臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,訴,8267,20090109,2

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8267號
原 告 合興預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
複代理人 乙○○
被 告 國亨營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 周威良律師
複代理人 陳怡欣律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟參佰零貳元，及自民國九十六年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。

本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣參佰肆拾壹萬伍仟參佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠被告於民國94年4 月27日與原告簽立「預拌混凝土買賣契約書」，向原告承購預拌混凝土，約定翌月5 日送帳單，翌月20日請款，原告先後於94年8 月3 日、8 月4 日、8 月6 日、8 月9 日、8 月30日、9 月9 日、9 月12日、9 月20日將混凝土送交被告受領，詎被告竟藉詞拒不付款，計積欠原告貨款新臺幣（下同）4,680,522 元未償，屢經催討，未獲置理，爰依買賣之法律關係，請求被告給付貨款等語。

㈡對被告抗辯之陳述：⒈原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之系爭混凝土，僅94年8 月3 日、8 月9 日、8 月30日之數量超過60立方公尺而需製作試體，其試體強度試驗報告均為合格，被告既已受領系爭混凝土，其受領並施工使用完畢後，如更主張有瑕疵即有不完全給付情形，應由其負舉證之責，被告迄未舉證原告交付之混凝土存有瑕疵，且被告多次參與系爭混凝土強度會驗，甚或94年8 月30日澆置之混凝土經鑽心取樣結果亦載明為合格，足證被告抗辯：94年8 月3 日至94年9 月12日交付之系爭混凝土存有瑕疵等語，並非可採。

⒉本院95年度重訴字第355 號判決認定原告於94年9 月20日交付之混凝土有瑕疵，並應賠償被告因此所受之損害，其認事用法，顯有違誤：⑴被告既已受領系爭混凝土並澆置，其嗣後主張系爭混凝土有瑕疵即為不完全給付，應由被告負舉證責任。

系爭買賣契約附則第17條已約明賣方（按即原告）依（澆置前）製作試體之強度負責，而卸料澆置後一切問題概不負責，即有限制不能以澆置後之鑽心取樣結果作為認定強度之依據，否則何須明載需於澆置前製作試體而澆置後概不負責？被告持以送交財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）所鑑定之混凝土圓柱試體並非原告交付被告之系爭混凝土本身所作成，其圓柱試體顯無證據能力，執此作出之試驗報告自無法證明被告主張之事實。

縱認兩造並無排除鑽心取樣之結果得為證據，然鑽心取樣之結果係就原告交付之混凝土進行（澆置）（搗實）（養護）等加工過程後之產物，並非混凝土本身，被告仍應舉證原告交付之混凝土有瑕疵，系爭買賣契約附則第17條約定，至少有舉證責任倒置之意旨，而鑽心取樣試體除摻入被告施工因素外，亦同有試體製作養護、運送等足以影響試體結果之因素，被告未能排除上開因素，其鑽心取樣試體即無證據能力，上開判決遽以試體鑑定結果作為裁判基礎，自有違誤。

⑵系爭買賣契約附則第9條、第17條已約明系爭混凝土強度判定之方法，而原告僅為混凝土供應商，並非承攬商，亦非面對一般消費大眾之建設公司，就系爭建物之結構安全並無最終責任，為有效及合理控制風險及營運成本，與交易相對人合意議定產品瑕疵認定之合理方式，與公共利益及誠信原則並無違背，且為企業經營所必須，自屬有效，上開判決遽認上開約定無效，有違契約自由原則。

依系爭買賣契約附則第9條約定，試體之養生必須由買方（按即被告）簽名後交付原告為之，至於送驗才可由被告自行為之，但仍需會同原告辦理，並非被告可自行養生送驗，被告違反上開約定不讓原告自行養生，且送驗亦未會同原告辦理，此舉顯然違反兩造證據契約之約定，被告不當養生及運送，可能造成試體強度偏低，試驗過程原告未參與，亦足以影響公正性，依兩造上開約定，原告自可排除其證據能力，上開判決遽以被告自行養生及未會同原告進行試驗之試體之鑑定結果作為裁判基礎，於法有違。

