臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,訴,8897,20090325,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8897號
原 告 冠麟科技有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳磺慶律師
被 告 拓翔國際股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
廖蕙芳律師
上 一 人
複 代理人 柯清貴律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬玖仟柒佰貳拾肆元，及自民國九十七年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬玖仟柒佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時，於訴之聲明第1項係請求被告給付新臺幣（下同）214萬8,212元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

嗣於民國97年3月11日以書狀將聲明第1項變更為：被告應給付原告194萬8,853元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。

揆諸前開規定，自應認原告所為訴之減縮係屬合法，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴方面：㈠原告主張：被告自96年3 月12日起至同年8月6日止，陸續以如附表1所示之採購憑單向原告購買附表1所示之IC產品，並約定數量、金額、交貨日期、付款日期，嗣原告均有依約如期交付該IC產品予被告，並開立發票，被告本應支付貨款總金額為如附表1 所示之194萬8,853元，惟被告於付款日屆至，卻遲不付款，經原告屢次催討，被告仍置之不理。

又被告於96年7月2日、8月2日、8月6日分別以如附表2 所示之訂單號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號採購憑單，向原告購買品名規格分別為TLC2262CD、TLC271CDR，數量分別為12,000PC、5,000PC之IC產品，並約定單價分別為16.5元、7.4元及交貨日期、付款日期，其中品名規格TLC2262CD，數量3,000PC原告已依約按期給付，惟被告並未給付該貨款5萬1,975 元（此部分業於訴之聲明第1項中請求），其餘IC產品，被告竟以與上述採購憑單無關之IC產品存有瑕疵，而主張取消上述採購憑單，解除此等買賣契約。

惟上述採購憑單與被告主張有瑕疵之IC產品之採購憑單並非同一，即非同一買賣契約，被告自不得適用民法相關規定行使解除權，且兩造間亦無任何保留解除權之特別規定，是以被告之解除契約實屬無效，該等買賣契約既為有效，被告自負有受領上開IC產品之義務，並於原告交付同時，給付貨款予原告。

爰依民法第367條及同時履行抗辯之規定提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告194萬8,853元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。

㈡被告應於原告分別依訂單號碼0000000000號、0000000000號採購憑單給付品名規格TLC2262CD、數量9,000PC；

依訂單號碼00 000000 00號採購憑單給付品名規格TLC271CDR，數量5,000P C之IC產品予被告時，分別同時給付貨款15萬5,925元、3萬8,850元予原告。

㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：⒈松普公司部分：雖所謂仿冒品，均為被告自行認定，且原告亦係向訴外人一隆貿易有限公司（下稱一隆公司）購買此部分之IC產品，原告無法確認是否為仿冒品，但原告基於負責任之態度，仍同意被告主張上開IC產品為仿冒品，且願意賠償被告20萬元重工與測試雜項費用，亦無須支付此部分之貨款20萬元，並建議賠償如有不足部分，將於原告與一隆公司刑事詐欺訴訟勝訴確定後處理，並向被告表明可先協議以防爭訟，被告卻未與原告協議，竟自行以極不合理之賠償金額與松普公司達成和解，事後亦僅提供一紙簽收單作為證明，其於松普公司之和解是否有通謀虛偽之情？且被告亦未證明其實際損害，是被告與松普公司之任何協議，均與原告無涉。

又原告曾告知被告系爭IC產品為現貨，且原告並不知該產品為仿冒品，是原告對系爭IC產品之瑕疵並無故意或過失。

⒉研揚公司部分：此部分之IC產品為原告向訴外人宜晏公司所購買，原告並不知悉是否為仿冒品，被告雖退還2,255顆及5,000顆，合計共7,255顆之非不良品IC產品，但並未主張為瑕疵品而要求退貨或換貨，且未提出任何足以證明有瑕疵之測試報告，僅陳稱疑似仿冒品，亦未於適當時期告知原告產品有何瑕疵，更未將此批IC產品全數退還原告，是被告未能證明此批IC產品均有瑕疵，且違反從速檢查義務，又怠於通知，依民法第356條之規定，被告不得請求瑕疵擔保。

