部份，係因被告要求加裝抽風機，然被告嗣後未再要求加裝抽風機，故留下一洞口。
⑶冷氣並無安裝不當。
⑷客房天花板變更為平面，故單價由每坪3500元改為2500 元，請參原告附件一表格編號5。
⒉窗組部份：⑴原告已完成凸窗組，然因被告認太熱故要求拆除玻璃，此由被告手搞等20頁記載「書房貼上玻璃後實在太熱，拆掉玻璃，雨水即使打進來，應該沒關係」可證。
⑵窗組後設計要保留舊有窗戶，故保留舊有窗框。
⑶廚房凸窗為標準安裝。
⑷兒童房等防護窗活動鋁板已完工，係被告將活動鋁板自行拆除。
⒊木板部份：實木地板因熱漲冷縮有部份聲音是正常現象。
⒋編號25無門把係因被告未決定使用何種門把，此由被告手稿第24頁記載「門把請邱老師決定」可證。
⒌編號26係因被告要求追加，此由手稿第15頁第2項所載「鞋櫃上的通風孔，不要透天花板 (太髒)直接通到旁邊的空間，因為那裡是死角」可證。
⒍編號27除手把外均已完工。
⒎編號28踢腳板係活動式，以方便清潔。
⒏編號32已完成兩組燈具，預留一組開關備用。
⒐編號36、38係因兒童房與書房門片原已裝置完成，被告故意對換門房，此由手稿第11頁記載可證。
⒑編號廚房外雙片摺疊實木門組早已完工，依據手稿94年4月25日P2-11項型號SK501號W1。
45呎* H6。
7呎*2片，請參考卷附完工照片，屋主於完工後未通知原告便自行更換鋁門所產生的各項費用與原告無關。
⒒編號41與24條重複。
⒓編號42，門鈴原是長方形面盒可任意按實際需要安裝並無不妥亦不影響功能。
⒔編號43，大門門鎖按一般標準已非常安全（鎖匠除非破壞都無法打開）配備安裝，屋主之前並未提出特殊要求追加更昂貴之鎖具。
⒕編號44，鞋櫃門因未裝妥門把，屋主使用中自己拉門不當造成的角落損傷。
⒖編號45，電線部分經查證確為太平洋標準新品，無熔絲電源開關均為士林電機原裝標準開關，只是牆壁噴漆時有噴到少許漆料並不影響安全與功能。
⒗編號46，電路線連接及包紮是按一般水電工標準作業程序包紮。
⒘編號47，冰箱電源處係本來大樓設計 (廚房用電管路)由總電源箱直接配電管路為110V電源若有錯誤早已將現有料理台上包括電鍋，微波爐，烤箱，烘碗機，電開水機等一併燒毀，為何只有一台老舊冰箱損壞？⒙編號48，書房開關插座高度係沿用76年4月23日大樓完工時，原有主臥室內浴室開關電管路位置，因將浴室修改為一間不需作廢而增改為現有開關。
⒚同上。
⒛編號50，依據手稿94年4月18日P3及P4與P5各項配置圖修改成壹大間。
編號51，非瑕疵。
編號52，浴室下水道及給水排水因重配新管路須有一定基本斜水高度4月18日即時已提出盡量壓低才能施工，請參考施工照片。
編號53，94年7月8日交屋以後屋主自行加裝底座再加上使用不當一年多造成之損壞原告拒絕處理。
編號54，依據手稿94年5月14日P18第8項製作模版後再訂製。
編號55，浴缸的排水有一獨立專用排水孔在浴缸底部，不需放在排水槽內。
編號56，依據手稿94年4月18日P4第4項修改冷熱水管再加裝一組現有蓮蓬頭組。
編號57，淋浴門因屋主私動手腳故意將玻璃門活頁調歪造成不能正常關門（95年7月20日初勘時並無此現象）浴缸邊矽膠因屋主不當使用清潔劑所致，與工程無關。
編號58，無瑕疵。
編號59，無瑕疵。
編號60，浴室璧磚地磚材料費並未計入請款項目內。
編號61，浴室鏡片、置物櫃等2項並未計入工程範圍內，詳見業主變更工程附件。
編號62，化妝燈位置完工交屋時是正常，請參考完工照片。
