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臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1292號
原 告 丙○○
訴訟代理人 陳哲宏律師
複代理人 黃朝琮律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 張世柱律師
陳明彥律師
上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一所列不動產移轉登記為許維烜及許維城分別共有，應有部分各二分之一。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟伍佰壹拾伍萬玖仟壹佰肆拾壹元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣肆仟伍佰肆拾柒萬柒仟肆佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。
本件原告原起訴聲明：被告應將附件所列不動產之繼承登記予以塗銷，嗣於民事準備書㈡狀中追加「被告應將附件所列不動產移轉登記予許維烜及許維城」之先位聲明，而為訴之追加，惟審酌其請求基礎事實均為關於被告是否有權保有張寶玉所遺留不動產之爭議，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
嗣原告又於民事準備書㈨狀將先位聲明變更為「㈠被告應將附表1所列不動產移轉登記為許維烜及許維城分別共有，應有部分各1/2。
㈡被告應給付許維烜新台幣（下同）26,667,138元，給付許維城26,667,137元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，並撤回備位聲明，核其變更聲明部分，係因原附件所列不動產中有部分早經被告出賣及抵繳稅款，而無從再為不動產移轉登記所以致之，其請求基礎事實同一，應予准許；
而撤回備位聲明部分，被告未於10日內提出異議，依民事訴訟法第262條第4項，視為同意撤回。
另原告起訴時原未為假執行之聲明，嗣則追加之，核屬聲明之擴張，亦與前開法條規定無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠原告為乙○○之子，張寶玉則係乙○○生前在旁幫忙照料之人。
乙○○於民國80年6月18日去世後，張寶玉曾於86年5月10日與原告、許瑞暖及許玉暄簽署「乙○○先生遺產分配協議書」（下稱系爭協議書），其中約定：「張寶玉繼承之乙○○先生不動產部份，於張女士身後同意由許維烜及許維城繼承之」。
核該約定為死因贈與契約，且應適用88年5月5日民法債編修正前之規定，張寶玉於90年10月30日去世後，被告身為張寶玉之繼承人，自應概括承受張寶玉基於系爭協議書之權利義務，而負有將附表1、2、3所示之不動產移轉登記予許維烜及許維城之義務。
惟其中附表2、3所示之不動產，已分別為被告抵繳稅款及出售，此係因可歸責於被告所致之給付不能，被告應負損害賠償責任。
爰依系爭協議書及民法第226條第1項之規定，請求被告給付如聲明所示。
㈡聲明：⒈被告應將附表1所列不動產移轉登記為許維烜及許維城分別共有，應有部分各1/2。
⒉被告應給付許維烜26,667,138元，給付許維城26,667,137元，及均自原告起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯以：㈠原證八委託書上「張寶玉」之簽名經鑑定顯係遭人偽簽，原告於委託書送鑑定後始於本案提出原證十六未有任何人簽名之協議書且於歷次多次發回續行偵查程序中均未提出，該協議書顯非真正並經被告提出偽造文書告訴在案，並經被告提出偽造文書告訴在案。
原告主張張寶玉生前已與其有死因贈與之合意顯屬不實。
㈡縱認系爭協議書為真正，該死因贈與契約其於停止條件成就時即贈與人死亡時受贈人仍生存始生效力，其未生效前贈與之債尚未發生，債之發生時點應為民法債編修正後，被告自得依修正後民法第408條規定撤銷贈與。
㈢附表3所示之土地非張寶玉繼承自乙○○先生之遺產，非原告所得請求。
㈣附表2、3所示之不動產雖業經被告變賣或抵繳稅款，惟被告變賣或抵繳稅款當時，根本不知張寶玉與原告等人有何協議，被告顯無故意或重大過失，自亦不負給付不能之責。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：訴外人乙○○與張寶玉先後於80年6月18日與90年10月30日死亡。
原告為乙○○之繼承人之一，被告則為張寶玉唯一之繼承人。
五、得心證之理由：㈠「乙○○先生遺產分配協議書」為真正：原告主張張寶玉曾於86年5月10日與其及許瑞暖、許玉暄簽訂「乙○○先生遺產分配協議書」，其中約定張寶玉繼承之乙○○先生不動產部分，於張寶玉死後由許維烜及許維城繼承乙節，業據提出該協議書（本院卷㈡第20頁）為證。
被告雖否認系爭協議書之真正，惟查，該協議書上「張寶玉」之印文，經核與卷附張寶玉印鑑證明（本院卷㈡第22頁）上「張寶玉」之印文相符，且為被告所不爭執（本院卷㈡第163頁背面），被告在未能舉證證明係他人盜蓋張寶玉之上開印鑑於系爭協議書上之情形下，僅以原告於原證八委託書送鑑定後始於本案提出系爭協議書，顯係偽造之推測之詞抗辯，難認可採，仍應認系爭協議書確為真正無訛。
㈡系爭協議書前揭約款之性質為附第三人利益約款之死因贈與：按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」
