臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,訴,8719,20090319,5

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8719號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 蘇美妃律師
反訴 被告 甲○○
被 告
即反訴原告 丙○○
訴訟代理人 張世興律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於中華民國97年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：反訴被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依反訴原告丙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、本訴部分兩造之聲明及陳述：㈠原告主張：被告以門牌號碼臺北市○○區○○街248號之房屋（下稱系爭房屋）係其債務人即反訴被告甲○○所有，而向本院聲請強制執行系爭房屋，經本院民事執行處以96年度執字第58778號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案，尚未執行終結。

惟系爭房屋係原告於民國78年8月間獨自出資雇工興建完成之違章建築，基地上之原建物已於78年6、7月間因火災而完全滅失，原告自因原始興建而取得系爭房屋事實上使用收益及處分權。

而原告與甲○○原係夫妻關係，嗣於88年11月9日協議離婚，亦約定系爭房屋歸屬原告，係為避免離婚後再因財產問題發生糾葛，乃特於離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）上就雙方財產上之歸屬詳予約定，被告並未舉證證明原告與甲○○為假離婚及系爭離婚協議書之約定係屬通謀虛偽意思表示。

是系爭房屋非屬甲○○所有，被告誤認系爭房屋為甲○○所有，而聲請本院民事執行處予以強制執行，自係侵害原告對系爭房屋之使用收益及處分權能，爰依強制執行法之規定請求本院撤銷系爭執行事件就系爭房屋之執行程序等語。

並聲明：系爭執行事件就系爭房屋所為之執行程序應予撤銷。

㈡被告則以：⒈系爭房屋門牌整編前之臺北市○○區○○街229巷臨14號房屋（下稱己○街房屋）坐落之基地，為軍方於48年7月撥予被告之被繼承人庚○興建眷舍使用。

庚○嗣於79年11月1日書立遺囑，將己○街房屋前半部（經門牌整編後為臺北市○○街250號，下稱250號房屋）交由被告繼承，將後半部（經門牌整編後為臺北市○○街248號即系爭房屋）交由卯○○即甲○○之母繼承。

庚○係於85年2月23日死亡，卯○○則將系爭房屋贈與甲○○，並於88年3月30日死亡。

⒉甲○○計畫侵奪被告所有之250號房屋，與原告於86年10月8日出具不實承諾書，謊稱己○街房屋為渠等於57年11月30日興建完成，向臺北市稅捐稽徵處申請設立房屋稅籍。

嗣甲○○逼迫被告之房客致其不敢承租而搬離，甲○○並於88年8月23日更換門鎖，占據250號房屋，經被告提起訴訟，甲○○答辯稱：「當年余得庚○先生（原告之父）指點在此三不管地方（己○街229巷臨14號）自工自料搭建此房屋，以為余與岳家安身立命之處所」，足認系爭房屋並非原告所有。

⒊甲○○於訴訟中與原告將己○街房屋稅籍，改為250 號及248號2戶，分別登記為各自所有，並即辦理假離婚，渠等所簽訂系爭離婚協議書，係為規避日後萬一敗訴後遭強制執行之脫法行為，此自該協議書內容稱：「此地上物當年由甲○○與辛○○（張乙○○之弟）合資自工興建完成」及「此致有關單位人士」云云，顯見此係配合其訴訟上之主張而為，且實際上甲○○與原告仍如昔日往常夫妻生活，同財共居，並無二異，該協議書亦屬渠等通謀而為虛偽意思表示，自屬無效。

⒋系爭房屋稅籍登記為原告，原告自得向保險公司申請登記投保不動產之商業火災保險，是該商業火災保險單自不能證明系爭房屋為原告所有。

⒌被告嗣取得對甲○○之勝訴確定判決，並收回250號房屋後，該2樓加蓋部分騰空等待承租中，甲○○意圖再據為己有，竟於96年8月1日自系爭房屋2樓加蓋部分敲除與250號2樓加蓋部分之相連牆壁，侵入250號2樓加蓋部分，擺設家具予以竊佔，甲○○隨即向臺北市政府稅捐處申請單獨設立系爭房屋2樓房屋稅籍（其範圍包括250號2樓加蓋部分），嗣因接獲本院民事執行處96 年8月28日囑託測量查封登記書，為避免日後與原告之主張矛盾，乃於96年9月5日向台北市政府稅捐處撤銷其申請，並通知被告自行收回250號2樓加蓋部分房屋。

倘系爭房屋非甲○○所有，其與原告非辦理假離婚，則其何以能始終居住該處所，並自該處侵入250號2樓加蓋部分予以竊佔，及向台北市政府稅捐處申請單獨設立248號2樓房屋稅籍。