編號63，與62條同，另通風管已標準安裝連接至洗衣間。
編號65，依據手稿94年5月28日P17第3項與手稿94年6月21日P15 第2項大門上洗一孔幫忙散熱，後陽台孔為排熱水器廢棄用。
編號66，無瑕疵。
編號67，大門邊牆壁稍微凸出係原始大樓大門原始設計，因前屋主改變設計向外推出後留下的痕跡，因本項油漆工程內未包含打磨平整，並需另行追加成本，原告僅能盡量磨順。
編號69，油漆工程費用僅包含現有基本平面及三遍塗裝，若需多遍需追加工程款。
編號70，依據手稿94年6月23日P14第4項修改第一次；
依據手稿94年6月23日P19第7項修改第二次。
編號71，書櫃邊天花板因安裝追加書櫃的玻璃門因美觀須增加少許修改補充與玻璃拉門軌道厚度同，早經說明後才施工。
編號72，舊管路為大台北瓦斯公司支原有管路，依據手稿94年5月16日P9修改。
原告以舊有瓦斯管路，僅修改方向及位置。
編號73，依據手稿94年5月16日P9修改重配馬達瓦斯表位置後留的痕跡。
編號74，無瑕疵。
編號75，原告自始至終都無承包天花板防水工程 (由管委會處理），另原告估價及請款部份僅為牆壁的防水部份。
編號76，原告已依約在釘做壁板內層承做防水塗料二遍及釘做防潮塑膠布完成。
編號77，防護花格窗部份是按照屋主提出的預算僅做部分修改。
編號78，除正面更換強化玻璃外底板改為可拆卸式鋁平板，兩側不明顯處保留原樣早經屋主同意，以節省成本。
㈥訴之聲明：⒈如主文第一項所示。
⒉願供擔保，請准假執行。
二、被告則以：㈠兩造間之工程裝修合約契約價格應係90萬元，且被告亦已付清，即便原告否認此項約定，依雙方簽訂之原證一裝修合約之明文約定，系爭裝修承攬之總金額亦已特定為129萬5730元，非原告所得片面更改合約金額而要求辦理追加款項：按原告於94年3月28日與答辯人即被告簽訂如原告證物一所示之系爭房屋裝潢工程合約，約定由原告就被告所新購入之台北市○○○路○段234號14樓之屋所進行裝潢工程，而原告為與被告順利簽訂前揭裝修契約，尚且找來被告之母親鄭琳請託遊說，並以訴外人即被告之母親為該裝修合約之監約人（同原證一最後一頁），是被告始願意由原告加以裝潢之施工，惟簽訂系爭裝修合約時，原、被告所達成之工程總價乃90萬元整，惟原告表示有些材料要是使用進口材料，如進口按摩浴缸、進口廚具等，會因而增加工程款，所以央求被告在契約總價上係載明壹佰貳拾玖萬伍仟柒佰參拾元（1,295,730），但原告表示裝修工程總價絕不超過129萬5730元，故兩造始簽訂原證一之裝潢工程合約，並且已按原、被告間就工程總價之90萬元支付完畢。
㈡原告主張被告有追加工程部分，並非實在：如前所述，被告已依約定支付予原告90萬元之承攬報酬，本以為原告應本於契約妥善進行裝潢施工，豈料原告於簽訂系爭裝修合約後，原告態度即大為改變，施工品質甚為低劣，至今仍有數不清之工作瑕疵，此部分詳待後述，然令被告大為訝異者乃原告於收受當初雙方所約定之90萬元工程款後，竟空言泛稱被告有要求原告追加工程等事，並要求被告尚須支付所謂之追加工程款，惟被告從未要求原告進行任何之追加工程，且此部分被告先前亦委託恩惠法律事務所代發律師函（被證一）警告原告莫在捏造事實，並要求原告賠償被告因其施工遲延及多處嚴重瑕疵所造成被告之損害，豈原告今竟仍厚顏無理提起本件訴訟，實令人為之氣結！蓋按原證一所示之工程合約，第十七條即清楚規定，如有任何之工程變更，需契約雙方當事人以書面為變更之協議或切結，而因事實上被告從未要求任何之工程變更，故兩造間亦未有任何之變更協議或任何變更書面，原告不但不反省自己施工遲延至今仍未完工且已施作之部分又不符品質要求而有諸多瑕疵，竟貪圖金錢而捏造事實，欺瞞鈞院罔稱本件兩造有變更工程之協議，實屬惡劣至極，至於原告所提出之證物，皆為原告單方製作之文書，根本毫無證據價值，並不可採。