又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」，最高法院39年台上字第1053號著有判例可資參照。
查系爭協議書之上開約款約定張寶玉繼承之乙○○先生不動產部分，於張寶玉死後由許維烜及許維城繼承等語，核其真意，乃是為第三人（即許維烜及許維成）之利益，由張寶玉及原告、許瑞暖及許玉暄共同約定張寶玉因繼承而取得自乙○○之不動產，於張寶玉去世後，應移轉登記予許維烜及許維城所有，衡諸系爭協議書為張寶玉與原告、許瑞暖及許玉暄就乙○○之遺產分配事宜為協議，並非張寶玉就其身後所留遺產為安排之遺囑，自應定性為附第三人利益約款之死因贈與契約為是，要非被告所抗辯係屬遺贈。
㈢原告依系爭協議書，得請求被告履行上開死因贈與約款，將附表1所示不動產移轉登記予許維烜及許維城：⑴依卷附系爭協議書所示，其簽訂日期為86年5月10日，是當事人間基於協議書上開約款所生之債之關係於86年5月10 日即已成立發生，僅附有「張寶玉死亡」之停止條件而已，自應適用簽約當時有效即88年4月21日修正前之民法債編規定（下稱舊民法）；
被告稱死因贈與契約於贈與人死亡時生效，是系爭協議書上開約款應於張寶玉於90年10月30日死亡時才生效，應適用88年4月21日修正後之民法債編規定云云，尚不可採。
⑵按舊民法第407條雖規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」
惟按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第407條所明定。
惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」，最高法院41年台上字第175號判例可資參照；
該判例雖於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除，惟刪除理由為民法第407於88年4月21日公佈刪除，是仍為系爭協議書簽訂當時有效之判例。
查張寶玉與原告、許瑞暖及許玉暄間對於張寶玉將無償給與不動產予許維烜及許維城之約定，既已互相表示意思一致，揆諸上揭判例意旨，張寶玉之繼承即原告即應受系爭協議書之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。
⑶又舊民法第408條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；
其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。
前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」
上開死因贈與既立有字據，依上開規定，被告亦無從依舊民法第408條主張撤銷。
⑷按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。
系爭協議書上開死因贈與約定既已成立生效，已如前述，被告為張寶玉之繼承人，自應承受張寶玉基於上開約款所負之義務，將張寶玉繼承自乙○○之不動產移轉登記許維烜及許維城，而原告為系爭協議書契約當事人之一，依民法第293條，自得請求被告履行上開義務。
次查，被告對附表1所列不動產均是其繼承自張寶玉不爭執，僅爭執附表1編號28所示之不動產（即附件編號33）係張寶玉繼承自乙○○（本院卷㈡第181頁背面）。
經查，該筆土地確係張寶玉繼承自乙○○，再由被告繼承自張寶玉，有張寶玉等4人之財政部台北市國稅局遺產稅繳清證明書及遺產稅免稅證明書第15頁（本院卷㈡第153頁）、財政部台北市國稅局97年11月19日財北國稅資字第0970264087號函（本院卷㈡第184頁）檢附之遺產稅核定通知書第7頁在卷可參。
從而，原告請求被告應將附表1所列不動產移轉登記為許維烜及許維城分別共有，應有部分各1/2，為有理由，應予准許。
㈣原告不得依民法第226條第1項請求被告賠償給付不能之損害：⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第226條第1項固定有明文，惟同法第410條亦規定：「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。」
查原告主張附表2、3所示之不動產均係張寶玉繼承自乙○○，惟分別經被告抵繳稅款及出售而移轉為他人所有，已陷於給付不能等情，有台北市松山地政事務所98年2月6日北市松地一字第09830100000號函（本院卷㈡第232頁）、張寶玉等4人之財政部台北市國稅局遺產稅繳清證明書及遺產稅免稅證明書（本院卷㈡第139-153頁）附卷可參，被告除就附表3所示之土地可否仍認係張寶玉繼承自乙○○部分有爭執外，餘亦無意見，固堪信原告上開主張為真實。
惟被告抗辯其為張寶玉之繼承人，於93年間依法完成繼承登記、繳納遺產稅並出售附表3所列不動產時，根本不知張寶玉與原告等人之上開協議等語，衡諸原告自承於本件訴訟時始第一次提出系爭協議書之情狀，應屬可採，是難認被告就以附表2之不動產抵繳稅款及出售附表3之土地，致無從履行此部分移轉不動產所有權登記予許維烜及許維城之義務，有何故意或重大過失之可歸責事由。
從而，原告依民法第226條第1項，請求被告賠償給付不能之損害及其遲延利息，即無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 吳貞瑩
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