⒍本件係由甲○○先於96年9月14日向本院執行處提出抗告狀，嗣發現身分不符，始於當日下午改以原告名義提出，但仍由甲○○書寫，益徵原告僅系爭房屋之稅籍登記名義人，甲○○則為真正所有人等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

二、反訴部分兩造之聲明及陳述：㈠反訴原告主張：倘本院認系爭房屋原屬反訴被告甲○○所有，且系爭離婚協議書就系爭房屋歸屬原告之約定仍屬有效，則甲○○將系爭房屋讓與乙○○之行為，有害及反訴原告之債權，反訴原告自得聲請法院撤銷之。

並聲明：甲○○與乙○○於88年11月9日就系爭房屋所為讓與行為應予撤銷。

㈡反訴被告乙○○則以：其係因原始興建而取得系爭房屋之所有權，非因甲○○之讓與行為而取得系爭房屋之所有權，反訴原告自無行使撤銷權之餘地。

縱認反訴被告間確有讓與系爭房屋之行為，則該讓與行為發生即88年11月9日時，反訴原告與甲○○間之債權即89年6月1日至91年5月31日相當於租金之損害賠償債權尚未存在，原告亦不得行使該撤銷權等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

㈢反訴被告甲○○則以：系爭房屋係因原基地上之建物於78年7月間受隔鄰火災波及全部燒毀，乙○○因領有火險理賠金而獨資興建，原始起造人為乙○○，並非甲○○，且甲○○於71年初即攜母與繼父赴美定居，至85年4月因繼父逝世始返台，期間約15年，與乙○○已形同陌路，及至88年11月9日因生活費及子女教育費等問題而協議離婚，並無規避日後強制執行之意思等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被告以系爭房屋為甲○○所有，而向本院聲請強制執行系爭房屋，經本院以系爭執行事件執行在案，尚未執行終結。

㈡原告之戶籍謄本記載其與甲○○於88年11月9日離婚（見本院卷㈠第12頁）。

㈢原告所提離婚協議書上載有：「…不動產部分：建於台北市○○路229巷14號之地上物（北市稽中北（乙）字第28800號），前半部（臨台北市○○路229巷）歸屬甲○○，後半部（面臨台北市○○街）歸屬張乙○○」、「此地上物當年由甲○○與辛○○（張乙○○之弟）合資自工興建完成」及「此致有關單位人士」，日期則載為「中華民國八十八年十一月九日」（見本院卷㈠第14頁）。

㈣系爭房屋門牌整編前之己○街房屋坐落基地，為軍方於48年7月撥予庚○興建眷舍使用。

庚○嗣於79年11月1日自書遺囑，將己○街房屋前半部即250號房屋交由被告繼承，將後半部交由卯○○繼承（見本院卷㈠第37頁及第41頁）。

㈤甲○○與原告於86年10月8日出具承諾書稱己○街房屋為渠等於57年11月30日興建完成，向台北市稅捐稽徵處申請設立房屋稅籍（見本院卷㈠第49頁）。

㈥甲○○於臺灣高等法院92年度重上字第489號民事訴訟中提出答辯狀陳稱：「當年余得庚○先生（原告之父）指點在此三不管地方（己○街229巷臨14號）自工自料搭建此房屋，以為余與岳家安身立命之處所」（見本院卷㈠第58頁）。

㈦富邦產物保險股份有限公司承保原告己○街房屋之火險，保單0500字第78Ｇ0000000，於78年7月8日出險並理賠68萬5,360元（見本院卷㈠第168頁）。

四、得心證之理由：原告主張系爭房屋係其於78年8月間獨自出資雇工興建完成之違章建築，因原始興建而取得系爭房屋事實上使用收益及處分權，且其與甲○○於88年11月9日協議離婚，亦約定系爭房屋歸屬原告，是系爭房屋非屬甲○○所有，原告自得依強制執行法之規定請求本院撤銷系爭執行事件就系爭房屋之執行程序等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，另主張甲○○將系爭房屋讓與乙○○之行為，有害其債權，故提起反訴請求法院撤銷之。

故本件之爭點厥為：㈠原告是否為系爭房屋之原始起造人？㈡系爭離婚協議書就系爭房屋歸屬原告之約定，效力為何？茲析述如次：㈠原告是否為系爭房屋之原始起造人？⒈查己○路房屋坐落之基地，為軍方於48年7月撥予庚○興建眷舍使用，庚○嗣於56年8月14日遷入設籍於己○路房屋，且於61年5月8日上簽當時陸軍總司令，報告其於上開基地所建之簡易眷舍，因颱風毀損而雇工修理，請陸軍總部函知臺北市警察局中山分局，庚○並於61年9月29日向臺北市戶政事務所申請就己○路房屋編釘門牌。