㈢原告至今仍未完工，被告多次催告原告均置之不理，故被告按原證一工程契約第30條之規定行使契約之解除權，是契約解除後，原告當無任何之報酬請求權：如前所述，簽訂系爭裝修合約後，原告態度即大為改變，施工品質甚為低劣，至今仍有數不清之工作瑕疵，且按原證一合約第四條約定，原告應於民國94年4月30日完工並完成驗收，惟原告簽約後，百般拖延，施工之進行毫無計畫進度可言，且按原證一第7條原告應提供予被告之『施工圖說』，原告亦從未提供予被告，每次僅於口頭表示將如何如何施工，以謊言編織裝修之計畫，誘騙被告給付工程款，但事實上不但施工品質低劣到難以置信，且於契約約定之完工日期94年4月30日，原告亦未完工，不但如此，被告於原告遲延後多次催告，並以存證信函與律師函（被證二）要求原告負責，原告竟卻置若罔聞造成被告莫大之損害，故按原證一合約第30條之規定，『乙方（即原告）違背本契約有重大過失者、乙方工作能力薄弱，任意停止工作或做輟無常，進行遲延有事實者。』
甲方（即被告）均得解除契約，且甲方如因此受有損害者，乙方尚應負損害賠償責任！故原告依約應於去年4月30日完工，豈直至今日竟仍未予完成，是被告當得本於前述契約約定予以解除契約，而解除後原告當無任何之報酬請求權。
㈣原告部分施工之內容，多處重大瑕疵，被告先前已催告修補與續作，豈原告皆惡意不予理會，是按民法第494條之規定，被告亦得解除本件裝修承攬契約，是原告仍無任何報酬請求權可言：原告少數施作之工程，有多處重大且令人難以置信之瑕疵，被告雖不得不另行僱請其他裝修工程師（被證三）加以補救，惟因原告施作內容實太過低劣，至今仍未能補救完成，而原告工作之瑕疵實無法一一列舉，故僅例示部分如下（其餘請鈞院參酌被告先前之書狀）：⒈天花板部分：⑴火災警報器未予裝設，且原有警報器之線路竟表露於外（證物四P1）。
⑵客廳天花板管線電路未予安裝，且有一大面積之缺口未予填補（證物四P2）。
⑶廚房天花板竟有一大面積之洞口未予填補（證物四P3）⑷天花板油漆未按一般規則多層次撲刷，導致深淺、明暗不平且多處龜裂（證物四P4～P9）。
⒉窗組：⑴當初係言明施作『凸窗組』，但原告竟僅係施作一般平面不可活動之窗戶，此種最簡單不過之平面窗戶，怎可能係當初言明報價高達兩萬餘元之凸窗組？（證物五P1～P3）。
⑵原告更可惡的行為乃，施作便宜簡單的平面固定窗戶也罷，竟於連窗戶隔版、玻璃都有未裝上之部分（證六P1～P6）。
⒊木地板部分：⑴地板鋪設不平，多處隆起，行走於上有噪音。
⑵油漆粗糙。
⑶接縫處品質低劣不堪。
⑷多處坑坑洞洞（詳見證物七P1～P6）。
⒋流理台部分：⑴電路管線未配合工程遷移（證物八P1）。
⑵流理台多處龜裂（證物八P2、P3）。
⑶流理台落地櫃施作粗糙且竟未設有把手供人開啟（證物八P4～P6）。
⒌燈具組部分：⑴未完工（證物九P1）。
⑵燈具線路配置有誤，導致電燈無法分別開關，致使多盞電燈要開要關都要全部一起開閉（證物九P3）。
⒍其他：⑴房間門竟不同高度，而原告竟以一不知所云之木作意圖粉飾（證物十P1）。
⑵門接縫處不平，原告施工品質令人難以置信（證物十P2）。
⑶木窗框多處釘洞（證物十P3）。
⑷廁所洗手台龜裂（證物十P4～P6）。
