臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,訴,7545,20100813,2

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第7545號
原 告 聯邦保全股份有限公司
法定代理人 甲○○
原 告
即反訴被告 水蓮公寓管理維護股份有限公司
法定代理人 庚○○
上列二人共同
訴訟代理人 乙○○ 住臺北市○○○路○段162號12樓之1被 告
即反訴原告 新生代社區管理委員會
住臺北市○○○路○段21號、23號
法定代理人 徐國書 住同上
訴訟代理人 蔡岳龍律師
複代理人 丙○○ 住桃園市○○路1224巷1號7樓
上列當事人間給付服務費用事件，本院於民國99年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告聯邦保全股份有限公司新臺幣貳萬零柒佰貳拾玖元，及自民國九十六年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告水蓮公寓管理維護股份有限公司負擔。

本判決第一項於原告聯邦保全股份有限公司以新臺幣柒仟元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳萬零柒佰貳拾玖元供擔保後，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆萬貳仟捌佰玖拾叁元，及自民國九十六年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六，餘由反訴原告負擔。

本判決第六項於反訴原告以新臺幣壹萬肆仟伍佰元供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣肆萬貳仟捌佰玖拾叁元供擔保後，得免假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。

查被告即反訴原告之法定代理人原為戊○○，嗣經台北市政府於民國98年7 月6 日以府都建字第09862305500 號函准予改選主任委員為徐國書（見本院卷㈡第9 頁），亦經其聲明承受訴訟，核與前揭規定並無不符，應予准許。

貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

經查，反訴原告於本件言詞辯論終結前即96年10月23日以民事反訴狀（見本院卷㈠第92頁至第103 頁），請求反訴被告應賠償反訴原告新台幣（下同）755,719元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經核與反訴被告即原告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。

參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

就反訴部分：反訴原告原起訴主張：「㈠反訴被告應給付反訴原告755,719 元整暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。」

；

嗣於99年5 月6 日具狀變更聲明為：「反訴被告應給付反訴原告755,719元 整暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。」

（見本院卷㈡第132 頁反訴原告民事總辯論意旨狀），核其前後所為訴之變更，係基於同一基礎事實或僅擴張或僅減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開法文，原告上揭所為訴之變更及追加，核無不合，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：被告前委請原告聯邦保全股份有限公司（下稱聯邦保全）、水蓮公寓管理維護股份有限公司（下稱水蓮公司）分別負責駐衛保全保全及被告社區管理維護之工作，雙方約定服務至96年10月15日止，服務期間，原告均依約派遣專人進駐並為一切大廈事務進行管理維護修繕等事項。

嗣於96年3 月4 日，原告聯邦保全及原告水蓮公司自被告處所撤離，所受委任負責被告治安管理保全服務以及大廈管理維護之服務均已告終止。

惟查，被告迄今尚積欠原告聯邦保全96年3 月份之保全費共計20,729元未支付；

積欠原告水蓮公司自95年12月至96年3 月份之服務費共計548,814 元，及原告水蓮公司代繳、墊繳之電費裝潢保證金、共計87,687元，核被告共積欠原告水蓮公寓管理維護股份有限公司636,501 元未為給付，爰依委任契約法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：㈠被告應給付原告聯邦保全20,729元，及自96年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡被告應給付原告水蓮公司636,501 元，及自民國96年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告水蓮公司於起訴狀稱被告積欠95年12月至96年3月之服務費548,814元，並非事實，述之如下：⒈首查，雙方簽定之「管理維護契約書」影本為證，並開出報價單，原告水蓮公司之服務費一位主任每月薪資含稅為48,550元，一位秘書每月薪資含稅為37,800元，另一原告聯邦保全之薪資含稅為165,050 元，原告聯邦保全、水蓮公司每月一起向被告請款，每月共計247,000 元，被告則依約定金額給付服務費，核先說明。

⒉次查，95年12月之服務費（包含聯邦保全費用及營業稅）198,450 元早已付清：自簽約以來，原告水蓮公司派駐人員異動過於頻繁，被告乃於95年11月去函原告水蓮公司，要求其派駐人員不得再頻繁更換，此有被告所發函件為證，然原告於95年12月份僅31天即更換3 位主任，此亦可自證人己○○之證詞：「到楊景晴跑掉總共有5 、6 任主任，那個月份有主任缺席超過半個月還有秘書缺席達半個月以上」等證詞證明之，被告乃於96年1 月管委會會議中決議扣除社區主任服務費，僅給付原告水蓮公司198,450 元，此有會議記錄為證，該次會議除有訴外人即水蓮公司派駐之社區主任吳秉松在場外，另有訴外人即原告水蓮公司管理階層之郭中一襄理列席，上開兩位原告人員在會議上不僅未提出異議，事後原告亦未曾表達任何反對意見，原告對此辯稱上述會議記錄係被告社區管理委員會「單方面片面製作」，此語更屬無稽，被告社區管理委員會之會議記錄向來皆由當時服務之社區主任或秘書負責製作，不僅被告如此、國內各大社區皆是如此，從未有社區住戶負責此事，經原告及管委會達成協議後，被告即將當月服務費扣除主任薪資支付198,450 元給付予原告（計算式：247,000－48,550 ＝198,450 ），此亦可自原告開出之繳款通知單上，該月之服務費金額亦書198,450 元得以證明，原告雖辯稱繳款通知單純係其公司內部文件，然觀之該文書之名稱及形式，復加以原告將之送達被告社區之情事，顯見原告之說法並非事實：被告乃於96年1 月初開立上開金額之支票給付95年12月服務費，並由郭中一簽收，此觀之被告支出傳票右下角可見郭襄理之簽名即可證明，上開事實亦可自證人即當時被告管委會主任委員丁○○答覆原告訴訟代理人詢問96年1 月15日會議情形時，所證稱：「我們七個委員表決同意後，現場也要有水蓮公司的人同意，我們才能做出這樣決定」等證詞及證人戊○○證稱：「由前財委跟主委知道已經付清95年12月服務費，並且扣了主任的錢」等語，足以證明95年12月應給付原告之服務費，確實在郭中一同意下，被告新生代社區方決定扣減主任服務費48,550元，倘原告不同意，何以當時郭姓襄理並未表示意見，事後亦未見原告以書面表示異議，且其後也未催討差額，以上足證被告早已付清原告95年12月服務費。