而甲○○隨其母親寅○○○於62年3月5日搬至己○街房屋與庚○同住，並設籍於己○路房屋，庚○並於70年10月6日與寅○○○結婚，且於79年11月1日書立遺囑，分配己○路房屋產業，由甲○○之表姊壬○○及被告之岳父癸○○見證，該自書遺囑記載：「關於本人所有臺北市○○街229巷14號房地，決定將前半部分30餘坪目前由子○○夫妻借住之房屋及其租用之餐廳店面全部交由吾兒丑○繼承所有（即系爭250號房屋），該號後半部房地則交由吾妻卯○○繼承所有（即系爭248號房屋），恐口無憑，特立此囑為據！」，嗣庚○於85年2月23日死亡。

被告與寅○○○則於85年4月16日協議，遵照庚○遺囑分配執行，「己○路房屋前半部出租餐廳部份於85年5月5日起由被告丙○○與租戶簽訂租約」，「餐廳旁之套房由被告丙○○與現租戶訂約（85年4月底起）」，雙方並簽立協議書等情，有庚○之報告書、戶籍名冊、編釘門牌登記申請書、戶籍謄本、庚○之自書遺囑、被告與寅○○○之協議書附卷可稽（見本院卷㈠第37頁至第42頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。

是己○路房屋既係庚○原於48年7月至56年8月14日間所興建之簡易眷舍，並於61年間因颱風而僱工修理，且於居住該屋期間之70年10月6日與寅○○○結婚，及於79 年11月1日書立遺囑指定該房屋之前、後半部分別由被告及寅○○○繼承，且被告與寅○○○於85年間仍遵照庚○之遺囑分配執行而簽訂協議，則系爭房屋即己○路房屋之後半部之原始起造人應為庚○，寅○○○並於85年間因繼承而取得系爭房屋之事實上使用收益及處分權，原告並非系爭房屋之原始起造人。

⒉原告雖主張：己○路房屋後半部已於78年6、7月間之火災完全滅失，系爭房屋係其於78年8月間獨自出資雇工興建完成之違章建築等語。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。

經查：⑴原告雖提出富邦產物保險股份有限公司之賠款證明1紙（見本院卷㈠第168頁），其上載有：被保險人張乙○○之保險標的物臺北市○○區○○路229巷14號，於78年07月08日出險，經本公司理算後以68萬5,360元賠付結案等語，然火災保險，一般分為住宅火災保險及商業火災保險，住宅火災保險，凡是供住宅用之建築物及建築物內動產，均可投保；

商業火災保險，凡是供住宅用以外之建築物、營業裝修、營業生財、貨物、機器設備等有形財產均可投保，均非以住宅或建築物為限。

而上開賠款證明並未載明火災保險之種類、保金之額度及理賠細目等資料，縱可證明己○路房屋曾於78年間發生火災，但仍不足佐證原告所稱原建物因火災而完全滅失之事實為真。

⑵證人戊○○即原告之鄰居證稱：其住在系爭房屋對面，當時在家中樓上有聽到救火車聲音，所以自陽台上看一下，只知道燒起來等語。

是戊○○並未目賭整個火災經過，及系爭房屋因火災受損之情形。

又證人丁○○即系爭房屋水電工程之施作人員證稱：其進場施作時鐵皮屋的部分已蓋完，內部是空的，其只做水電、線路部分，其有看到牆壁黑黑的，新舊牆壁都有，鐵皮、鐵架都是新的，其沒有親眼看到，但是有聽到隔壁說有火災等語。

是丁○○亦未目睹整個火災經過，其進場施作時鐵皮及鐵架既已全新完工，自未見到鐵皮及鐵架施作前系爭房屋之狀況為何，即丁○○之證述僅足證明系爭房屋之鐵皮屋頂確曾翻新，尚無法推論該屋頂因火災燒毀而重新施作。

是上開證人之證詞均無從證明系爭房屋有因火災全毀重建之事實，尚難為原告有利之認定。

⑶系爭房屋位於其與250號房屋間防火巷側之牆壁，除第1扇鐵窗左上半部外，其餘部分則有油漆剝落、水泥外露之情形，二者無論外觀或以手敲擊，均顯有不同，又2樓外牆部分，鐵門底邊及左側下部之強面又與後者相同，原告亦自承該部分係78年所留存的牆面等情，有本院97年11月18日勘驗現場筆錄及系爭房屋照片在卷可憑（見本院卷㈡第84頁至第86頁及第96-8頁至第96-14頁），此亦與證人丁○○所為其當時所見新舊牆壁皆有之證述相符，足認系爭房屋曾就牆壁部分為局部整修，並未拆除重建。