⑸廁所流理台竟有一邊未對齊牆壁（證物十P7）。
⑹浴室乾濕分離設備中，沐浴間內竟未設有排水孔（證物十P8）。
⑺浴室浴缸因原告未測量距離，導致水龍頭裝歪（證物十P9）。
⑻大門口牆壁上有一洞，不知為何（證物十P10）。
⑼磁磚接縫粗糙不堪（證物十P11～P14）。
⑽廚房櫃門竟不同高（證物十P15、P16）。
(11)廚房櫃門內竟留有一孔（證物十P17）。
(12)書房木櫃嚴重破損（證物十P18～P22）。
(13)原告竟連磁磚紋路都貼錯，有些垂直有些竟為平行 （證物十P23～P25）。
(14)折疊門不能折疊，且原告未測量距離導致施工錯誤 （證物十P26～P28）。
(15)大門因原告鋪設磁磚未測量距離導致大門無法關啟 ，且原告不知道為何在大門鐵匡上留有一橡膠溶濟 凝固後之硬塊（證物十P29）。
(16)更令人難以置信者乃原告幾乎絲毫未有裝修之知識 ，將冷氣之出風口與進風口裝設於同一處，導致冷 氣吹出後隨即遭吸入（證物十P30、P31）。
其他尚有許多同樣令人難以置信之瑕疵，被告僅例示一部份供鈞院參考，而綜上所陳即可得知原告施工顯係毫無品質可言，存有多處之瑕疵，故按民法第494條之規定，被告當得解除承攬契約，並得請求原告損害賠償，而原告當無任何報酬請求權可言。
㈤即便退萬步言之認本件確有追加之工程，但原、被告間就追加工程之部分，並未達成各項追加工作物『價格之合意 』；
價格既未由雙方當事人達成合意，原告當無從向被告請求追加部分之工程款，否則往後裝修之實務，原合約上有列名項目、單價之工程或無爭議，但裝潢人員豈不是可藉由辦理追加工程後，可就追加之部分漫天喊價，藉以坑殺業主？至於原告一再意欲以多張被告之手寫文稿證明本件存有變更之合意，實至為可笑，蓋原告提示之多張文稿，內容多為被告指責原告工程施作之瑕疵，絲毫未有原告所稱之變更合意。
（此部分詳參被告先前之答辯二狀）㈥原告遲延完工，依約應計算遲延罰款，被告亦得主張以此遲延款項抵銷之：退步言之，姑且不論原告主張之追加是否為真、瑕疵如何減價扣款等，另因原告遲至今日仍未予完工，其給付遲延之行為按原證一契約第28條之規定，每遲延一日需扣工程總價之千分之一，故計算至今（97.7.23），應扣之工程款乃152萬7665元（工程總價0000000元X 0.001 X 1179天），故即便退萬步言之暫不考慮原告前述施工瑕疵對被告所造成之損害，原告亦得以此主張抵銷。
㈦答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年3月28日訂立工程契約，由原告承包施作被告坐落於台北市○○○路○段234號14樓房屋改建工程（簡稱系爭房屋裝潢工程）。
㈡系爭工程契約上載明總價為129萬5730元，被告已支付92萬5000元。
㈢被告於94年9月2日發存證信函要求原告前往完工（本院卷40頁）。
㈣原告於94年10月21日發存證信函請求被告給付工程款（本院卷16頁）。
㈤被告於94年10月28日發存證信函予原告陳稱本件未完工驗收、工程品質有諸多瑕疵。
四、兩造爭執要點：㈠原告主張系爭裝潢工程有追加工程，並以被告之手稿為證，被告否認有追加工程，並抗辯稱系爭手稿係指摘工程之瑕疵（原告主張追加工程詳目如附表一、二；
被告主張系爭裝潢工程瑕疵及原告之主張如附表三所示）。
則系爭工程究有無被告指摘之瑕疵？有無追加工程存在？㈡原告主張伊業於94年7月8日交屋，被告否認，並陳稱兩造約定94年4月30日完工，原告有遲延完工情事，並主張以系爭工程契約第28條之約定主張遲延罰款152萬7665元抵銷之，是否有理？