況被告未能舉證其實際損害，而被告所稱預期利潤如何計算，亦語焉不詳。

另被告向文曄公司購買產品，則與本件無關。

是被告此部分之請求應無理由。

⒊淩華公司部分：原告與宜晏公司於96年9 月13日即通知被告，需告知客戶此現貨可能有品質瑕疵，但被告卻對凌華公司堅稱為Fairchild 正式代理商，導致凌華公司誤認，是基債之相對性原則，關於被告與凌華公司之糾紛，自應由其自行解決。

況被告於與凌華公司之往來電子郵件中記載「此批產品的不良比率相當低」，被告亦未能證明系爭IC產品為不良品，且被告未及時通知原告，亦未盡到防止損害發生或擴大之責任，延誤告知凌華公司及提出品質異常追蹤表，導致無法即時換貨。

況被告未能舉證證明其實際所受損害及與本件之因果關係，且被告所稱所失利益，亦與本件無關。

⒋至於被告提出營業申報書及損益表，為被告自行製作之私文書，被告應證明其真正，且上開資料僅能證明被告經營不善，營業額不斷下降，然與本件糾紛並無因果關係。

二、被告則以：原告請求如附表1 所示貨款之貨物雖無瑕疵，然因原告出售予被告轉售訴外人松普科技股份有限公司（下稱松普公司）、研揚科技股份有限公司（下稱研揚公司）、凌華科技股份有限公司（下稱凌華公司）等三家公司之貨物為仿冒及有瑕疵產品，且原告未能妥善處理被告之求償，致使被告獨自面對客戶，甚而流失常年之訂單等損失，被告乃依民法第359條之規定解除契約，取消附表2所示之訂單。

並就被告因上開貨物有瑕疵所受損害，對原告本件請求為抵銷抗辯。

關於被告損害有：㈠松普公司部分：被告支出和解金63萬4,026 元，加上被告處理此事項相關費用4萬4,926元，及損失之預期利潤95萬9,280元（計算式：96年6 月1日與松普公司單月交易利潤3萬9,970元×2年＝95萬9,280元），此次瑕疵產品之利潤3萬3,000元（計算式：｛松普公司向被告買受價格為33元－被告向原告買受價格24.75 元｝×該次交易數量4,000個＝3萬3,000元），以及律師費用2 萬0,659元，合計損失169萬1,891元；

㈡研揚公司部分：研揚公司要求被告改換無瑕疵之貨物，被告乃向訴外人文曄科技股份有限公司（下稱文曄公司）購買1 萬2,500個IC產品，雖其中5,000個已交付研揚公司，但後續7,500 個因研揚公司取消，致被告損失6 萬元（計算式：文曄公司售出單價為8元×7,500個＝6 萬元）。

及因研陽公司此後未與被告交易，致被告受有預期利潤損失27萬元（計算方式：被告於96年4月至7月間，出售研陽公司單一顆材料之平均每月獲利為1萬1,250元，以2 年計算）。

㈢淩華公司部分：被告遭求償898萬5,700元，重工費用8萬2,500元，先扣除被告之貨款1萬8,343元，又因原告一直未提供原廠報告，凌華公司乃要求被告對該貨品進行檢測，因而支出檢測費用為1萬1,760元。

另被告因此受有預期利潤損失72萬4,872元（計算方式：被告於96年6月至10月間單一顆材料之平均每月獲利為3萬0,203元，以2 年計算）。

再者，觀之本瑕疵品事件發生前，被告93年度營業收入淨額為6, 219萬295元，94年度營業收入淨額為5,510萬8,037元，95年度營業收入淨額為4,720萬3,783元，但至96年度因有原告之仿冒、瑕疵品事件後，營業收入淨額銳減為2,959萬2,679元，足見被告實際損失額之巨大。

