臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,建,276,20090109,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第276號
原 告 榮民工程股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林森敏律師
訴訟代理人 王師凱律師
被 告 新貿營造有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 羅瑞洋律師
彭志傑律師
受告知人 新舍營造有限公司
法定代理人 甲○○
受告知人 丙○○
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣壹拾肆萬伍仟捌佰肆拾捌元由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，其聲明第1項原請求被告給付新台幣（下同）15,205,270元，及自民國（下同）96年6月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

嗣原告於97年6月18言詞辯論期日，以言詞變更請求金額為12,489,644元，及自96年6月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，原告所為核屬訴之減縮，合於前揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）被告承攬原告北宜第二施工處「北宜高速公路頭城蘇澳段C511標工程建築工程及附屬設施工程」（下稱系爭工程），並於92年11月6日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。

系爭工程工期為300天，開工日期為92年11月7日，預定完工日期為93年9月1日。

惟自開工後，被告屢有進度落後、施工圖及施工計畫未依約事實送原告審查等違約情事，迄至93年7月30日止，被告僅完成總工程之2.2％。

原告分別於93年5月19日通知被告請被告提出有效趕工方案與預定進度表、於93年7月15日以北宜二工字第0930003588號函請被告提報趕工措施、於93年7月27日通知被告於次日召開檢討會，均未獲被告置理。

原告不得已於93年7月30日以北宜二工字第0930003838號函通知被告解除契約。

（二）系爭工程契約第30條第5項約定：「依第2款終止或解除契約者，甲方（即原告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；

其所增加之費用，由原契約廠商負擔。」

契約解除後原告另行招商完成系爭工程，增加費用14,105,685元，扣除被告尚未領取之款項2,210,786元，總計被告應給付原告12,489,644元（加計5％之營業稅後）。

爰依兩造簽訂之系爭工程契約第30條第5項規定，請求被告賠償損害，遲延利息則自原告以北宜工字第0960001184號函，通知被告於96年6月18日辦理結案手續未獲被告置理起算。

（三）聲明為：⒈被告應給付原告12,489,644元，及自96年6月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則抗辯：

（一）系爭工程契約第30條第2項第9款有規定：「如乙方（即被告）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方通知限期改善，而乙方未於期限內改善……甲方得……逕行終止或解除契約。」

是被告縱有不能接受施工進度表進行，工程進度落後10％以上之情形，原告於不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約之前，仍須經「經甲方通知限期改善，而乙方未於期限內改善」之階段。

惟被告除接獲原告93年7月30日之函件外，並未接受原告通知限期改善之意思表示之通知，原告通知限期改善而未果之前，即逕行通知解除契約，其解除契約應不符合契約之規定。

至於原告復主張係終止契約，惟此已是原告將系爭工程交付他人施工之後，原告解約既不合法，在兩造契約關係仍有效時，原告先為違法行為，嗣再為終止之意思表示，應不能向被告主張損害賠償。

（二）縱原告於93年7月30日發函解除契約為合法，然距離原告96年6月11日之催告函已近3年之時間，已超過民法第514條第1項規定1年之時間。

若不自93年7月31日起算，原告於93年8月30日以礁溪郵局第0195號存證信函通知被告結算，則請求時效亦應自此時起算，此距96年6月11日之催告函，亦已超過民法規定之1年時間。

再退步言之，縱不於93年8月30日起算，原告於93年10月26日與訴外人都江營造有限公司（下稱都江公司）簽約，於93年10月15日與訴外人礁溪鋼鐵機械有限公司（下稱礁溪鋼鐵公司）簽約，均已知悉其損害，則請求時效亦應自此時起算，此距96年6月11日之催告函，仍已超過民法規定之1年時間。

（三）原告僅泛言增加上開之費用，未提出任何之證據以實其說。

且依系爭工程契約書，兩造之工程總價含稅之金額為32,951,310 元，姑不論被告已施作之工程，原告稱其另行招商完成尚增加16,416,055元，超過原合約總價的50％，顯不合情理。