五、得心證之理由：㈠按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」民法第504條定有明文。
次按「當事人締結契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利。
縱權利人未在相當期間內行使權利，亦需有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使係違反誠實信用原則」最高法院88年台上字第2694號判決意旨參照。
承攬之瑕疵擔保責任，雖未如民法第504條訂有工作遲延時，定作人若明知有瑕疵存在，其受領不為異議保留者，可認為定作人對此瑕疵有默示拋棄請求之意思，但基於前開判決意旨所揭櫫之正當信賴原則，如定作人明知瑕疵存在時，受領時不為異議保留，自讓承攬人信賴其不欲行使瑕疵擔保請求權，其後若主張之，除有違禁反言原則外，亦與正當信賴原則有違（參見王和雄，承攬人瑕疵擔保責任之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，136頁）。
㈡系爭追加工程確實存在：原告主張系爭裝潢工程有追加工程，並提出被告之手稿（本院卷第55頁至第77頁）及照片為證（外放證物照片參見，兩造之主張及抗辯如附表一、二所示）。
被告固辯稱，伊之手稿僅係說明原告施工之瑕疵，非追加工程之云云。
惟查：⒈原告主張施作系爭工程前，已提供樣本予被告（見本院卷第230頁），被告未曾爭執，衡以常情，施作裝潢前亦會詢問業主所欲裝潢之材料，以作為估價之基礎，如該等材料變更，其施作之價格必有不同，此乃當然之理。
⒉觀被告手稿所要求之內容如「主臥室的窗戶是同客廳的半透明玻璃，與書房的窗戶玻璃不同，晚上玻璃就是一面鏡子，絕對不適合在臥房裝這種玻璃，兩扇窗戶的雨棚不同型、色，請求一致性，不要拼裝的房子裝潢」（本院卷55頁）、「另外書房冷氣太偏，能否拉到中間的位置（客房有一點偏）」（本院卷61頁）、「客廳冷氣用假樑包起來，冷氣像似崁在石樑內，書房的冷氣搬到中央，用似窗簾木盒子蓋住水管...主臥房凸窗的雨棚要半圓形，不要用舊的」（本院卷71頁）、「廁所的門是拉齊平的，跟其他門一樣高，下方門檻要壓低」（本院卷第74頁）、「有關門的高度是否有修改空間」、「冷氣出風口，可用大的隱藏式風口」（本院卷76頁）；
亦有被告先於94年5月18日先遷入居住（見本院卷115頁，被告手稿陳稱：我的東西搬到客房去，我以後先住客房）後，再要求大幅更改隔間（見本院卷116頁，被告94年5月19日手稿）。
均可見由被告指示原告應如何施作，顯然超出原告原先之裝潢計劃，原告勢必要隨著被告之指示調整或增加材料與工程之施作，自不應包含於原工程之內容。
原告係具有裝潢之專業，但反觀被告之手稿內容所指示及更改之事項甚為繁多，如被告所言成理，消費者可先與裝潢業者故意先約定一個裝潢工程價格，日後再不斷的更改，甚至要求更好的材料，均辯稱非追加工程，實難認公平。
⒊被告辯稱該等手稿的內容均指摘原告之工程有瑕疵云云，然本院前開所舉例之手稿內容，均係被告依其喜好而要求更改，如兩造未明示約定施作之材料及工程品質，自應以中等品質定之。
如被告認為該等材料或施作內容，不符中等品質，自應由被告負舉證責任。
為明瞭被告抗辯是否屬實，兩造曾同意送交臺北市建築公會鑑定，然被告對該應負舉證責任之事項，竟對於僅5000元之鑑定費用拒絕付費鑑定，其又無法舉證該等施作內容有何不符中等品質情事，自應對被告作不利之認定。