⑶鑽心取樣之試體乃被告施工後之產物，並非原告原先交付之混凝土，是否施工中摻入紅磚、磁磚及木塊等雜質，被告並未舉證，且被告提出之圓柱試體有雜質乙節，並非無疑，自應先由被告就其數量及對強度影響舉證以實其說。

況原告94年9 月20日送貨80餘車次，如系爭混凝土確有雜質，被告受領時何以未加爭議，迄至84車次始以有雜質為由退料？足見退料實另有他因，雜質應非存於原告交付之系爭混凝土中，且縱有雜質存在，被告受領時並未即時提出異議，依民法第356條第1項規定，被告無權為瑕疵擔保之主張。

⑷依系爭買賣契約附則第1條、第4條、第17條約定，原告僅就混凝土之強度負責，系爭買賣契約既未將CNS1240 混凝土粒料相關規範列入，該等規範即無拘束被告之效力，營建研究院報告書並未就所發現再生骨材所占混凝土之比例及對混凝土強度之影響為任何說明，被告逕以該鑑定報告之內容主張原告交付系爭混凝土有不符約定品質之瑕疵等語，尚非可採。

實則，國立臺灣海洋大學（下稱海洋大學）96年3 月5日海材所字第096002121 號函及函附「混凝土材料性質說明書」，其第1 頁倒數第2 行業載明：「混凝土摻加物不應產生強度試驗結果差異之現象，因混凝土摻加物之作用對混凝土材料而言，為全面性之影響，不會因試體的不同而有差異」等語。

而依被告所提之營建研究院混凝土圓柱試體齡期強度試驗數據表所載，齡期7 天之試體中編號3 其抗壓強度為1 19.2，編號6 強度為164.5 ，差距逾30% ，其間齡期28天之試體中編號8 抗壓強度為197 ，編號4 之抗壓強度為320，兩者落差更逾60% 。

另被告所提之臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定報告書，其鑽心試體編號F4-3試驗強度為76，編F-1-1 試驗強度為140 ，落差達1 倍之多，足見被告送鑑時所提供之試體強度不足確與系爭混凝土摻料無關。

⑸被告所提之圓柱試體，其強度超過設計強度，亦即該建物非不堪使用，且系爭混凝土如有強度不足之瑕疵，僅生是否減少價金之問題，被告無權解除契約及拆除建物請求賠償，其解除系爭買賣契約，依民法第359條規定，顯非合法。

㈢聲明：⒈被告應給付原告4,680,522 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：㈠按為完全給付，乃債務人之義務，債務人主張已為完全給付，自應由其證明之，原告既請求給付貨款，其應先就已為完全給付，即系爭混凝土無瑕疵存在一節，負舉證之責。

且建築業界有關預拌混凝土交易之情形，出賣人（即混凝土預拌廠商）請領價金時，均會同買受人（即建設公司）進行鑑定，並提供相關鑑定報告予買受人，以證明交付之混凝土無強度不足或摻入廢料等瑕疵，經確認無誤後，買受人再憑以支付價款，原告既係混凝土預拌廠商，其請求被告給付買賣價金，自應證明系爭混凝土並無強度不足或摻雜廢料等瑕疵存在。

㈡94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土：⒈原告所提金相材料實驗室試驗報告，乃其片面提出，並無被告人員會驗或簽認，被告茲否認其為真正。

且除編號B0000000報告之收件日期為94年9 月27日外，其餘試驗報告記載試驗日期均為系爭混凝土交貨之前，尚難以此證明所交付之混凝土無瑕疵。

況同一實驗室且同一報告編號之試驗報告，其記載之結構部位，竟一為「C.D 棟2FL 」，一為「C.F 棟2FL 」，其內容既自相矛盾，顯見該等試驗報告俱非真正。

⒉博允土木技師事務所報告書至多僅顯示E 棟地上2 樓、F 棟地上2 樓之混凝土，係於94年8 月30日澆置，並於同年9 月21日進行鑽心取樣，其「雙方原約定」之設計強度為280kg/cm2 ，且「雙方原約定」澆置之預拌混凝土之強度為315kg/cm2 等事實，亦難證明原告94年8 月30日提供之混凝土之強度。