而系爭工程被告之承包方式是包工不包料，即所需之材料全由原告供應，原告主張被告超用部分之材料，應負舉證之責任。

且依系爭工程開標、比價記錄共載有4家廠商參與開標，除被告為最低標外，尚有順天公司報價32,060,000元、華林公司報價38,000,000元、國懋公司報價39,980,000元，均比原告與都江公司簽約之總價為低。

原告未經再一次之開標比價，甚至捨棄較低價之上開3家公司，逕與都江公司簽約，則原告對損害之發生與擴大，亦與有過失。

又原證五工程概要㈡本工程工作項目之內容與原證十三契約補充說明三之工程概要㈡本工程工作項目之內容並不相同，工作項目如不相同，原告不能主張全部價差應由被告負擔。

（四）聲明為：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：原告主張被告承攬系爭工程，然因進度落後，經原告定期通知被告改善而未獲改善，遂與被告解除契約，並請求被告賠償原告另行招商所增加之費用等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）原告是否已合法解除契約？（二）原告之請求是否已罹於時效？（三）被告是否應負損害賠償責任？茲析述如次：

（一）原告並未合法解除契約⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

系爭工程契約第30條第2項第9款既規定：「如乙方有不能接受施工進度表進行，工程進度落後10％以上，顯然不能如期完工，經甲方通知限期改善，而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約。」

是原告須先通知被告限期改善而被告未改善後，始得解除契約。

原告雖主張其於93年5月19日，曾以C000-00-000號備忘錄通知被告表示「進度落後，恐有無法如期完工之虞，請即提出有效趕工方案與預定進度表」；

於93年7月15日以北宜二工字第0930003588號函再次通知被告「進度嚴重落後，請嚴加控管並提送後續趕工措施」；

於93年7月27日亦以C000-00-000號備忘錄通知被告於隔日召開檢討會，請被告就進度落後提出改善方案等，已盡其通知被告限期改善之義務，並提出上開函文及備忘錄之影本為證。

⒉惟被告否認曾經收受上開文件，而原告亦無法提出證明被告確實有收到上開文書，則揆諸前開規定，應認原告未盡舉證責任，就是否已通知被告改善之部分不能做有利原告之認定。

原告雖聲請傳喚證人乙○○及戊○○，證明原告確實有通知被告限期改善。

惟證人乙○○對前後發函給被告幾次、如何送達、被告有無回應答以不記得、不清楚、沒有印象等，並不能證明被告確實有收到通知。

而證人戊○○雖明確指出上開函文係交由收發室掛號寄送，被告公司協理甲○○在第二件函文發送後有來開會等語，然為被告所否認，且原告未能提出上開函文之掛號回執，亦無法提出該次開會之會議記錄，實難僅憑證人之證詞即證明被告確實有收到上開通知。

原告既不能舉證證明先有通知被告限期改善，自不得逕行解除契約，原告於93年7月30日以北宜二工字第0930003838 號函通知被告解除契約即不合法。

（二）原告之請求已罹於時效按定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。

退步言之，即使認為原告有通知被告限期改善，其解除契約為合法，則原告損害賠償請求權消滅時效之起算點，應自發現瑕疵之時起算。

原告發現瑕疵之時點，縱不自93年7月30日原告發函予被告解除契約，或自93年8月30日原告以礁溪郵局第0195 號存證信函通知被告結算時起算，至遲原告應自93年10月26日與訴外人都江公司簽約承包工程，即已知悉損害之發生，是請求時效應自93年10月26日起算。

然查原告係至96年6月11日始以北宜工字第0960001184號函，通知被告於96年6月18日辦理結案手續，並表示將向被告請求重新招標增加之完工差額，然距93年10月26日已超過1年之時間，是原告本件請求權業已罹於消滅時效，不得再為請求。

而原告既不能證明其已合法解除契約，且縱原告已合法解除契約，其請求亦已罹於時效，被告自無須負損害賠償責任，原告提起本訴即無理由。

五、綜上，原告依兩造簽訂之系爭工程契約第30條第5項規定，請求被告給付增加之費用12,489,644元，及自96年6月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

其訴既經駁回，假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
民事第五庭 法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
書記官 董美妙