⒊再查，96年1 月之服務費（包含聯邦保全費用及營業稅）應為191,100元：96年1月份原告因同業至新生代社區報較低額之服務費，乃自行降價7,350 元，以爭取繼續留在該社區服務之機會，加以原告社區主任於96年1 月份亦無遞補人選，此部份金額應再予以扣除，是以該月份之服務費應為191,100 元（計算式：247,000 －7,350 －48,550＝191,100 ），上開事實亦可自證人丁○○答覆被告訴訟代理人詢問原告公司是否願意自96年1月起降價7,000元之問題時，所為之「是，確實有此事」及證人戊○○證稱接任主委時有自管委會得知此事等，皆得以證明當時被告社區管理委員會業已與原告達成降價之合意，不容原告臨訟否認，且被告並非有意拖欠96年1 月份之服務費，乃因原告派駐人員異動太過頻繁，引發被告住戶疑慮，且96年1月起原告本主動表示降價7,000元，被告方同意給予該公司繼續服務之機會，然於被告同意該公司留下後，原告卻又以原價格請款，令被告十分不滿，是以暫未予以付款。

⒋又查，96年2 月之服務費（包含聯邦保全費用及營業稅）應扣除侵占社區款項之主任楊景晴薪資，而為153,300 元：同上所述，96年2月份原告亦降價7,000元（加計稅款後為7,350 元），該月份原告僅派主任至社區，然該名主任即訴外人楊景晴不但未為社區服務，反而利用上班時間侵占社區管理費等款項，被告社區無義務支付該名主任2 月薪資，況楊景晴於96年3月2日即捲款潛逃，原告亦無支付楊姓主任2 月份之薪資，原告再請求此一費用即屬不當得利，且該月原告公司未派駐秘書，是以該月份連同另一原告聯邦保全之服務費應扣除主任、秘書薪資含稅後為153,300 元（計算式：247,000－7,350－37,800－48,550＝153,300元）。

㈡被告主張以對原告之損害賠償請求權為主動債權，與原告之服務費請求權抵銷之，述之如下：⒈原告派駐之社區主任侵占之款項共計新台幣791,640 元：⑴遭楊景晴侵吞之車位清潔費共57,000元：住戶繳交之車位清潔費，部分領有收據卻未入帳，部分則有入帳者計40,100元，另部分住戶遺失收據補寫切結書者共16,900元，合計共57,000元，全部由楊姓主任拿走，此有新生代社區製作之「被盜領車位清潔費明細表」、上開表內第一項至第九項之單據影本、「住戶補寫切結書名單明細表」及被告社區已繳交車位清潔費住戶補寫切結書影本共六份為證。

⑵已收取管理費未入帳共127,120 元：住戶繳交管理費，部分領有收據卻未入帳，部分則有入帳者共112,964 元，另部分住戶遺失收據補寫切結書者共14,156元，合計共127,120 元，全部由楊景晴拿走，此有新生代社區製作之「被盜領管理費明細表」及「住戶補寫切結書名單明細表」、住戶補寫切結書影本共12份為證，原告雖辯稱上管理費及車位清潔費有四十九筆業已存入被告帳戶，然其所提出之證明係原告自行製作之明細表，卻未說明其製作該表之根據為何？實不足以採信。

⑶盜用社區零用金共80,667元，此有被盜用之零用金明細表可稽，說明如下：①新生代社區支付大穎公司款項34,000元及琥珀公司34,667元兩張支票遭楊景晴匯入其個人帳戶：新生代社區原定於96年3 月2 日支付廠商大穎公司所代墊垃圾集中間之款項，應廠商要求，支票未指定受款人，新生代社區財務委員事先開立該張支票交由楊景晴，以便屆時給付廠商，不料楊景晴竟將支票匯入其私人帳戶，此有兩張支票正反面影本為證，支票反面填入之提示人存款帳號即為楊景晴之銀行帳號，此業經原告所承認。

②楊景晴申請領用零用金10,000元：楊景晴於96年2 月12日自行向新生代社區管委會以零用金名義申請10,000元花用，然未見楊姓主任以此款項支出任何社區花費，其潛逃後該款項不翼而飛，實應為楊景晴私自挪用。