⒊被告於94年9 月27日、30日會同原告員工、監造人建築師、鑑定單位〔包括：營建研究院、結構技師公會、國立臺北科技大學（下稱臺北科技大學）〕，進行現場會勘及混凝土取樣工作，憑以進行混凝土抗壓強度試驗，試驗樣本除94年9月20日澆置工地編號E 棟、F 棟3 樓外，尚包括工地現場採樣之鑽心取樣試體，惟其抗壓強度均不符合規範允收之標準，難認原告已為完全給付。

⒋原告無須製作試體與其應就系爭混凝土無瑕疵負舉證責任一節，係屬二事，原告迄未舉證證明其94年8 月3 日、8 月4日、8 月6 日、8 月9 日、8 月30日、9 月9 日、9 月12日交付之混凝土無瑕疵，依民法第264條第1項前段規定，被告自得拒絕給付貨款。

㈢94年9月20日交付之混凝土：⒈原告於94年9 月20日交付之混凝土具有重大瑕疵，且該等瑕疵係可歸責於原告，並無法以補強方式補正，致令被告不得不拆除重建系爭混凝土澆灌之建物，而受有鉅額損害，被告業以信函通知原告解除契約，並於另案以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，系爭買賣契約既經被告合法解除，原告就系爭混凝土請求給付貨款，即屬無據。

⒉被告受領原告94年9 月20日交付之混凝土後，即進行工地編號E 棟、F 棟3 樓結構澆灌作業，竟發現原告交付之混凝土澆置後，有粗骨材顆粒上浮現象，原告當日製作之圓柱試體即留置於被告處所，並提供設備供被告進行養護。

嗣於94年9 月27日、30日，被告會同原告員工、監造人建築師、鑑定單位（包括：營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學），進行現場會勘及混凝土取樣工作，憑以進行混凝土抗壓強度試驗，惟其抗壓強度均不符合規範允收之標準。

本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件囑託中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定結果，亦認圓柱試體平均強度為298.7 kg/cm2，系爭混凝土之抗壓強度不符合規範允收之標準，原告主張被告送交鑑定之混凝土圓柱試體非其交付之混凝土所作成，及系爭混凝土之抗壓強度符合規範允收之標準等語，尚屬無據。

⒊證據契約內容如於公益有妨礙者，即不應承認其之效力，系爭混凝土係作建築物結構體澆灌之用，乃供公共使用，事涉公益重大，自以不承認該證據契約之效力為宜。

而系爭買賣契約附則第9條、第17條約定並未限制被告不得自行委託其他機構養生、鑑定，僅於被告委託其他機構鑑定時，應通知原告派員會同辦理，並自行負擔試驗費用而已，被告委託營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學等公正鑑定單位，依CNS 國家標準之規定養生、運送、鑑定系爭混凝土，並無不合。

⒋建築技術學會鑑定報告書已載明：「施作於建築結構混凝土，我國混凝土工程施工規範是不可含有再生、回收骨材的」等語，且混凝土含有紅磚、磁磚、木塊及防火泡棉纖維等廢料，與CNS1240 國家標準第3.1 條規定不符，系爭混凝土既含有紅磚、磁磚、木塊及防火泡棉纖維等「廢料」，即非合格之混凝土，當已構成瑕疵給付。