是原告已經不得再向被告請求給付貨款等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張被告自96年3 月21日起至同年8月1日止，陸續向原告購買如附表1 所示之IC產品，金額總計194萬8,853元尚未給付，且上開產品並無瑕疵。

又被告確有取消如附表2 所示訂單，其金額總計為19萬4,775 元等事實，業據其提出被告採購憑單、發票、取消訂單通知、謙誠法律事務所96年9月19日（96）謙律96C026號函、蔡淑媛律師事務所96年9月27日（96）媛律字第13號函、帳目詢證函（見本院卷第8頁至第36頁、第38頁至第41頁、第120頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第182頁），自堪信為真實。

四、本件被告雖有原告主張之貨款尚未支付，惟被告另以原告出售予被告轉售松普、研揚、凌華等三家公司之貨物為仿冒及瑕疵品，致被告所受之損害，與原告本件請求為抵銷；

及依民法第359條之規定解除附表2所示之訂單等語置辯，是本件主要爭點厥為：㈠被告向原告所購買轉售予松普、研揚、凌華等三家公司之貨物有無瑕疵？㈡被告為抵銷抗辯有無理由？如有理由，其得抵銷之數額為何？㈢被告可否解除附表2所示之買賣契約？原告就附表2 所示買賣契約之給付義務為同時履行之主張有無理由？茲論述如下：㈠被告向原告所購買轉售予松普、研揚、凌華等三家公司之貨物有無瑕疵？⒈經查，原告售予被告轉售松普公司之IC產品，係原告向一隆公司購買之事實，為兩造所不爭執。

又原告於本件訴訟中自承：所謂仿冒品，均為被告自行認定，原告並不知悉，且原告亦係從一隆公司購買，固無法確認是否為仿冒品，但原告同意被告主張一隆公司所交付之貨物為仿冒品等語（見本院卷第210頁），參以原告不爭執真正之美國ATMEL 原廠測試報告及其回覆原告詢問之電子郵件記載此批IC產品為「counterfeit parts 」，有上開文件（參本院卷第125頁至第129頁）附卷可憑，是原告售予被告轉售松普公司之IC產品為仿冒品，自堪認定。

另由證人即松普公司承辦人徐瑞駿到庭證述：「原負責人何鳳羽他所採買的IC4000顆，買進來生產以後，發現程式不能下載，跟被告公司詢問原因為何，請被告公司提出出貨證明及向原廠購買證明，被告公司沒有辦法提出有效證明給我們公司，我們公司客戶建議我們將這些IC送回atmel 測試，經測試結果發現為仿冒品，我們立即請被告公司來我們公司開會，被告也有請他的上游的原告公司人員來我們公司開會，一開始原告公司對於這批貨物無法提出證據，我們出示atmel測試原廠證明，原告一直強調是跟原廠購買的IC但無法提出有效證據，也無法承認atmel原廠證明」等語（詳本院卷第184頁反面），是被告抗辯原告售予被告轉售松普公司之IC產品有瑕疵，應堪採信。

⒉次查，被告轉售研揚公司之IC產品為原告售予之事實，乃兩造所未爭執。

又原告售予被告轉售研揚公司之IC產品有瑕疵之情，業據證人即研揚公司承辦人吳姿瑩到庭證述：「我們發給高雄加工廠加工時他們表示有問題，我們有請被告公司業務來處理，把不良品給他，請他寄回原廠作分析，當時數量多少我不記得，當時我先把沒有上線的部分全部退給被告公司，上線部分沒有退，數量我也忘記了。

」等語（參本院卷第187 頁），是被告抗辯原告售予被告轉售研揚公司之IC產品有瑕疵，亦堪採信。

原告雖主張：被告退還之IC產品並非不良品，且被告並未主張為瑕疵品而要求退貨或換貨，亦未提出任何足以證明有瑕疵之測試報告云云。

惟查：證人吳姿瑩縱未能記憶退還被告之IC產品數量，然就此部分IC產品有瑕疵之事實，業已證述明確，而原告就此部分僅抗辯無瑕疵，卻未能舉證以實其說，自應認原告主張為不可採。