原告雖辯稱此款項係楊景晴用以春節佈置，然被告社區如有任何支出，皆製作「申請單代現金支出傳票」，並將相關發票憑證黏貼於傳票下方，由管委會委員簽名，此舉被告社區96年2月2日購買水桶之費用為例，於申請單代現金支出傳票上可見管委會主任委員、監察委員、財務委員及社區主任之簽名、蓋章，反觀原告所提之單據皆未經社區管委會簽名承認，管委會委員對於楊某曾購買春節佈置物品？該等單據上所載物品是否確實用於其社區亦無從得知，被告否認該等單據之真實性，且見諸96年1 月社區管委會會議紀錄，該次會議並無討論春節佈置，原告之主張實屬無據。

③侵吞罰款收入2,000 元：95年10月間發生之施工清潔罰款收入，經訴外人即社區前總幹事己○○於96年2 月15日交接給楊景晴，此有簽收單影本及證人己○○之證詞為證，然楊景晴未列帳，其潛逃後亦未於櫃檯抽屜內發現，確已遭楊景晴拿走。

⑷盜領機車停車費計有34,400元：住戶已繳交機車停車費並領有收據，楊景晴不僅未入帳，且將款項34,400元中飽私囊，此有「新生代社區被盜領機車停車費明細表」可稽及上開表內第1項至第5項及第8項至第11項之單據影本，其中第6、7 項單據遭楊景晴帶走，無法提供。

⑸侵吞裝潢保證金共450,000 元：新生代社區住戶裝潢時皆必須繳交保證金50,000元給社區，待裝潢完成驗收無毀損社區公共設施後，即退還住戶，新生代社區皆將此一保證金存於新生代社區所有之安泰銀行帳號為00000000000000之帳戶，被告為方便歸還保證金，財務委員乃將該帳戶之領款單先行填寫5 萬元之金額並蓋印於上，交予楊景晴保管，楊景晴見有可趁之機，乃盜領、竊取其中的450,000 元，致使有多位住戶無法領回裝潢保證金，此有安泰銀行存摺影本及該銀行所發客戶提取紀錄表影本、新生代社區裝潢保證金短少名單為證，此亦經原告所自認。

⑹侵吞櫃檯現金42,453元：訴外人即水蓮公司派駐於新生代社區之櫃檯秘書紀苑玲於96年2 月12日交接給楊景晴共計42,453元之現金，亦不翼而飛，此有簽收表影本為證，對此原告主張楊景晴侵吞之櫃檯現金42,453元，其來源可能為累月零用金之結餘或其他收入，係重複計算並無根據。

⒉門禁系統更新費用210,832元：⑴因楊景晴攜走部份社區門禁磁卡及車道遙控器，造成住戶安全堪慮，如96年8 月12日凌晨即發生社區遭數名不知名人士持遙控器進入，撬開23號8 樓之5 住戶大門，後經住戶報警，方嚇退該批人士，該事件發生後，社區住戶更為惶惶不安，紛紛反映希望全面更換門禁磁卡及車道遙控器，以免再發生類似事件，上開情事經證人己○○、戊○○到庭作證證實，經廠商估價門禁磁卡400 張、車道遙控器200 個以及相關設備更換費用經廠商進行估價共計402,150 元，此有廠商估價單為證，被告乃於96年10月底進行更新，然因社區經費有限，原告又遲不賠償，被告僅進行部份更新工程，總計花費210,832元，此有廠商收據4張為證。

⑵又查，被告社區之門禁磁卡及遙控器為該社區之主要保全系統，現因楊景晴之行為，致使磁卡、遙控器此類可複製之保全系統流通在外，全社區安全出現極大漏洞，反訴原告請求此一項目當與楊景晴之行為有絕對之因果關係，不言可喻。

⑶門禁更新之必要性及費用適當性，可自證人戊○○稱：「門禁卡全部更新，使用方式跟以前一樣……我們請原來公司幫我們更換，因為悠遊卡其實與本來功能相同，只是現在多了一個功能可以用悠遊卡作為門卡，遙控器大部分已經丟了，所以全面換新。」

等證詞，可證被告新生代社區所更換之門禁設備亦是找原來廠商更換，僅依廠商建議於卡片內多加捷運悠遊卡之感應功能，設備等級與原來相同，並無原告即反訴被告水蓮物業公司所稱趁機大舉採購之事。

⒊綜上所述，被告因原告派遣於社區之主任所為侵占行為，業已造成財務上重大損失，社區難以運作，被告爰向原告請求新台幣1,051,302 元之賠償，並以此請求權與原告請求之服務費459,080 元主張抵銷之。

⒋並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利益判決願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告聯邦保全、原告水蓮公司分別與被告簽立駐衛保全服務契約與委任管理維護契約，約定服務期間為95年10月16日至96年10月15日，每月被告應給付予原告之費用合計為247,000 元。

