臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,簡上,317,20090123,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上字第317號
上訴人即
附帶被上訴人 乙○○
訴訟代理人 粟濟中律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○○
訴訟代理人 施竣中律師
被上訴人 丙○○○
訴訟代理人 錢裕國律師
複 代理人 甲○○
戊○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年5月11日本院臺北簡易庭95年度北簡字第54780號第一審判決提起上訴，被上訴人丁○○並提起附帶上訴，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人丙○○○應給付上訴人新臺幣捌萬零壹佰肆拾參元，及自民國九十五年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

附帶上訴人即被上訴人丁○○應給付上訴人新臺幣壹萬玖仟壹佰肆拾陸元，及自民國九十五年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

附帶上訴人之附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由附帶上訴人即被上訴人丁○○負擔分三之二，餘由被上訴人丙○○○負擔。

第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人即被上訴人丁○○負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）起訴主張：

（一）系爭坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物、門牌號碼臺北市○道路6號之頂樓，本係建物所有權人即1樓顏雙堅、2樓許貴惠、3樓上訴人乙○○、4樓被上訴人即附帶上訴人丁○○共有，各有4分之1之使用權。

緣4樓訴外人即前任屋主林振益於民國77年以前，在上開頂樓加蓋建物（如附圖即臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示A、B部分，面積共69平方公尺），嗣被上訴人丙○○○於85年8月6日向林振益購買4樓及系爭加蓋部分，並於94年6月29日再轉售丁○○，惟上開占用頂樓並加蓋建物行為皆未經上訴人及其他住戶同意，林振益雖於78年8月間請求上訴人及2樓住戶出具證明表示該建物係於77年以前搭蓋，然該證明書僅供臺北市政府作為建物列管之用，並非同意樓頂平台使用、收益，復考量丁○○小孩就學需要，始同意其暫時使用系爭加蓋建物，上訴人或其他共有人與丁○○並未訂立書面分管契約，更未劃定使用範圍。

況依「公寓大廈管理條例」第7條第3款規定，「分管契約」不適用於共有之屋頂平台，且系爭加蓋部分隔成3間磚造套房，走道前後另設有鐵門，與一般房屋無異，顯已逾越社會通念所能接受之使用方式，依建築法第25條、第86條規定，屬違章建築，丙○○○、丁○○甚而將走道之通道門上鎖，造成其他住戶無法通行，影響逃生之公共安全，縱渠等之占用業經其他共有人同意，亦因違反民法第71條規定而屬無效，渠等無權占有上訴人之土地及建物，可獲得相當於租金之利益，爰依民法第767條、侵權行為或不當得利法律關係提起本件訴訟，並聲明：１、丙○○○應返還上訴人16萬7457元及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月8日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

２、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物即門牌號碼臺北市○道路6號頂樓如附圖所示面積69平方公尺之建物拆除，並應給付上訴人4萬2858元及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（二）附帶上訴部分則答辯以：伊與附帶上訴人即被上訴人丁○○間並無分管協議存在，縱有協議亦屬無效，已如前述，故聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人即附帶上訴人丁○○（以下簡稱附帶上訴人）則以：上訴人曾於78年8月11日出具書面證明系爭頂樓增建物早於77年7月30日前即建築完成，足認上訴人同意前任林姓屋主對於樓頂平台使用、收益，又系爭增建物自林姓屋主出售房屋予被上訴人丙○○○、再售予附帶上訴人丁○○時，均一併移轉，上訴人及其他住戶未曾表示異議，系爭屋頂平台確有默示分管契約存在。

再查，附帶上訴人丁○○於94年7月27日，與2、3樓住戶代表達成協議，於移轉所有權予第三人前，其他住戶同意由附帶上訴人丁○○繼續占有使用，並非無權占有，且該協議對於已經表示同意之區分所有權人即上訴人間，仍發生債之相對效力，拘束表示同意之區分所有權人，今上訴人提起本訴，顯係濫用權利，欠缺權利保護之要件。

又查，系爭增建物之搭蓋並未毀損上開公寓，亦未變更公寓性質，通道兩端之鐵門亦未上鎖，任何人均可自由通行，並無影響逃生或致生其他公共危險之虞，爰聲明：請求駁回上訴人之訴，並附帶上訴聲明：原判決命附帶上訴人應將坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物即門牌號碼臺北市○道路6號頂樓如附圖所示A、B部分面積共69平方公尺建物拆除部分廢棄；

前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人丙○○○則以：系爭頂樓係前手林振益加蓋並使用，上訴人亦同意並知悉此事，縱被上訴人與上訴人及其他住戶無書面之分管協議，然住戶長久以來均以相同方式使用頂樓並分擔電費，足以推知有默示之契約存在，且系爭加蓋建物興建時，尚無公寓大廈管理條例之規定，而自增建物存在時起迄丙○○○買受頂樓時止，兩造間均無爭執發生，上訴人雖主張上開證明書僅作為系爭增建物列管之用，並非同意使用云云，此要與常情不符，是以兩造間確有分管協議存在。