再者，混凝土雜質並非澆灌時肉眼即可察覺，須澆灌完成靜置後，因雜質之重量較輕，方會浮現於混凝土之上層，被告澆灌混凝土時，並無法立即發現含有廢料，須靜置一段時間後，始能查知有粗骨材顆粒上浮之現象，被告發現系爭混凝土有粗骨材顆粒上浮之現象後，旋對該批混凝土之品質及抗壓性產生疑慮，故原告當日製作之圓柱試體即留置於被告處所，並由原告提供設備供被告進行養護，嗣於94年9 月27日、30日，被告即會同原告員工、監造人建築師、鑑定單位，進行現場會勘及混凝土取樣、抗壓強度測試等作業，被告並無原告指稱「明顯違反民法第356條第1項之檢查通知義務，即視為承認所受領之物」之情。

⒌94年9 月20日混凝土買賣契約，業經被告合法解除，依民法第259條規定，契約解除時，兩造互負回復原狀之義務，原告自不得請求被告給付該部分貨款。

㈣聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。

⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：㈠被告於94年4 月27日與原告簽訂「預拌混凝土買賣契約書」，向原告承購預拌混凝土，約定翌月5 日送帳單，翌月20日請款（本院卷一第9-12頁）。

㈡系爭買賣契約附則第9條約定：「本公司（按即原告）所送達現場之混凝土，每日超過60立方公尺時，得應買方（按即被告）要求隨時會同檢定坍度，或塑製試體以供檢驗，惟試體之塑製，1 日內不超過3 個為限，試體由買方檢驗人員簽認編號後，交本公司養生，在到達試驗日期時，由本公司試驗室試驗強度，作為紀錄送交客戶（按即被告）備查，如由客戶自行委託其他機構試驗，應通知本公司派員會同辦理，其試驗費用由買方自行負擔」（本院卷一第11-12頁）。

㈢系爭買賣契約附則第17條約定：「賣方（按即原告）送達現場之混凝土於卸料澆置前，得以買方（按即被告）或業主之要求會同公司（按即原告）檢定坍度，塑做試體以供檢驗，有關品質及強度由賣方（按即原告）依抗壓強度試驗報告結果負責，惟於卸料後因施工方式及保養方法之差異，於卸料澆置後一切問題，概由買方自行負責，與乙方（按即原告）無關」（本院卷第12頁）。

㈣原告94年8月3日至94年9月12日交付被告之混凝土，其數量、銷售（含稅）金額如下（本院卷一第13頁、第24-54頁）：⒈94年8 月3 日：數量257 立方公尺，銷售金額545,868 元。

⒉94年8 月4 日：數量40立方公尺，銷售金額84,960元。

⒊94年8 月6 日：數量6立方公尺，銷售金額9,396元⒋94年8 月9 日：數量26立方公尺、4 立方公尺、254 立方公⒌94年8 月30日：數量1,048 立方公尺，銷售金額：2,075,04⒍94年9 月9 日：數量32立方公尺，銷售金額：58,752元。

⒎94年9 月12日：數量22立方公尺、11立方公尺，銷售金額：㈣原告94年9 月20日交付被告之混凝土，數量：623 立方公尺、16立方公尺，銷售金額：1,233,540 元、31,680元（本院卷一第13頁、第14-23頁）。

㈤原告94年9 月20日交付被告之混凝土用以澆灌坐落臺北縣三峽鎮○○路○○段1 小段15、16、31等地號土地之工地編號E 棟、F 棟建物3 樓部分，被告於94年9 月27日、30日就該部分建物進行鑽心取樣，94年10月1 日拆除該部分建物。

㈥被告業於本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件，以起訴狀繕本之送達，解除94年9 月20日混凝土買賣契約（本院卷一第76-80頁）。

四、得心證之理由：原告主張其業於94年8 月3 日、8 月4 日、8 月6 日、8 月9 日、8 月30日、9 月9 日、9 月12日、9 月20日將混凝土交付被告受領，被告自應依約給付貨款4,680,522 元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠本件應由原告就已為完全給付負舉證之責，抑或由被告就給付不完全之點負舉證之責？㈡原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土有無強度不足、含有廢料之瑕疵存在？㈢被告就94年8 月3 日至94年9 月12日之貨款，得否依民法第264條規定為同時履行抗辯？㈣原告94年9 月20日交付之混凝土有無強度不足、含有廢料之瑕疵存在？㈤94年9 月20日混凝土買賣契約是否經被告合法解除？茲論述如下：㈠舉證責任之分配：按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年臺上字第1962、1989號裁判意旨參照）。