㈡被告簽發受款人為水蓮公司、發票日為96年1 月16日、金額為198,450 元之支票一紙，用以支付原告聯邦保全、原告水蓮公司95年12月之服務費。

㈢被告積欠原告聯邦保全96年3月份之保全費用20,729 元。

㈣原告水蓮公司為被告代繳電費共67,687元：並代墊裝潢保證金50,000元。

四、本件原告主張被告積欠服務費用及原告水蓮公司代墊費用，經原告屢次要求返還，被告均置之不理，爰依委任契約法律關係提起本件訴訟，為被告所否認，被告並以上開情詞置辯。

則本件兩造爭點厥為：㈠原告聯邦保全請求被告給付20,729元，有無理由？㈡原告水蓮公司請求被告給付服務費用計636,501 元，有無理由？㈢被告以其對原告水蓮公司之損害賠償債權主張抵銷，有無理由？試析述如后：㈠原告聯邦保全請求被告給付20,729元，有無理由？依駐衛保全服務契約書第6條駐衛保全費用規定：「一、駐衛保全之費用以月為單位，未滿一個月之費用以實際工作日數與當月日曆天數比例計算之。

二、契約有效期間內，甲方（即被告）應按月給付乙方（即原告聯邦保全）新台幣壹拾陸萬零陸佰伍拾正元…」。

原告主張被告積欠96年3 月份之保全費用20,729元，請求被告給付。

經查，原告於96年3月4日撤出被告社區，則依上開契約書第6條約定，被告須給付予原告之費用應為20,729元（計算式：34,0004.54/ 311.05＝20,729，小數點後四捨五入），原告聯邦保全就此費用業已開立發票，有96年3 月份統一發票附卷可稽（見本院卷㈠第17頁），且被告對於未給付原告聯邦保全此筆費用亦不爭執，是原告聯邦保全主張被告應給付20,729元，自屬有據。

㈡原告水蓮公司請求被告給付服務費用計636,501元，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」

，最高法院48年台上字第887 號判例、18年上字第2855號判例參照。

所謂「舉證責任」係指當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。

民事訴訟，兩造為求有利於己判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要，法院即應依證據法分配舉證責任，判斷事實之真偽。

是民事訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件原告水蓮公司主張被告積欠95年12月至96年3 月間之服務費用及原告水蓮公司代墊之電費、裝潢保證金共計636,501 元，被告則辯稱原告水蓮公司就96年1 、2 月份之服務費用自行降價7,350 元，且96年1 月份社區主任亦未遞補故無需支付該筆費用；

至於96年2月份部分，因訴外人楊景晴於96年3月捲款潛逃，顯未善盡其職務，故被告亦無庸支付此部分服務費用，另該月份社區秘書亦出缺，故被告亦無需支付該筆費用。

查：⒈95年12月份服務費用部分：被告主張其已與原告水蓮公司達成合意酌減費用48,550元之服務費用，原告則予以否認。

經查，95年12月份原告水蓮公司所派遣之社區主任雖於該月份更換3 位主任，然先後3 位主任工作日數加總已合於該月份應值勤之日數，證人己○○所稱社區主任缺席超過半個月之情事，顯非實情，有95年12月份現場人員實際值勤時數計薪資計算表附卷可參（見本院卷㈠第109 頁）。

惟依證人己○○證稱：「（問：是否知悉原告水蓮公司曾經對社區管委會承諾於95年12月服務費扣減總幹事薪水48,550元？）有，當初開管委會時，水蓮公司長官在會議上有答應」（見本院99年3 月8 日言詞辯論筆錄第3 頁）、原告開出之繳款通知單上，該月之服務費金額亦書為198,450元 及被告於96年1 月簽發上開金額給付12月服務費之支票，其上亦有記載「12月少48,550元」等文字（見本院卷㈠第19頁），可知兩造間確有酌減服務費之合意。

原告雖辯稱繳款通知單純係其公司內部文件，然觀之該文書之名稱及形式，復加以原告將之送達被告社區之情事，顯見原告之說法並非事實。

是綜合上開繳款通知單、支票與證人己○○之證詞，足堪認定原告水蓮公司與被告間有就95年12月份之服務費酌減48,550元之合意，被告自無庸就95年12月部分服務費再行給付費用。

⒉96年1 月份服務費用部分：被告抗辯原告因同業至被告社區報價較低額之服務費，而自願降價7,350 元，且96年1 月份社區主任亦無人遞補，故該月份之服務份應為191,100 元（計算式：247,000 －7,350 －48,550＝191,100 ）。

經查，證人戊○○、黃若芯（丁○○）雖於本院審理中分別證稱：「（問：證人是否知道95年12月、96年1、2月原告同意服務費扣減之事？）有，我知道，前黃主委告訴我的，我也有看過會議記錄跟財報；

（問：證人是否知悉原告公司因想爭取續任被告公司事務，願意自96年1 月起降價7,000 元，加計稅金為7,350 元，請詳述其過程？）是，確實有此事」（見本院99年3 月8 日言詞辯論筆錄第3 頁、第5 頁）。

然證人戊○○、黃若芯為被告社區之歷任主委，與被告利害關係相同，其所為證詞，難免偏袒被告，且被告亦未能提出其他事證以實其說，則本院依舉證責任分配原則，自無法就被告此部分所稱，為有利於被告之認定。