原告又主張：被告未於適當時期告知原告產品有何瑕疵，更未將此批IC產品全數退還原告，是被告違反從速檢查義務，又怠於通知，依民法第356條之規定，被告不得請求瑕疵擔保云云。

惟查，此批IC產品為96年7、8月間，由原告售出予被告轉售研揚公司之事實，應為兩造所不否認。

又被告於96年9月4日退還此批IC產品7,225 顆之事實，有兩造不爭執真正之往來電子郵件（見本院卷第130 頁）在卷可查，參以IC產品無法僅從外觀查知有無瑕疵，且以此批IC產品之數量，其瑕疵之有無，非短時間內依通常之檢查所得發見，是原告上開主張，實非足採。

⒊再查，被告轉售凌華公司之IC產品為原告售予之事實，亦為兩造所未爭執。

又原告售予被告轉售凌華公司之IC產品為有瑕疵之事實，業經證人即凌華公司承辦人黃麗香到庭證述：「（問：貴公司在96年8 月到12月間，有無因為被告公司）那段期間被告交付的貨品有發生品質問題，我們有找被告公司來開會好幾次，但被告公司沒有辦法提出貨源沒有問題，我們有提出幾種處理方式，但被告後來不了了之。」

、「我們在生產線上就發現品質有異常，產線有重工300 顆左右，剩下沒有上線還給被告公司。」

等語（詳本院卷第185頁）；

參以原告於訴訟中自承：96年9月13日，原告協同國內知名現貨商訴外人宜晏企業以電話方式向被告告知FSC品牌的FDS6982S_NL數量2萬5,000顆與FDS8896_NL數量7,500 顆皆為宜晏公司所提供，因調貨故無法提出原廠證明之條件下，同意無條件接受被告退貨；

96年12月11日原告發現被告沒有告知凌華公司，此批FDS6982為現貨，可能有品質問題，需退貨或停用等語（見本院卷第218 頁、第77頁），故被告抗辯原告售予被告轉售凌華公司之IC產品為有瑕疵，足堪採信。

原告雖主張：被告於與凌華公司之往來電子郵件中記載「此批產品的不良比率相當低」，被告亦未能證明系爭IC產品為不良品，且被告未及時通知原告，亦未盡到防止損害發生或擴大之責任，延誤告知凌華公司及提出品質異常追蹤表，導致無法即時換貨等語。

惟此部分仍無礙於原告售予被告轉售凌華公司之IC產品為有瑕疵事實之認定。

⒋綜上，被告向原告所購買轉售予松普、研揚、凌華等三家公司之貨物為有瑕疵，應堪認定。

㈡被告為抵銷抗辯有無理由？如有理由，其得抵銷之數額為何？⒈查本件原告據以請求被告給付貨款之被告採購憑單上均有記載：「 4、若因賣方（即原告）貨品品質瑕疵而致買方發生退貨或遭索賠，賣方應負賠償責任。」

等語，有被告採購憑單（見本院卷第8 頁至第24頁）在卷可查，又被告向原告所購買轉售予松普、研揚、凌華等三家公司之貨物為有瑕疵之事實，已於前述，是被告抗辯因向原告所購買轉售予訴外人松普、研揚、凌華等三家公司之貨物有瑕疵，致生損害，應由原告負賠償之責，自屬有據。

⒉被告抗辯因向原告所購買轉售予松普公司之產品有瑕疵，致被告支出和解金63萬4,026 元，加上被告處理此事項相關費用4萬4,926 元，及損失之預期利潤95萬9,280元（計算式：96年6 月1日與松普公司單月交易利潤3萬9,970元×2年＝95萬9,280元），此次瑕疵產品之利潤3萬3,000元（計算式：｛松普公司向被告買受價格為33元－被告向原告買受價格24.75元｝×該次交易數量4,000個＝3萬3,000元），以及律師費用2萬0,659元，合計損失169萬1,891元等語。