⑷綜上，依原告所主張之證據，及本院現場勘驗之結果，均無從認定系爭房屋係原房屋因78年火災全部燒毀而為重建之事實。

本院另審酌庚○於前開火災後之79年11月自書遺囑為上述財產分配時，並不認為系爭房屋為原告所有，亦未提及火災乙事，再者，原告提起本件第三人異議之訴當時，並未提及系爭房屋有因78年間火災全部滅失後重建而為原告所有乙節，且原告與甲○○於86年10月8日書立承諾書（見本院卷㈠第49頁，下稱系爭承諾書）與臺北市稅捐稽徵處申請設立己○路房屋稅籍時，即表明該房屋為渠等於57年11月30日興建完成，又其提出之系爭離婚協議書亦明載：此地上物當年由甲○○與辛○○（張乙○○之弟）合資自工興建完成」，亦均未提及系爭房屋有因78年間火災全部滅失而重建等情，則原告是項主張顯為臨訟杜撰，不足採信。

㈡系爭離婚協議書就系爭房屋歸屬原告之約定，效力為何？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

民法第87條第1項前段定有明文。

本件系爭房屋經庚○指定由寅○○○繼承，被告另稱寅○○○將系爭房屋贈與甲○○等情，雖為甲○○所否認，然自甲○○於86年10月8日書立系爭承諾書，及於寅○○○死亡後之88年5月9日以寅○○○之子女代表及己○路房屋後半部住戶之身分與被告就己○路房屋之使用簽訂協議（見本院卷㈠第54頁）等情以觀，應認被告之主張為可採，即甲○○確實取得系爭房屋即己○路房屋後半部之事實上使用收益及處分權。

又系爭離婚協議書雖載有：「…不動產部分：建於台北市○○路229巷14號之地上物（北市稽中北（乙）字第28800號），前半部（臨台北市○○路229巷）歸屬甲○○，後半部（面臨台北市○○街）歸屬張乙○○」。

然查：⒈按離婚協議書，本係離婚兩造就有關離婚後之夫妻財產及未成年子女權利義務之行使所做協議。

然系爭離婚協議書大部分之篇幅均在敘述系爭己○路房屋之歸屬與來源，就反訴被告間之動產一筆帶過，其餘金錢等財產、居住處所、子女事宜或日後關係等等均未置一言，顯與常情有違。

況離婚協議書係屬契約性質，無須對離婚兩造以外之人有何主張，然系爭離婚協議書上竟載有「此致有關單位人士」等字樣，足認反訴被告書立離婚協議書之目的顯然超過夫妻財產分配之考量，其內容是否出自真意，即非無疑。

⒉乙○○陳稱：其於88年離婚，且於89年結束安親班工作，系爭協議書是由甲○○所寫，因其只有小學畢業，也不懂法律，但其要跟甲○○分清楚，系爭房屋是其自己出資蓋的，所以其特別要求甲○○在系爭離婚協議書上註明清楚，前半部歸甲○○其不管，後半部則歸其所有，當初最早於56年3、4月間是其娘家及其與甲○○所蓋，78年大火之後，由其1個人獨資興建，其特別在248號與250號房屋中間砌一道牆，系爭協議書是在下午時間簽立，簽完協議書大概2、3天後，才去辦手續等語。

甲○○則陳稱：系爭離婚協議書是其於88年11月9日當天與乙○○商量草擬完成，內容都是其自己想的，均為其主意，是乙○○要求要寫清楚寫明白，好像是在早上簽立，當天簽完名後就到戶政事務所辦理，手續大約在、下午2、3點完成，己○路房屋最早是在56年蓋的，58年颱風把其之前之木造房屋吹走後，再蓋起來時，中間即已經有防火巷，即有磚牆隔開了，78年大火之後248號原告乙○○獨資蓋的，因為有保險金理賠，離婚之後沒有另外再隔牆等語。

自乙○○及甲○○上開所陳以觀：⑴就簽立協議書及辦理離婚登記之時間，2人之供稱顯然不一，則系爭協議書是否基於2人之真意而為協議後始簽立，亦屬有疑。

⑵乙○○於本院勘驗現場時自承系爭房屋臨防火巷之牆壁有一部分是78年火災前即已存在之舊牆壁，亦經本院確認屬實，已如上述，核與其上開所稱78年大火之後，系爭房屋由其獨資興建，其特別在248號與250號房屋中間砌一道牆等情相左，足認乙○○對於系爭房屋之外牆變動，尚非熟稔，且其既稱系爭房屋是其自己出資所蓋，因要跟甲○○分清楚，而特別要求甲○○在系爭離婚協議書上註明清楚等語，而系爭離婚協議書上並無有關乙○○出資興建等隻字片語之記載，則系爭離婚協議書上後半部歸屬乙○○之記載，洵難認係乙○○及甲○○真正之合意。