從而，被告辯稱其與原告就96年1 、2 月份服務費已達成減價7,350 元之合意，自不足採。

另被告辯稱該月份社區主任無人遞補而拒絕給付服務費，惟依原告所提出96年1 月份現場人員實際值勤時數計薪資計算表（見本院卷㈠第114 頁），可知該月份仍有社區主任吳秉菘任職，被告就該月份無人遞補社區主任一職亦未能舉證說明，則被告所辯，尚嫌無據，從而被告就96年1 月份應給付予原告水蓮公司247,000元。

⒊96年2 月份服務費用部分：被告抗辯原告因同業至被告社區報價較低額之服務費，而自願降價7,350 元，且該月份原告水蓮公司並未派遣社區秘書，另訴外人楊景晴亦於96年3 月侵佔社區款項而失聯，顯然違背其職務上應盡之義務，故被告應無庸就社區秘書與社區主任部分給付服務費。

經查，依96 年2月份現場人員實際值勤時數計薪資計算表（見本院卷㈠第117 頁），可知該月分社區秘書並非未派遣，僅係於96年2 月13日離職，且原告另於同月15、16日派遣他社區秘書支援，是被告就此並不得主張拒付服務費用，而應依原告水蓮公司派遣之社區秘書實際上班天數比例計算之，則原告實際派遣社區秘書之天數為14日（訴外人紀苑玲12日、宋琇涵部分2日）其應給付之服務費應為18,900 元（36,00014/28 1.05＝18,900）。

另楊景晴部分，依前揭計算表，其確於96年2 月份至被告社區服務，縱認楊景晴有違背其職務而侵佔社區財物情事，此與96年2 月份所應為之給付係屬二事，應分別請求，不容混為一談，從而，被告仍應給付96年2月份社區主任部分之服務費用。

再者，被告稱原告水蓮公司自願減價部分，經本院認定不足為採，已如前述，是被告就96年2 月份應給付予原告水蓮公司228,100 元（247,000 －37,800＋18,900＝228,100）⒋96年2 月份服務費用及原告水蓮公司墊繳之電費、裝潢保證金部分：原告業已提出96年3月份請款單及統一發票、墊繳電費收據及代墊收據（見本院卷22頁至第24頁），被告對此部分亦不爭執（見本院卷㈠第101 頁），則被告就此部分應給付原告水蓮公司93,951元（計算式：6,264 ＋18,603＋19,084＋50,000＝93,951）⒌綜上，被告應依約給付原告水蓮公司服務費暨代墊之電費、裝潢保證金合計569,051元。

（247,000＋228,100＋93,951＝569,051）㈢被告以其對原告水蓮公司之損害賠償債權主張抵銷，有無理由？1.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」

「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」

民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第334條第1項分別定有明文。

2.次按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」。

「民法第188條第1項所稱之『執行職務』，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。

苟受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」，最高法院42台上字第1224號判例、90台上字第1991號判決要旨參照。

3.被告主張縱認原告水蓮公司得請求被告給付服務費，惟訴外人楊景晴為原告水蓮公司之受僱人，楊景晴因執行職務，不法侵害被告之權利，被告自得依民法第188條第1項本文之規定，請求原告及楊景晴連帶負損害賠償責任，再依民法第334條第1項之規定，對原告主張抵銷乙節。

經查，楊景晴利用擔任被告社區主任不法侵佔被告社區財物，其侵佔被告財物行為造成被告整體財產上之減損，受有財產上之損害，而該損害之發生亦與楊景晴之侵佔行為有相當因果關係，其行為外觀上亦具有執行職務之形式，足認楊景晴所為侵佔行為與其職務行為有關。

且依兩造契約約定其本應善盡善良管理人注意義務，但原告之受僱人竟故為侵害被告之行為且造成重大損害，原告自應負損害賠償責任，亦合致民法不完全給付之規定而須負損害賠償責任。

惟有疑義者，係楊景晴造成之損害為何？分述如下：⑴車位清潔費57,000元部分：被告主張楊景晴侵吞車位清潔費共57,000元，其中部分領有收據卻未入帳計40,100元，另部分住戶遺失收據補寫切結書者共16,900元，全部遭楊景晴拿走。

經查，被告雖提出被盜領車位清潔費明細表（下稱系爭明細表1 ，見本院卷㈠第75頁）、汽車停車費單據影本（見本院卷㈡第11頁至第18頁）、住戶補寫切結書名單明細表（下稱系爭明細表2 ，見本院卷㈠第76頁）及被告社區已繳交車位清潔費住戶補寫切結書影本（見本院卷第20頁至第22頁）等資料。

惟依上開汽車停車費單據影本加總之金額僅為10,800元，逾此金額之請求僅部分有被告社區住戶之切結書，本院亦無從據此即認楊景晴曾收受如系爭明細表2 之車位清潔費；

甚且，依原告所提之新生代社區盜領管理費及車位清潔費已存入銀行明細表（下稱系爭明細表3 ）及銀行交易明細（見本院卷㈠第128 頁至131 頁）觀之，亦可知悉系爭明細表1 中第10項至第20項之款項已入帳，實無再為請求之權利。