丙○○○既有使用頂樓之原因，上訴人自無不當得利之請求依據等語，資為抗辯。

四、原審判決附帶上訴人丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物即門牌號碼臺北市○道路6號頂樓如附圖所示A、B部分面積共69平方公尺之建物拆除，駁回上訴人其餘之請求，並依職權宣告假執行及供擔保免為假執行。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院縮減聲明為：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄，（二）上開廢棄部分，被上訴人丙○○○應返還上訴人8萬143元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

附帶上訴人應返還上訴人1萬9146元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人丁○○則提起附帶上訴，其答辯聲明為：駁回上訴，附帶上訴聲明為：（一）原判決不利被上訴人丁○○部分廢棄。

（二）前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人丙○○○則於本院聲明：上訴駁回。

五、經本院與兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第26頁背面、第73頁背面）：

（一）兩造不爭執事項：１、系爭建物頂樓加蓋部分即坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物、門牌號碼臺北市○道路6號頂樓如附圖所示A、B部分之面積共69平方公尺之建物（如本院95年度北簡第54780號卷第84頁複丈成果圖所示），係原4樓屋主林振益於77年之前所加蓋，留存至今，並未拆除或增建。

２、被上訴人丙○○○於85年8月6日向訴外人林振益購買4樓，嗣於94年6月29日售予附帶上訴人丁○○。

３、系爭建物所有權人為1樓顏雙堅、2樓許貴惠（黃輝忠之妻）、3樓上訴人（粟建國之妻）、4樓附帶上訴人丁○○，建物坐落臺北市○○區○○段2小段第113地號，建物所有權人各有4分之1土地所有權。

４、住戶黃輝忠、粟建國、附帶上訴人丁○○於94年7月27日簽訂協議書；

黃輝忠之妹黃玉琴、上訴人於78年8月11日出具證明書。

５、基地部分相當租金之不當得利計算採用上訴人上訴理由狀之乙案（不含建物）所載，若上訴人主張有理由，相當租金之不當得利為：（１）被上訴人丙○○○：自89年7月至94年6月、占用面積69平方公尺（含走道）、申報地價為每平方公尺4萬400元，則1年應給付上訴人相當於租金之不當得利為：2萬3889元，每月之不當得利為1991元。

（２）附帶上訴人丁○○：同上，1.5年之不當得利為3萬5834元。

（二）爭執事項：１、兩造間有無默示分管協議？若有，是否違反民法第71條規定無效？２、系爭建物有無影響建物整體結構及住戶安全。

六、本院得心證之理由：

（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，又按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第585號裁判可參）。

系爭坐落臺北市○○區○○段2小段0113號、門牌號碼臺北市○道路6號之4層樓建物，分別為顏雙堅、許貴惠、上訴人、附帶上訴人丁○○所共有，上開頂樓由原4樓屋主林振益於77年之前加蓋如附圖所示A、B部分面積共69平方公尺之系爭增建物，為兩造所不爭執，並有臺北市建物登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院95年度北調字第398號卷第6、7頁、本院95年度北簡第54780號卷第84頁），此部分堪信為真實。

本件附帶上訴人及被上訴人皆抗辯渠等前後占有頂樓並使用系爭增建物之事，業經其他住戶同意而有分管協議云云，固以證明書、協議書為證（見本院95年度訴字第9086號卷第13、23頁），然此為上訴人所否認，並主張前情，是本件首要爭點，在於上開證明書、協議書是否為附帶上訴人、被上訴人與其他共有人之分管協議。

經查，本件上訴人雖於78年8月11日與2樓住戶黃玉琴（即許貴惠之夫黃輝忠之妹）出具「證明書」，惟其內容係表示「證明書：民林振益現址係坐落於臺北市○○區○道路46號4樓，其樓頂之建物確於77年7月30日前即已建築完成屬實無訛」等語，至多僅證明頂樓建物存在之時間，並無隻字片語提及上訴人及其他住戶全體同意4樓住戶占有使用頂樓。

至3樓住戶即上訴人之夫粟建國、2樓住戶黃輝忠、附帶上訴人另於94年7月27日簽立協議書，內容雖言明「臺北市○道路46號4樓頂樓平台部分依法為全體區分所有權人所共有。

