臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,重訴,1415,20090331,1

臺灣臺北地方法院民事判決 九十六年度重訴字第一四一五號
原 告 丙○○
訴訟代理人 吳仲立律師
複代理人 乙○○
被 告 己○○
甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 張曼隆律師
前列二人共同
複代理人 丁○○
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國九十八年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告己○○應給付原告新台幣貳佰壹拾捌萬元及自民國九十六年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告己○○負擔二分之一，其餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾貳萬元或同額之花旗銀行可轉讓定期存單為被告己○○擔保後，得假執行。

被告己○○如以新台幣貳佰壹拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國九十五年三月三十一日向被告己○○承購其所有之如附表一所示之不動產門牌號碼為台北市○○○路○段二五六巷二十弄十號五樓房屋（以下簡稱系爭房屋）與座落基地，總價金為新台幣（下同）一千三百八十萬元。

原告當時本可直接支付價金並辦理所有權移轉登記手續，然因被告己○○為辦理系爭房屋自用住宅優惠稅率，故要求原告俟其可適用住宅優惠稅率時，再辦理過戶，相對亦同意原告可先僅支付定金八十萬元，並允諾將系爭房屋先行交由原告裝修。

雙方並因此簽定「預定房屋買賣契約書」（以下簡稱系爭買賣契約書）。

（二）嗣後約定時間屆至，系爭房屋已可適用自用住宅優惠稅率，原告遂以九十六年五月三十日台北體育場郵局第六五九號存證信函通知被告己○○辦理系爭房屋與座落基地之過戶手續，然被告己○○竟以九十六年六月六日新竹民主路郵局第三四四號存證信函通知原告因其家庭因素，無法辦理系爭房屋與座落基地之過戶手續，然為原告所無法接受，原告遂仍要求被告己○○應依約辦理過戶，否則將依約請求三百三十萬元之賠償金，此時被告己○○即開始要求原告應於其交付權狀時，即應支付價金八百萬元，系爭房屋完稅後，再支付五百萬元，換言之，系爭房屋與座落基地尚未移轉予原告所有之前，原告即應給付系爭房屋與座落基地全部價金完畢，原告對此自無法接受。

（三）此外，被告己○○又以九十六年七月十六日台北南陽郵局第二四七七號存證信函指稱原告積欠及九十五年五月至九十六年六月之租金共計四十二萬元尚未支付，如原告於文到後五日內尚未支付，即終止兩造間之租賃關係及解除系爭買賣契約。

同時，被告己○○於上開催告期間尚未屆至，即與其配偶即被告甲○○就系爭房屋與座落基地成立信託關係，將系爭房屋與座落基地所有權移轉登記於被告甲○○名下。

（四）被告己○○為逃避原告之債權主張，將系爭房屋與座落基地信託登記予被告甲○○，而非其他專業人士，顯係意圖使原告對於系爭房屋與座落基地無從主張權利，是被告間之上開信託行為有害原告之債權，原告得依據信託法第六條第一項規定撤銷被告間所為之信託行為以及以信託為原因關係之所有權移轉行為，如原告先位之訴之聲明第一項所示。

（五）債權人依據民法第二百四十四條第一項或第二項之規定，聲請法院撤銷詐害行為時，得同時聲請命受益人或轉得人回復原狀，同法條第四項有明文規定。

信託法第六條第一項為民法第二百四十四條之特別規定，是依據信託法第六條第一項規定撤銷信託行為時，應類推適用民法第二百四十四條第四項之規定，債權人並得請求命受益人或轉得人回復原狀，是原告自得請求被應將系爭房屋與座落基地以信託為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭房屋與座落基地之所有權回復登記為被告己○○所有，如原告先位之訴之聲明第二項所示。

（六）原告並未違反系爭買賣契約書之約定，與被告己○○間亦無租賃契約關係，更未積欠被告己○○任何租金，是被告己○○應於原告給付一千三百萬元並扣除系爭房屋座落基地之土地增值稅與被告己○○應負擔之其餘稅捐同時，將系爭房屋與座落基地之所有權移轉登記予原告，即如原告先位之訴之聲明第三項所示。

（七）退萬步言，如本院認為系爭買賣契約之標的已經陷於給付不能，依據民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條之規定，原告爰以本訴起訴狀繕本送達被告己○○之同時，主張解除系爭買賣契約並請求損害賠償，除返還前述原告已經給付之八十萬元以外，依據系爭買賣契約書之約定，被己○○尚應賠償原告三百三十萬元，共計四百一十萬元。

（八）對於被告抗辯之陳述： 1、依據被告所提出之不動產租賃契約書、支票、同意書、扣繳憑單等，可知系爭房屋之原承租人為訴外人中陞公司，並非原告，原告及訴外人孫淑芳僅為中陞公司當時之簽約代表人。