因此，楊景晴侵佔之車位清潔費應認定為10,800元。

⑵管理費未入帳部分127,120元部分：被告提出其所製作之被盜領管理費明細表（下稱系爭明細表4 ，見本院卷㈠第77、78頁）、住戶補寫切結書名單明細表（見本院卷㈠第79頁）、住戶補寫切結書影本（見本院卷㈡第24頁至第29頁）為證，主張楊景晴侵佔管理費共127,120元。

經查，被告就被侵佔之管理費提出其所製作之系爭明細表4 ，未能提出被告社區住戶已繳納管理費之收據，則楊景晴是否業已收取被告主張之金額並非無疑。

惟原告就已收取61,826元（72,626－10,800＝61,826）部分並不爭執，有原告所提出之民事請求及損害賠償兩造主張爭執整理（下稱系爭爭執整理），附卷可稽（見本院卷第39頁），從而被告主張楊景晴侵佔管理費在61,826元之範圍內，足堪認定。

⑶社區零用金68,667元部分：被告主張新生代社區原定支付廠商大穎公司、琥珀公司之款項，應廠商要求開立未指定受款人之支票2 紙（下稱系爭），竟遭楊景晴提示並匯入其私人帳戶。

經查，依系爭支票影本背面所填具提示人帳號為楊景晴之銀行帳戶（見本院卷㈠第132 頁、第133 頁），原告對此亦不否認（見本院卷㈠第124 頁）是被告主張楊景晴侵佔社區零用金68,667元，應屬有據。

⑷申請零用金10,000元部分：被告主張楊景晴於96年2月12日自行向被告以零用金名義申請10,000元花用，然未見楊姓主任以此款項支出任何社區花費，其潛逃後該款項不翼而飛，實應為楊姓主任私自挪用；

原告則辯稱該筆費用係楊景晴用於社區春節布置。

經查，被告確有春節布置之計畫，有管理委員會96年2 月例行會議公告附卷可參（見本院卷㈠第214 頁），亦有楊景晴購買物品之單據可憑（見本院卷第134 頁至第136 頁）。

雖被告復主張社區如有任何支出，皆製作「申請單代現金支出傳票」，並將相關發票憑證黏貼於傳票下方，由管委會委員簽名，而原告所提之單據皆未經社區管委會簽名承認，是否係支出春節布置費用，不無疑義。

惟查，社區零用金之目的在於應付日常瑣碎雜項支出，與一般社區支出之作業方式應有不同，多由社區主任依權責先自行支付，俟月底再編制現金支出傳票及列入財務收之明細，此有95年11月30日製作之申請單代現金支出傳票及95年11月財務收支明細表可憑（見本院卷㈠第212 、213 頁），倘依被告之主張，則無零用金制度之可能，顯與設置零用金之目的不符。

從而，原告既已提出春節布置之單據若干，其加總金額亦已逾10,000元，則被告主張楊景晴侵佔零用金10,000元部分，難認有據。

⑸罰款收入2,000元部分：被告辯稱95年10月間發生之施工清潔罰款收入，經己○○於2 月15日交接給楊景晴，然楊景晴未列帳，其潛逃後亦未於櫃檯抽屜內發現，確已遭楊景晴拿走。

經查，據證人己○○於本院審理中證稱：「（問：是否於96年2 月15日曾經移交清潔費2000元給楊景晴？）對，這是我跟楊景晴交接時簽字的。」

（見本院99年1 月4 日言詞辯論筆錄第2 頁）及簽收單影本（見本院卷㈠第167 頁）可知訴外人己○○確有移交2,000 元之工程清潔罰單予楊景晴，非原告所稱未移交之情形，則楊景晴就此罰單金額自應負賠償之責。

⑹住戶已繳交機車費34,400元部分：被告辯稱住戶已繳交機車停車費既有34,400元，卻遭楊景晴中飽私囊，並提出此有新生代社區被盜領機車停車費明細表及上開表內第1項至第5項及第8項至第11項之單據影本。

原告則主張前開明細表為被告所製作，是否為真正，容有疑義。

經查，據被告已提出之機車費單據合計為27,200元（見本院卷㈡第31頁至38頁），另依原告所提出之系爭爭執整理可知原告對機車停車費為34,400元並不爭執，從而原告辯稱楊景晴應負34,400元之損害賠償，尚非無據。

⑺裝潢保證金450,000元部分：被告辯稱新生代社區住戶裝潢時皆必須繳交保證金50,000元給社區，待裝潢完成驗收無毀損社區公共設施後，即退還住戶，新生代社區皆將此一保證金存於新生代社區所有之安泰銀行帳號為00000000000000之帳戶，被告為方便歸還保證金，財務委員乃將該帳戶之領款單先行填寫5 萬元之金額並蓋印於上，交予楊景晴保管，楊景晴見有可趁之機，乃盜領、竊取其中的450,000 元，致使有多位住戶無法領回裝潢保證金。

經查，原告對裝潢保證金在350,000 元範圍內並不爭執（見本院卷㈡第108 頁），被告亦就訴外人即住戶吳孟宗已領回之部分主張予以扣除，則本件上有爭議者為訴外人即住戶吳毓玲所交付之支票（下稱系爭支票1 ），是否亦為楊景晴所侵佔？惟據中國信託商業銀行股份有限公司99年5 月17日中信銀字第09922271206114號回函，可知系爭支票1 非由楊景晴所提示領款，原告對此亦不爭執，被告亦未能提出其他事證以實其說，本院自無從據此即認系爭支票1 係由楊景晴所侵佔，從而，被告辯稱楊景晴在350,000 元內應負賠償之責，足堪認定。