本件原告業於94年8 月3 日、8 月4 日、8 月6 日、8 月9 日、8 月30日、9 月9 日、9 月12日、9月20日，將數量2,339 立方公尺之混凝土交付被告受領，已據其提出預拌混凝土送貨單、出貨紀錄表、出貨日報表、車輛別出貨報表等件為證（本院卷一第14-54 頁、第118-183頁），被告就受領該等混凝土不予爭執，惟抗辯原告交付之混凝土有瑕疵，其未為完全之給付等語，被告既已受領給付，揆諸前揭說明，應由被告就給付不完全之點負舉證之責，惟就不完全給付係非可歸責於原告之事由所致，則應由原告證明之。

㈡94年8月3日至94年9月12日交付之混凝土有無瑕疵：就94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土有強度不足、含有廢料之瑕疵存在，被告無非係以：其於94年9 月27日、30 日 會同原告員工、監造人建築師、鑑定單位（包括：營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學），進行現場會勘及混凝土取樣工作，試驗樣本除94年9 月20日澆置工地編號E 棟、F 棟3 樓外，尚包括工地現場採樣之鑽心取樣試體，惟其抗壓強度均不符合規範允收之標準為其論據，並提出營建研究院混凝土強度鑑定工作報告書、臺北科技大學混凝土鑽心及試體抗壓報告書、結構技師公會鑑定報告書、建築技術學會鑑定報告書為證（本院卷一第100-102 頁、第103-106 頁、第107-108 頁、第109-111 頁）。

惟查：營建研究院、結構技師公會、建築技術學會採樣、鑑定之範圍為E 棟、F 棟3 樓，未及於其他工地結構，觀諸建築技術學會鑑定報告書「鑑定標的物之構造、用塗及現況」（二），及其附件五即營建研究院混凝土強度鑑定工作報告書「工作範圍」（六）、附件四結構技師公會鑑定報告書「鑑定標的物範圍」（一），分別載明：「鑑定標的物本次施工範圍為E、F棟三樓結構混凝土澆置」、「依蔡錦宗事務所指定之E、F棟三樓範圍進行取樣」、「E 、F 棟地上三樓結構安全鑑定」等語即明（本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件囑託建築技術學會鑑定之鑑定報告書參照），E 、F 棟3 樓結構係原告94年9 月20日交付之混凝土所澆灌，既為被告所不爭，自難憑上開鑑定報告書，即遽論原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土亦有瑕疵存在。

而臺北科技大學採樣、鑑定之範圍固包括E 、F 棟3 樓以外之建築，惟依臺北科技大學混凝土鑽心及試體抗壓報告書所載，第一次鑽心試體位置為地下2 樓、地下1 樓、地上1 樓、地上2 樓，其混凝土強度皆符合CNS 中之「任一個混凝土鑽心試體之強度均不低於0.75fc2 」之規定（本院卷一第104 頁），顯見原告交付用以澆灌地下2 樓、地下1 樓、地上1 樓、地上2 樓之混凝土並無強度不足之瑕疵。

至被告標示強度不合格之第二次鑽心試體抗壓強度試驗值表、標準圓柱抗壓強度試驗值表（本院卷一第105-106 頁），其取樣範圍均為地上3 樓，業經該鑑定報告書載明：「第二次取樣時地上三樓之混凝土材齡為7天」、「本次抗壓強度試驗同時施做6 個混凝土標準圓柱試體作為對照，而該標準圓柱試體為澆置三樓時所製作之試體」等語（本院卷一第104 頁、第106 頁），E 、F 棟3 樓結構係原告94年9 月20日交付之混凝土所澆灌，既如前述，該等強度試驗值表，自不得作為94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土存有瑕疵之依據。