經查：被告因上開產品瑕疵，給付松普公司和解金及代付運費63萬4,026 元之事實，業據證人徐瑞駿到庭證述：松普公司法務人員認為係向被告購買系爭產品，乃決定向被告求償，而不再向被告上游公司求償，於96年9 月間向被告請求152 萬元和解金，經過多日協調達成以63萬元和解，同月份被告給付和解金63萬元給松普公司，松普公司亦開立發票予被告，被告要求63萬元細項，亦有交付被告等語（詳本院卷第184 頁反面），且有松普公司簽收單及和解書（見本院卷第62頁至第63頁）在卷可佐。

是被告此部分之抗辯為有理由。

原告雖主張：原告基於負責任之態度，同意被告主張上開IC產品為仿冒品，且願意賠償被告20萬元重工與測試雜項費用，亦無須支付此部分之貨款20萬元，並建議賠償如有不足部分，將於原告與一隆公司刑事詐欺訴訟勝訴確定後處理，並向被告表明可先協議以防爭訟，被告卻未與原告協議，竟自行以極不合理之賠償金額與松普公司達成和解，事後亦僅提供一紙簽收單作為證明，其於松普公司之和解是否有通謀虛偽之情？且被告亦未證明其實際損害，是被告與松普公司之任何協議，均與原告無涉云云。

惟原告亦不否認此部分IC產品有瑕疵，又未能舉證證明被告與松普公司有何通謀虛偽之情，況被告確實給付松普公司和解金及代付運費63萬4,026 元，且此部分之支出與系爭產品瑕疵有其因果關係。

是原告就被告此部分之損失，依採購憑單之約定，自應負賠償之責。

至於被告請求處理此事項相關費用4萬4,926元及律師費用2萬0,659元部分，被告僅提出96年9月19日（96）謙律96C026 號記載上開二項費用之律師函，然未能提出相關證據以證其說，亦未能說明此項費用支出之必要性等，是被告此部分之抗辯顯非可採。

另被告請求此次瑕疵產品之利潤3萬3,000元，經原告一再否認，然被告於訴訟中均未提出此部分之證據，致無從判斷被告是否實際受有此部分之損害，自應為不利於被告之認定。

而被告請求損失之預期利潤95萬9,280 元部分，被告僅以其所製作之計算表（見本院卷第69頁）為證，然為原告所否認。

且由松普公司只於96年6月1日向被告購買系爭IC產品，被告徒以此遽以請求2年間之預期利潤，顯未盡舉證之責，應非可取。

⒊被告抗辯因向原告所購買轉售予研楊公司之產品有瑕疵，另向文曄公司購買1萬2,500個IC產品，其中5,000 個已交付研揚公司，但後續7,500 個因研揚公司取消，致被告損失6萬元（計算式：文曄公司售出單價為8元×7,500個＝6萬元）等語，有被告向文曄公司採購憑單（見本院卷第67頁）附卷可參，且證人吳姿瑩亦到庭證稱：「（問：產品品質問題，後來如何跟被告公司解決？）我要求換貨不要現貨，要從正式代理商來的貨，被告有補貨給我，中間有差額的部分就當作我們公司的重工費用，我們沒有再跟他們討論，就結案了。」

等語（詳本院卷第187 頁）。

是被告請求此部分之損害應為可採。

至於被告抗辯：因研陽公司此後未與被告交易，致被告受有預期利潤損失27萬元（計算方式：被告於96年4月至7月間，出售研陽公司單一顆材料之平均每月獲利為1萬1,250元，以2 年計算）云云。

經查：研揚公司因上開產品有瑕疵，乃取消與被告96年7月12日尚未交貨之訂購契約之事實，亦經證人吳姿瑩到庭證述：被證23取消訂單是伊簽的等語（參詳本院卷第187頁），並有上開訂購單（見本院卷第205 頁）在卷可佐。