⑻櫃臺現金42,453元部分：被告辯稱水蓮公司派駐於新生代社區之櫃檯秘書紀苑玲於96年2 月12日交接給楊景晴共計42,453元之現金，亦不翼而飛，而主張楊景晴應負賠償之責。

經查，紀苑玲確有移交42,453元予楊景晴，此有簽收表影本為憑（見本院卷㈠第87頁），惟原告復主張櫃臺現金不外乎管理費、車位清潔費、機車停車費三種款項，被告既就此三款項已為請求，即不得於此再為主張。

惟查，秘書紀苑玲係於96年2 月12日交接櫃檯現金給楊景晴，當時楊景晴方到任12日，所收管理費、清潔費有限，且原告皆聲稱管理費、清潔費皆有存入銀行，又何來餘款當作櫃檯抽屜之現金？再者，原告亦未能舉證說明櫃存現金之來源即為其所稱管理費、車位清潔費及機車停車費，則本院依舉證責任分配原則，自無法就原告此部分所稱，為有利於原告之認定，是楊景晴應就櫃臺現金42,453元對被告負賠償之責。

⑼物品損失48,830元部分：被告辯稱其為補發原告派遣之楊景晴帶走之存摺、遙控器、櫃檯抽屜鑰匙等物品共計花費48,830元。

經查，原告對於存摺、櫃臺抽屜要使等物品之花費計8,830 元並不爭執，且被告亦提出新生代社區物品損失明細表、安泰銀行、上海銀行補發存摺等收據影本以及購買、補發遙控器等發票、收據影本（見本院卷第204 頁至206 頁）。

另製作車道遙控器部分，係於96年8 月即製作，亦未見該物品列於新生代社區總幹事交接清單中（見本院卷㈠第137 頁），是本院無從認定車道遙控器即係楊景晴所取去，則楊景晴應僅就8,830 元範圍內對被告負損賠之責。

⑽門禁系統更新費用210,832元部分：被告復辯稱因楊景晴攜走部份社區門禁磁卡及車道遙控器，造成住戶安全堪慮，96年8 月12日凌晨即發生社區遭數名不知名人士持遙控器進入，撬開23號8 樓之5 住戶大門，後經住戶報警，方嚇退該批人士，該事件發生後，社區住戶更為惶惶不安，紛紛反映希望全面更換門禁磁卡及車道遙控器，以免再發生類似事件，因而支出210,832 元。

經查，被告所更換之車道遙控器及門禁磁卡其估價單係由訴外人景道股份有限公司於96年4 月24日即提出（見本院卷㈡第208 頁），早於新生代社區遭不明人士入侵之日期，顯見被告早於96年4 月26日前即已規劃全面換發門禁卡、車道遙控器及其相關連線管制設備，再者，依訴外人亞青建設公司移交管委會尚有缺失之文件（見本院卷㈡第265 頁），亦可得知新生代社區門禁及對講機系統早已故障，且車道遙控器是否係楊景晴取去非無疑義，綜此，更換門禁卡及車道遙控器等更新門禁設備系統與楊景晴所為侵佔乙事應係二事，被告不得將此費用強加予楊景晴負擔。

⒋綜上所述，楊景晴因侵權行為造成被告受有578,976 元之損害，楊景晴為原告水蓮公司之受僱人，依民法第188條第1項但書規定，原告水蓮公司應就其選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意義務負舉證責任，否則難為有利於原告水蓮公司之認定，惟原告水蓮公司並未就此事實負舉證責任，故原告水蓮公司應就578,976 元，依民法第188條第1項本文之規定，應對被告賠償責任。

從而，被告以其對原告水蓮公司之侵權行為損害賠償請求權與對原告所負給付服務費之債務主張抵銷，符合民法第334條第1項之法定要件，洵屬有據。

五、綜上所述，原告聯邦保全、水蓮公司依據委任契約法律關係，請求被告給付如主文所示第1項範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：反訴被告於96年2月1日起，派駐於反訴原告社區之主任楊景晴，於任職期間陸續擅自攜走反訴原告社區之所有單據、銀行存摺、社區門禁磁卡及停車場遙控器等物品，甚至將所收取之管理費等收入全部中飽私囊，納為己有，待至96年3月2日新生代社區管理委員會發現被告未到社區上班，亦未請假，打電話至水蓮公司告知此一情形，該公司亦遍尋不著，後經反訴原告之委員清點櫃檯物品並逐一進行查閱相關帳冊及補發銀行存摺等，方知該名主任上述之不法行為及其行為業已造成反訴原告社區重大損失。

楊姓主任既為反訴被告僱用，反訴被告對楊姓主任侵占行為造成之損失，自應依其雇用人責任負賠償之責；

且依兩造契約約定其本應善盡善良管理人注意義務，但反訴被告之人員竟故為侵害反訴原告之行為且造成重大損害，亦合致民法不完全給付之規定而須負損害賠償責任，遂爰依侵權行為及委任契約法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告755,719 元整暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。