其中既有加蓋違建部分現由4樓屋主占用。

立協議書人粟建國、黃輝忠同意暫時由其繼續使用，不對其主張拆除。

但日後所有權人如有異動，本協議不及於後手，須另為協議」等語，惟上開協議書自始未得1樓所有權人顏雙堅同意並簽署，證人顏雙堅於原審中亦證稱：並未同意他人使用頂樓，加蓋之事亦未徵得其同意等語明確（見本院95年度北簡字第54780號卷第146頁），依前揭說明，系爭協議書既未經共有人全體共同協議訂定，自不符分管契約之要件。

又當事人關於為訴訟標的法律關係，有私法上請求權存在，即具有給付之訴之權利保護要件。

是上訴人係共有人之一，對於無權占有共有物者，自得請求返還請求權，附帶上訴人抗辯上訴人已簽署系爭協議書而無權利保護要件云云，要無足採。

（二）復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。

再按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例可資參照）。

易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。

被上訴人及附帶上訴人雖又辯稱系爭違建自建築完成使用時起，上訴人及其他區分所有權人皆容忍而未生爭執，共有人間存在默示同意云云。

惟查，此為證人即共有人顏雙堅所否認，已如前述，而附帶上訴人除上開協議書外，與被上訴人丙○○○皆未能證明其他區分所有權人有何舉動或其他情事，依社會觀念可認為足以間接推知已容任被上訴人、附帶上訴人單獨使用特定部分之效果意思，此種單純之沉默，尚不得謂係全體共有人默示的分管合意。

從而附帶上訴人、被上訴人徒憑其他共有人遲未表示應拆除系爭違建之單純沉默，遽以推論有默示同意渠等得占用頂樓平台之意思，亦無足採信。

是本件既無分管協議存在，附帶上訴人、被上訴人自不得獨自占有屋頂平台並使用系爭增建物，至該增建物是否影響原始建物整體結構及住戶安全等情，已與爭點無涉，附此敘明。

（三）又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

附帶上訴人、被上訴人無權占有上訴人及其他共有人共有之屋頂平台，可能獲得相當於租金之利益，此為通常之觀念，則上訴人依不當得利規定，訴請給付相當於租金之損害，自屬有據。

另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

次按所謂土地價額係指法定地價而言；

土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第148條，土地法施行法第25條，平均地權條例第16條前段分別定有明文。

本院審酌系爭建物坐落臺北市信義區巷弄內，生活機能、交通尚稱便利，建物外觀雖老舊，惟附帶上訴人及被上訴人利用頂樓增建物作為居住使用，有現場相片在卷可參（見本院卷一第10至20頁、卷二第53、233至236頁），仍有利用基地之經濟價值及利益，並經兩造同意，認占用基地及占用頂樓建物之不當得利租金總計以該土地申報地價年息10%為適當。

系爭土地於93年1月之申報地價為每平方公尺4萬400元，全部樓地板面積為373.4平方公尺，基地面積為128平方公尺，有土地、建物登記第二類謄本附卷可參（見本院95年度北調字第398號卷第6、7頁），再依附圖所示系爭頂樓增建物占用面積為69平方公尺，上訴人持有4分之1土地所有權，依此計算上訴人每月因附帶上訴人、被上訴人占用頂樓平台之不當得利損失數額為1991元（計算式：69÷373.4 ×128×40400×10%×1/4÷12＝1991，元以下四捨五入），此金額亦為兩造所不爭執，是被上訴人丙○○○自90年6月起至94年6月29日將系爭增建物轉讓附帶上訴人時止，占用頂樓4年相當租金之不當得利金額為9萬5568元（計算式：1991×12×4=95568），附帶上訴人丁○○自94年6月29日起迄今占用頂樓1.5年相當租金之不當得利金額為3萬5834元（計算式：1991×12×1.5=35838），上訴人於本院中縮減請求被上訴人丙○○○返還上訴人8萬143元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

附帶上訴人返還上訴人1萬9146元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，未逾上開金額，為有理由，應予准許。

七、綜上，上訴人本於所有物妨害排除請求權、不當得利法律關係提起本件訴訟，請求附帶上訴人丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2小段0113地號上建物即門牌號碼臺北市○道路6號頂樓如附圖所示A、B部分面積共69平方公尺之建物拆除，並返還上訴人1萬9146元及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

被上訴人丙○○○應返還上訴人8萬143元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即95年7月8日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許返還不當得利金額部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。

至於上訴人請求拆除建物部分，原審為上訴人勝訴之判決，理由雖有不當，然結論並無二致，仍應予以維持。

至於被上訴人丁○○附帶上訴請求原審判決命拆除建物部分廢棄，上開廢棄部分駁回上訴人在第一審之訴，然原審此部分判決，於法並無不合，應予維持，已詳如前述，則被上訴人就此部分附帶提起上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第三庭 審判長法官 丁蓓蓓
法官 周玉琦
法官 孫正華
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 林秀娥