⒊本院審酌甲○○與被告曾於88年5月9日簽訂協議，其上載有：「臺北市○○街229巷14號（以下稱本戶）原眷戶故庚○之遺孀寅○○○於目前病逝。

原眷戶之子，本戶前半部住戶丙○○（以下稱甲方），與寅○○○之子女代表本戶後半部住戶甲○○（以下稱乙方），謹就本戶有關事宜協議如下：㈠本戶現有房舍之使用權，甲、乙雙方切實遵行甲方與寅○○○於85年所簽協議，未來一旦實施老舊眷村改建配宅，雙方悉依法令規定辦理。

㈡甲方原租借給乙方及寅○○○使用之小套房，自本協議簽訂之日起由乙方交還甲方。

㈢甲方同意於餐廳出租期間，原分配予寅○○○之部份租金，由乙方繼續領取」，有該協議書在卷可憑（見本院卷㈠第54頁），足認甲○○顯然知悉寅○○○於85年所簽協議，對己○路房屋使用分配之沿革應知之甚明，即其應知悉其得行使權利之範圍僅及於己○路房屋後半部，而不及於前半部。

然甲○○竟與原告於86年10月8日以己○路房屋為渠等於57年11月30日興建完成之不實事項，書立系爭承諾書與臺北市稅捐稽徵處，申請設立己○路房屋稅籍，亦足認甲○○與原告於斯時即有所圖謀。

另參以甲○○於本院88年度自字第769號刑事案件中坦承其確於88年7月23日毀損己○路房屋前半部小套房之木門、玻璃窗2扇及牆外電表1個，並更換該部分之門鎖將之出租他人等情，益徵甲○○有將己○路房屋占為己有之意圖。

是甲○○與原告於88年11月9日書立系爭離婚協議書，載明：前半部歸屬甲○○、後半部歸屬乙○○，及此地上物當年由甲○○與辛○○（張乙○○之弟）合資自工興建完成等語，顯係欲透過該記載，對外表彰己○路房屋為其與乙○○之共有財產，再透過上開歸屬之記載，以形成己○路房屋後半部非其所有，而前半部房屋為其所有之假象。

⒋本院復審酌甲○○於96年8月1日自系爭房屋2樓加蓋部分敲除與250號房屋2樓加蓋部分之相連牆壁，侵入250號房屋2樓加蓋部分內，擺設家具予以竊佔等情，業經本院96年度易字第2772號刑事判決認定屬實在卷（見本院卷㈡第28頁至第29頁），另甲○○並於96年8月9日向臺北市稅捐稽處中北分處申請單獨設立系爭房屋2樓房屋稅籍（其範圍包括系爭250號2樓加蓋部分）等情，亦有臺北市稅捐稽處中北分處97年1月31日北市稽中北乙字第09730546600號函在卷可按（見本院卷㈡第180頁至第186頁），是若其對系爭房屋並無事實上處分權，其何以得為敲除系爭房屋2樓牆壁，並透過該處侵入250號房屋2樓加蓋部分之事實行為，又何得能執系爭房屋2樓另申請單獨設立稅籍，而未引起與其離婚且其自稱已形同末路之原告所反對，益徵系爭離婚書上就己○路房屋歸屬之記載，為原告與甲○○間通謀而為虛偽之意思表示。

⒌綜上，系爭離婚協議書上就己○路房屋歸屬之記載為甲○○另有所圖而與原告間通謀而為虛偽之意思表示，依上揭規定，其意思表示應屬無效。

五、綜上所述，系爭房屋即己○路房屋之後半部係庚○所興建，嗣由寅○○○因繼承取得事實上之處分權，後再由甲○○所取得。

原告所為系爭房屋係原房屋因78年火災全部燒毀而由其獨資興建之主張，不足採信，即原告對系爭房屋並無使用受益及處分之權能，另系爭離婚協議書就系爭房屋歸屬原告之約定，為甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，應屬無效，反訴原告即無從加以撤銷。

從而，原告請求撤銷系爭執行事件就系爭房屋所為之執行程序，及反訴原告請求撤銷甲○○與乙○○於88年11月89日就系爭房屋所為讓與行為，均無理由，應予駁回。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
民事民四庭 審判長法 官 周祖民
鄧德倩
賴武志
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 施若娟