是被告因上開產品有瑕疵，致受有預期利益損失1萬5,000元，此部分被告向原告請求，尚屬有據。

然由被告徒以其所製作之計算表（見本院卷第70頁）即抗辯受有預期利潤損失27萬元，顯有未足，況觀之上開計算表內，研揚公司僅於96年4月23日及同年7月17日與被告為交易行為，是被告逕向原告請求2年預期利潤損失，實非可採。

⒋被告抗辯因向原告所購買轉售予凌華公司之產品有瑕疵，致被告遭凌華公司求償898萬5,700元，及重工費用8萬2,500元，且先扣除被告之貨款1萬8,343元，又因原告一直未提供原廠報告，凌華公司乃要求被告對該貨品進行檢測，因而支出檢測費用為1萬1,760元。

另被告因此受有預期利潤損失72萬4,872元（計算方式：被告於96年6月至10月間單一顆材料之平均每月獲利為3萬0,203元，以2 年計算）等語。

經查，凌華公司確有要求被告對瑕疵產品提出檢測報告之事實，有證人黃麗香到庭證述明確（詳本院卷第186 頁），且有該檢測報告及臺灣檢驗科技股份有限公司電子計算統一發票可證（見本院卷第133頁至第139頁），是被告請求原告賠償此部分之損害1萬1,760元，應有理由。

另凌華公司曾向被告請求重工費用8萬2,500元，但未得到被告回應，乃就應支付被告之剩餘貨款1萬8,343元之事實，亦經證人黃麗香到庭證述明確（詳本院卷第185頁），且有凌華公司通知被告扣款之電子郵件附卷可查（見本院卷第185頁）。

是自應認定被告抗辯受有貨款損失1萬8,343 元為可採。

而凌華公司對被告僅有扣除上開原應支付被告之貨款，其後並未向被告請求之事實，業經證人黃麗香到庭證稱：96年8 月至12月間，被告交付之貨品發生品質問題，凌華公司找被告開會多次，但被告均未積極處理，凌華公司乃提出幾個處理方式，包括向被告求償800 多萬元損失等，但是沒有得到回應，所以凌華公司扣除被告剩下貨款1萬8,343元，就沒有繼續處理這件事，剩下的貨品，凌華公司自己處理，之後被告不了了之，凌華公司也就此打住等語（詳本院卷第185頁至第186頁），是被告抗辯凌華公司求償898萬5,700元，及重工費用8萬2,500元部分，實非可採。

雖被告復抗辯凌華公司至今尚未放棄對被告求償云云。

然此部分之損害既未發生，被告徒以有此風險遽向原告請求，顯非足採。

至於被告抗辯預期利益之損失72萬4,872 元部分，被告僅以其所製作之計算表（見本院卷第71頁）為證，尚有不足，且凌華公司之後未與被告交易之理由為何？實非可知，被告亦未就此盡其舉證之責。

是被告此部分之抗辯，亦非可採。

至於原告主張被告未盡到防止損害發生或擴大之責任，延誤告知凌華公司及提出品質異常追蹤表，導致無法即時換貨云云。

惟上開認定被告抗辯為有理由部分，均係因系爭產品有瑕疵而支出之必要費用及可得預期之利益，是原告所為上開主張，並不影響此部分之認定。

⒌被告以其93至95年度之營利事業所得稅結算申報書，抗辯96年度因有原告之仿冒、瑕疵品事件，致被告營業收入淨額銳減為2,959萬2,679元，足見被告實際損失額之巨大云云。

然徒以營利事業所得稅結算申報書尚不足以證明其營業收入之減少與本件瑕疵事件有何相當因果關係，且被告亦未就此提出具體證據以實其說，是被告此部分之抗辯仍非可採。

⒍按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條定有明文。

查原告主張被告自96年3月21日起至同年8月1日止，陸續向原告購買如附表1 所示之IC產品，金額總計194萬8,853元尚未給付之事實，為兩造所不爭執，是被告對原告有貨款194萬8,853元之債務存在。