㈢被告得否就94年8 月3 日至94年9 月12日之貨款為同時履行抗辯：被告就原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土存有瑕疵一節，既未能舉證以實其說，堪認原告已為完全之給付，被告依民法第264條規定為同時履行抗辯，尚非可採。

而原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土，其銷售金額分別為545,868 元、84,960元、9,396 元、37,908元、6,264 元、539,496 元、2,075,040 元、58,752元、40,392元、17,226元，為兩造所不爭，則原告請求被告給付此部分貨款3,415,302 元（545,868 ＋84,960＋9,396 ＋37,908＋6,264 ＋539,496 ＋2,075,040 ＋58,752＋40,392＋17,226＝3,415,302） ，核屬有據，應予准許。

㈣94年9月20日交付之混凝土有無瑕疵：⒈原告94年9 月20日交付之混凝土，被告用以澆灌工地編號E、F 棟3 樓結構，為兩造所不爭，而經被告委請營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學採樣、鑑定，其鑑定結果如下：⑴營建研究院：由粗骨材分佈情形展繪結果發現混凝土之骨材中不乏存在紅磚、磁磚及木塊等廢料，此骨材粒料組合不符合CNS1240 混凝土相關粒料規範，而該批混凝土鑽心試體28天齡期強度，在同組試體平均強度與任一試體強度，均不符合「混凝土工程施工規範與解說」相關合格允收標準（建築技術學會附件五即混凝土強度鑑定工作報告書結論參照）。

⑵結構技師公會：系爭混凝土試驗平均強度為191.3kgf/c㎡，其反推該混凝土平均強度為原設計強度之80.4% （即68.3%/0.85），為訂購強度之71.5% （即60.8%/0.85），且任一試體之強度亦不符合不低於Ffc'之75% 之規定，二者均不符合原設計強度及訂購強度之要求。

而鑽心試體於抗壓強度試驗完成後之解體物，進行檢視骨材組成現況發現，其中含有風化岩石、紅磚塊、防火泡棉纖維及木屑等不適作為骨材材料之成分，造成混凝土強度及單位體積重較低之情況，導致無法符合原設計及訂購混凝土強度所對應結構安全度之要求（建築技術學會附件四即結構技師公會鑑定報告書鑑定結果參照）。

⑶臺北科技大學：94年9 月27日採樣時，地上3 樓之混凝土材齡為7 天，7 天強度約為28天強度之0.75fc' ，原工程設計強度為280kg/cm2 ，故7 天之混凝土應達到210kg/cm2 之抗壓強度，經試驗，其試驗強度、平均強度不合格，而澆置地上3 樓時所製作之標準圓柱試體，其材齡亦為7 天，故其強度亦應達210kg/cm2 ，經試驗，其試驗強度、平均強度亦不合格（本院卷一第104-106 頁）。

⑷承上，原告94年9 月20日交付之混凝土，不論澆置地上3 樓時所製作之標準圓柱試體，抑或澆置後鑽取板、樑、牆結構之鑽心試體，經抗壓試驗結果，其強度並不符合原設計強度及訂購強度之要求，而就鑽心試體之解體物進行檢視，復發現其中含有風化岩石、紅磚、防火泡棉纖維、木屑等雜質，顯見原告94年9 月20日交付之混凝土確有強度不足、含有雜質之瑕疵，被告抗辯系爭混凝土存有瑕疵等語，應屬非虛。

⒉雖原告主張：系爭買賣契約附則第9條、第17條已約明系爭混凝土強度判定之方法，被告自行養生送驗，已違反兩造證據契約之約定，原告自不受其拘束等語。

惟查：所謂之證據契約，係指當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法而言（最高法院96年臺上字第2907號、88年臺上字第1122號裁判意旨參照）。