⒋被告再辯稱依系爭工程契約第17條之約定（本院卷第6頁），「變更工程內容應由兩造協議用書面訂定之」云云。
然被告之手稿即為書面之要約，原告承諾後依其指示更改施作材料或內容，當屬兩造協議變更工程內容，而原告施作完畢後，被告又要求更改材料或施作內容，原告勢必要提出新材料甚或拆除重作，當屬追加工程，被告之辯解，尚非可取。
㈢被告抗辯稱系爭工程具有瑕疵部分：⒈被告主張之瑕疵，及原告否認瑕疵存在之具體內容均詳如附表三所示。
⒉姑不論被告抗辯系爭工程之瑕疵是否存在；
亦不論被告拒絕對其應負舉證責任之事項，竟對於僅5000元之鑑定費用拒絕付費鑑定之事。
依前開正當信賴原則觀之，被告已於94年5月18日先遷入客房居住（見被告手稿，本院卷115頁）後，並於94年7月間其配偶其小孩遷入（見被告手稿陳稱：鐵定星期一7月4日上午8:00前完工，老婆＆baby到家，本院卷128頁），該手稿陳述之內容，如加裝幾個燈、加一層木板、施作櫃子的內層，均仍要求原告追加施作，並非要求更改何種瑕疵，所要求者亦僅有三大項。
然被告居住近二月後，突於94年9月2日發存證信函稱工程未完工，並未指明有何瑕疵。
直至原告請求給付工程款時，被告始於94年10月28日指稱系爭工程有諸多瑕疵。
被告搬入居住時，若明知有其主張之瑕疵存在，遷入居住受領時不為異議保留，自讓原告信賴其不欲行使瑕疵擔保請求權，其後若主張之，難認符合正當信賴原則。
從而，假設被告抗辯之瑕疵確實存在，類推適用民法第504條及參考最高法院前揭判決要旨，應認被告不得在主張之。
㈣被告抗辯系爭工程遲延部分：依兩造系爭裝潢工程契約第4條固約定應於94年4月30日前完工（本院卷4頁），但依據被告前開手稿所示，被告於94年5月18日先遷入客房居住後，猶於94年5月19日大幅變更隔間設計，據其手稿之日期甚有94年7月1日對原告之指示者（本院卷第75頁），顯見兩造均已同意延後完工日期，兩造既未明白約定延後至何時完工，自難認有何確定之完工日期。
爰是，被告主張應計算遲延損害，用以抵銷原告之工程款及追加工程款，均非可取。
㈤原告得請求之金額計算如下：⒈兩造系爭裝潢工程總價為129萬5730元，被告已給付92萬5000元，尚有37萬730元未給付。
⒉依據原告98年1月7日提出之追加工程款明細，原告主張追加之工程款為71萬1013元。
⒊被告雖對於系爭工程之瑕疵未能舉證，但原告同意減少價金2萬5500元（見本院卷177頁），該部分自應予以扣除。
⒋綜合上述，原告得請求之數額為105萬6243元（計算式：37萬730+71萬1013-2萬5500=105萬6243），惟原告僅請求104萬2093元，故原告之請求（含自起訴狀繕本送達之翌日起算之遲延利息）為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核無均不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第390條第2項、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第四庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 謝榕芝
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