又本件原告據以請求被告給付貨款之被告採購憑單上均有記載：「4 、若因賣方（即原告）貨品品質瑕疵而致買方發生退貨或遭索賠，賣方應負賠償責任。」

等語，有被告採購憑單（見本院卷第8 頁至第24頁）在卷可查，且被告向原告所購買轉售予松普、研揚、凌華等三家公司之貨物為有瑕疵，致被告受有損害等事實，已於前述。

從而，原告對被告亦有73萬9,129元（計算式：63萬4,026元＋6萬元＋1萬5,000元＋1萬1,760元＋1萬8,343元＝73萬9,129元）之損害賠償債務存在。

是兩造互負債務，而其給付種類相同，且兩造均以書狀向對造為請求而均屆清償期，是被告以其對原告之73萬9,129元損害賠償債權與原告本件給付194萬8,853元之貨款債權為抵銷抗辯，自屬有據，應予准許，逾此部分則屬無理由，不應准許。

㈢被告可否解除附表2所示之買賣契約？原告就附表2所示買賣契約之給付義務為同時履行之主張有無理由？⒈按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

」民法第359條定有明文。

次按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院23年上字第3968號判例參照）。

經查，兩造前有成立如附表2 所示買賣契約尚未履行，及原告據以請求被告給付貨款之被告採購憑單上均僅有記載：「 4、若因賣方（即原告）貨品品質瑕疵而致買方發生退貨或遭索賠，賣方應負賠償責任。」

等語，並未就解除權之行使為特別約定之事實，有被告採購憑單（見本院卷第8頁至第24頁）在卷可查，為兩造所不爭執，且被告係依民法第359條之規定行使解除權。

是本件僅就被告得否依上開規定解除如附表2所示之契約為審究，先予敘明。

查被告自96 年3月21日起至同年8月1日止，陸續向原告購買如附表1所示之IC產品，金額總計194萬8,853元之貨款尚未給付，且上開產品並無瑕疵；

及附表所示每一筆採購契約均各自獨立之事實，為兩造所不爭執（參本院卷第182頁、第172頁），參以原告自96年3 月21日起至同年8月1日止，有與被告為如附表1所示之買賣，多達13次、金額總計有194萬8,853 元，所交付被告之貨物均無瑕疵，而有瑕疵者，僅被告轉售予松普、研揚、凌華等3家公司之貨物，況且附表2所示之貨物尚未交付，是被告抗辯依民法第359條之規定解除附表2 之買賣契約，顯與上開規定有間，其解除契約難謂合法，該契約仍屬有效。

⒉次按因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明。

又依民法第234條規定，債權人對於提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

至債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之事情，通知債權人者，依同法第235條但書規定，以該通知代給付之提出。

於此場合，債權人充其量僅應負遲延責任而已（最高法院93年度台上字第956 號判決意旨參照）。

查本件兩造契約約定原告務必隨貨附發票及出貨單，以利請款之事實，有原告據以請求被告給付貨款之被告採購憑單（見本院卷第8 頁至第24頁）在卷可稽，是原告依上開契約約定，實有先為給付之義務。

故原告徒以被告曾解除契約，似有預示拒絕受領之意思，即於本件為同時履行之聲明，實有不妥。

況且，揆諸上開規定及說明，被告如於原告提出給付而拒絕受領或不能受領者，原告得以準備給付之事情，通知債權人，依民法第235條但書之規定，以該通知代給付之提出，此時原告依法即應負遲延責任，實無於本件為同時履行聲明之必要，且亦與上開規定未符。

是原告此部分之主張應非可採。

⒊綜上，兩造間如附表 2所示之買賣契約仍為有效，然原告本件為同時履行之聲明，與法無據，不應准許。

五、綜上所述，原告基於民法第367條之規定，請求被告給付原告120萬9,724元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年1月24日起至清償日止，按年利率5％計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於原告請求有理由之部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；

至於原告請求無理由之部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃明發
法 官 周玉琦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 劉英權