系爭買賣契約附則第9條約定：「本公司（按即原告）所送達現場之混凝土，每日超過60立方公尺時，得應買方（按即被告）要求隨時會同檢定坍度，或塑製試體以供檢驗，惟試體之塑製，1 日內不超過3 個為限，試體由買方檢驗人員簽認編號後，交本公司養生，在到達試驗日期時，由本公司試驗室試驗強度，作為紀錄送交客戶（按即被告）備查，如由客戶自行委託其他機構試驗，應通知本公司派員會同辦理，其試驗費用由買方自行負擔」（本院卷一第11 -12頁），係賦與買方（按即被告）於原告交付之混凝土超過一定數量時，得要求原告隨時會同檢定坍度，或塑製試體以供檢驗之權利，至試體之試驗可由原告作為紀錄送交被告備查，亦可由買方自行委託其他機構為之，此為買方之權利，非謂混凝土有無瑕疵僅得以上開方法加以確定，按之上開說明，該約定顯非所謂之證據契約，且縱為證據契約，依其內容觀之，亦未限制買方自行委託其他機構進行試驗，僅應通知原告，並自行負擔費用而已。

至系爭買賣契約附則第17條約定：「賣方（按即原告）送達現場之混凝土於卸料澆置前，得以買方（按即被告）或業主之要求會同公司（按即原告）檢定坍度，塑做試體以供檢驗，有關品質及強度由賣方（按即原告）依抗壓強度試驗報告結果負責，惟於卸料後因施工方式及保養方法之差異，於卸料澆置後一切問題，概由買方自行負責，與乙方（按即原告）無關」（本院卷第12頁），則屬卸料澆灌後原告責任歸屬之約定，非合意定證據方法，更未限制被告不得以鑽心取樣之方式進行檢測，原告主張被告違反兩造證據契約約定，其可不受拘束等語，尚非可採。

⒊原告另主張其94年9 月20日送貨80餘車次，被告迄至84車次始以含有雜質為由退料，其受領時並未即時提出異議，違反民法第356條所定從速檢查之義務，應視為承認其所受領之物等語。

惟依通常之檢查不能發見之瑕疵，或不能即知之瑕疵，買受人日後發見，即行通知出賣人，即不能視為承認所受領之物，觀諸民法第356條第2項、第3項規定即明。

而預拌混凝土之強度是否足夠、是否含有雜質，非肉眼即可察覺，須經塑製試體進行檢驗，或澆灌完成靜置後，依其比重，始能察覺有無雜質顆粒上浮之現象，被告94年9 月20日受領原告交付之混凝土後，當日即通知原告系爭混凝土含有雜質之事實，並由原告於當日製作圓柱試體，同時提供設備供被告進行養護，嗣於94年9 月27日即系爭混凝土交付後7日，被告即會同原告員工、監造人建築師、鑑定單位進行現場會勘、採樣等，自難認被告有違反從速檢查之義務，原告主張應視為被告承認其所受領之物等語，尚不足取。

⒋又原告主張：原告僅就混凝土之強度負責，系爭買賣契約既未將CNS1240 混凝土粒料相關規範列入，該等規範即無拘束被告之效力等語。

惟查：原告94年9 月20日交付之混凝土有強度不足之瑕疵，已如前述，縱不論CNS1240 混凝土粒料相關規範，原告之給付亦屬不完全。

且本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件囑託建築技術學會鑑定結果，認施作於建築結構之混凝土，依我國混凝土工程施工規範，不可含有再生、回收骨材，雖可以補強方式符合結構設計安全之規定，惟系爭E 、F 棟之補強方式，並非使用「韌性」補強，需以「強度」方式補強，即需增加構材、耐震牆或其他方式補強〔建築技術學會鑑定報告書問題甲（2） 鑑定結果參照〕，顯見混凝土含有紅磚、磁磚、木塊、防火泡棉纖維等廢料，非惟與CNS1240 國家標準第3.1 條規定不符，亦影響建築結構之強度，縱認原告僅就混凝土之強度負責，原告亦已構成瑕疵給付。

⒌再原告主張：鑽心取樣之試體乃被告施工後之產物，並非原告原先交付之混凝土，是否施工中摻入紅磚、磁磚、木塊等雜質，被告並未舉證等語。

惟承前所述，關於給付不完全之點，固應由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，應由債務人就此免責要件負舉證之責。