二、反訴被告則以：㈠反訴原告主張遭反訴被告派駐之社區主任楊景晴侵占車位清潔費計57,000元；

以及管理費127,120元，共計184,120元整…。

經查，反訴被告分別於96年2月1日、2月5日、2月8日己將其中80,438元存入反訴原告指定銀行帳戶(帳號：000000000000詳證物一)。

另反訴原告主張管理費14,156元、車位清潔費16,900元遭社區主任楊景晴侵占，反訴原告並以住戶遺失收據為由，製作補寫切結書，並無確切之繳款憑證收據，即自行認定管理費，車位清潔費遭社區主任楊景晴侵占，向反訴被告請求賠償，當屬無據。

㈡反訴原告主張社區主任楊景晴於96年2 月12日申請零用金10,000元整，反訴原告主張其係社區主任楊景晴挪為私用…。

經查，96年2 月18日正逢農曆春節，此筆費用乃社區主任楊景晴代為添購飾品、糖果、噴漆物等，以佈置社區大廳美化社區，增添春節熱鬧氣氛。

有估價單及收據為憑，社區主任楊景晴共支出10,820元整。

㈢反訴原告指稱社區主任楊景晴侵吞清潔罰款項收入2,000元整…。

經查，此費用實際發生時間於95年10月，反訴被告於95 年10月16日正式交接時，前社區總幹事(己○○先生)並未移交，時至今日反訴原告利用此次發生侵占事件，趁機指摘均係社區主任楊景晴所侵占，實屬不公。

且社區主任楊景晴係於96年2月間始接任社區主任，反訴原告請求此筆款項，顯無理由。

㈣反訴原告主張社區主任楊景晴盜領機車停車費，並製作明細表，反訴被告否認其真實性。

乃因此筆費用34,400元整並無直接繳款憑證得證明其為真實，僅由反訴原告製作機車停車費明細表即自行認定遭社區主任楊景晴侵佔，反訴原告應提出進一步說明或書面資料，證明其所提出之單據數字係為真實。

㈤反訴原告指稱訴外人楊景晴盜領竊取45萬元…等事。

查，反訴原告提出安泰商業銀行之客戶提取記錄表，其中96年3月2日提領每筆5 萬元之記錄共六筆，金額合計30萬元整，有存款取款條憑證，反訴原告僅簽蓋取款憑條六紙。

另外裝潢保證金，吳孟宗已於95年12月29日領回保證金5 萬元，吳毓玲亦於95年11月17日領回保證金5 萬元。

㈥反訴原告指稱社區主任楊景晴侵占櫃檯現金42,453元整，此數字亦有出入。

經查核後，反訴原告所提出被侵占款項，與前開證物亦有重複計算情事，反訴原告約重複計算38,631元整。

。

㈦因反訴原告拒絕辦理交接，嗣反訴原告請求物品損失48,330元，表示存摺、遙控器等物品因置於櫃檯抽屜而遭社區主任楊景晴帶走，反訴被告無法直接得知反訴原告之陳述是否為真實，且就反訴原告片面之說法且並無任何申請補發購買憑證，即要求反訴被告負擔損害賠償，顯無理由。

㈧再者，反訴被告於96年3 月4 日撤哨，事隔5個月於96年8月12日反訴原告之社區因遭不明人士進入，住戶恐慌為由全面更換門禁磁卡及車道遙控器等費用共計210,832 元，反訴原告要求反訴被告負擔，其請求權基礎為何？如係基於侵權行為請求損害賠償(假設語氣)，此損害行為與反訴被告公司先前派駐之社區主任楊景晴不法之行為是否有關，不得而知，按侵權行為損害賠償之前提需反訴原告之損害有不法之故意或過失，對此故意或過失責任，反訴原告應負舉證責任，且反訴原告於請求物品損失48,830元，其物品損失明細表己將磁卡、搖控器等列為請求項目，反訴原告利用此侵佔事件，趁機指摘並請求此筆款項，實屬不公，顯無理由。

並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，請准反訴被告供擔保後免於假執行。

三、兩造不爭執之事實：㈠支票號碼EX0000000、EX0000000，票載金額為34,000元、34,667元，發票人為新生代社區管委會之支票2 紙，係由楊景晴所提示領取。

㈡反訴原告因楊景晴楊景晴將被告之之存摺及櫃檯抽屜鑰匙等物品攜出，至反訴原告為補發存摺及更換鑰匙共計花費8,830元。

四、經查，反訴原告主張反訴被告應負擔之侵權行為損害賠償於本訴中經本院認定應賠償之金額為578,976 元，已如前述，又反訴原告於本訴中主張以其對反訴被告之損害賠償債權主張抵銷抵銷，而本訴中應給付於反訴被告之服務費536,083元，故反訴原告得請求反訴被告給付之款項應為42,893元（計算式；

578,976 －536,083 ＝42,893）。

五、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付42,893元，及自96年10月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。

參、假執行部分：本訴方面，原告之訴勝訴部分，原告聯邦保全及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至本訴敗訴部分，原告水蓮公司既經駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。

反訴方面，反訴原告勝訴部分，反訴原告及反訴被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴一部有理由，一部無理由，而反訴部分，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 鄭雅雲