原告94年9 月20日交付之混凝土有強度不足、含有雜質之瑕疵，業詳前述，原告就該瑕疵非有可歸責於原告之事由，既未舉證以實其說，其主張有免責之事由，即非可採。

⒍至原告所提博允土木技師事務所混凝土鑽心及試體抗壓報告書，固記載E 、F 棟地上3 樓澆置強度為315kg/cm2 （本院卷二第102 頁），惟依該報告書記載之工作經過，地上3 樓之混凝土材齡為7 天，依前所述，原設計強度如為280kg/cm2 ，7 天之混凝土應達到210kg/cm2 之抗壓強度，以訂購強度為315kg/cm2 計算，7 天之混凝土抗壓強度達236.25kg/cm2即屬合格，該報告書記載之澆置強度竟高達315kg/cm2 ，其鑑定結果是否屬實，即非無疑。

況E 、F 棟地上3 樓鑽心採樣之數量分別為3 個、12個，各試體之試驗強度及其平均強度為何，均有未明，相較於營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學就各試體逐一標示、試驗、列載，並計算其平均強度，該報告書逕將澆置強度載為315kg/cm2 ，亦嫌粗略，本院認營建研究院、結構技師公會、臺北科技大學之鑑定結果較為可採，原告執上開報告書主張94年9 月20日交付之混凝土無強度不足之瑕疵等語，尚不足取。

㈤94年9 月20日混凝土買賣契約是否經被告合法解除：⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

債務人於有第226條之情形時，得解除其契約。

民法第359條前段、第227條第1項、第256條定有明文。

原告94年9 月20日交付之混凝土含有紅磚、磁磚、木塊等雜質，並有強度不足之瑕疵，已如前述，而被告使用該混凝土澆灌之工地編號E 、F 棟3 樓結構於94年10月1 日拆除重建，復為原告所是認，按之上開規定，被告於本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件，以起訴狀繕本之送達，解除94年9 月20日混凝土買賣契約（本院卷一第76-80 頁），即屬有據。

94年9 月20日混凝土買賣契約既經解除，該契約即溯及訂約時失其效力，則原告本於買賣之法律關係請求被告給付該部分貨款1,265,220 元（1,233,540 ＋31,680＝1,265,220） ，核非正當，不應准許。

⒉雖原告主張：94年9 月20日混凝土之強度不足，非不得補強，其所澆灌之E 、F 棟3 樓結構非不堪使用，並無拆除之必要，被告解除94年9 月20日混凝土買賣契約並不合法等語。

惟本院95年度重訴字第355 號損害賠償等事件囑託建築技術學會鑑定結果，E 、F 棟3 樓結構如予補強，補強後之機能，可能未能符合原設計者之需求，而排除可能造成使用機能之不良因素，目前國內補強費用，大約介於每坪2 萬元至3萬元之間，以其面積380.22坪計算，補強費用約介於760.44萬元至1140.66 萬元之間，與拆除重建費用相較，不一定較低〔建築技術學會鑑定報告書問題甲（3） 鑑定結果參照〕，則自E 、F 棟3 樓結構補強後之機能，恐未能符合原設計者之需求，且其補強費用未必低於重建費用等節以觀，即足見被告拆除重建工地編號E 、F 棟3 樓結構有其必要，其解除94年9 月20日混凝土買賣契約，難認有顯失公平情事，原告主張被告僅得請求減少價金，其解除不合法等語，尚非可採。

㈥綜上，被告就原告94年8 月3 日至94年9 月12日交付之混凝土存有瑕疵一節，並未舉證以實其說，原告請求被告給付該部分貨款3,415,302 元，核屬有據，而原告未能舉證證明94年9 月20日交付之混凝土，其瑕疵非可歸責於原告，其請求94年9 月20日混凝土之貨款，洵非正當，不應准許。

五、從而，原告依買賣之法律關係，請求被告給付3,415,302 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳秀貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
書記官 劉碧輝