而原告與被告間就系爭房屋並無租賃關係存在，租賃關係係存在於被告己○○及中陞公司間，簽定租賃契約者為中陞公司，被告己○○於九十六年七月十六日催告原告給付租金四十二萬元，逾期即終止租賃契約並以此為理由，解除系爭買賣契約，其解除仍難謂合法一事，業經另案即本院九十七年度簡上字第二八一號判決確認。

2、原告並未依據民法第八十七條之規定主張被告間就系爭房屋與座落基地所為之信託行為屬通謀虛偽意思表示。

信託法第六條第一項所謂之有害於委託人之債權人之權利者，謂因信託行為，致權利不能獲得滿足，換言之，因債務人之信託行為，而使債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態均屬之。

原告並未違反系爭買賣契約之約定，與被告己○○間就系爭房屋亦無租賃關係存在，更無積欠被告己○○租金，被告己○○將系爭房屋信託移轉予被告甲○○，此處分財產之行為，將致系爭房屋與座落基地所有權移轉履行不能或有困難之情形，確實損害原告本於系爭買賣契約所產生之債權，原告自得依據信託法第六條第一項之規定，撤銷被告間就系爭房屋與座落基地所為之信託行為。

3、被告雖然辯稱原告與被告己○○所簽訂者僅為預約，並非本約，故原告僅得請求與被告己○○再與其訂立本約，然系爭契約書雖然名為「預約」，然雙方於系爭契約書中就買賣之標的物與價金均已合意，應已成立本約，被告此項辯解並不足採。

（九）綜上，原告爰為訴之聲明求為判決：先位之訴： 1、被告應就如附表一所示之不動產，於九十六年七月十六日所為之信託行為，及於九十六年七月十八日所為之所有權移轉行為予以撤銷。

2、被告就如附表一所示之不動產，於九十六年七月十八日向台北市松山地政事務所辦理之以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告己○○所有。

3、被告己○○應於原告給付一千三百萬元並扣除被告己○○應給付之土地增值稅與其他應付稅費，將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告。

備位之訴： 1、被告己○○應給付原告四百一十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2、請准以現金或同額之花旗銀行可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。

二、被告則辯稱：

（一）原告自九十一年五月十五日起向被告己○○承租系爭房屋，租金為每月三萬元依據雙方約定，原告應將租金按月匯入被告己○○之帳戶，原告後於九十五年三月三十一日向被告己○○表示欲以一千三百八十萬元購買系爭房屋與座落基地，並先給付八十萬元定金，雙方約定原告必須將登記於上開地址之公司遷出，以便一年後得讓原告申請自用住宅稅率，以節省土地增值稅支出，然原告仍應按月給付三萬元之租金予被告己○○。

（二）原告於上開期間並未按時給付租金，雖經被告己○○多次催討，原告仍藉詞拖延，被告己○○遂於九十六年六月十二日偕同友人戊○○造訪原告，並當面請求原告給付自九十五年五月起至九十六年六月間所積欠之租金四十二萬元，然原告僅給付其中二十一萬元，然為被告己○○當場拒絕，此後原告即委任律師來函表示拒絕給付租金而只願給付上開買賣價金，被告己○○乃於九十六年七月十六日以存證信函催告原告應於五日內給付租金，逾期不理即以該函為終止雙方租賃契約與解除系爭買賣契約之意思表示，然原告於九十六年七月十七日收受上開存證信函之後，迄今仍未履約，是原告與被告己○○間就系爭房屋與座落基地已無租賃及買賣關係。

（三）被告己○○厭倦與原告周旋，遂於九十六年七月十六日將系爭房屋與座落基地信託登記予被告甲○○，委託其全權管理、使用及處分信託財產，並於九十六年八月六日通知原告，伊對於原告依法得主張之租金請求權、解除系爭買賣契約後得主張之返還房屋請求權以及因原告違約所產生之其他請求權，全部概括讓與被告甲○○，上開函文已於九十六年七月十七日送達原告，如今已超過被告己○○限期搬遷期限，原告已無權使用系爭房屋，被告甲○○已另案訴請原告遷讓返還系爭房屋及給付租金（本院九十六年度北簡字第四一八二四號及本院九十七年度簡上字第二八七號）。

（四）被告為夫妻關係，為管理方便，被告己○○始於九十六年七月十八日將系爭房屋與座落基地信託登記予被告甲○○，此為權利之正當行使，僅係一般夫妻間之信託登記，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂信託為通謀須為意思表示。

（五）信託法為民法之特別法，於信託法無特別規定時，即可類推適用民法相關規定。

民法第二百四十四條之撤銷權規定，於八十八年修法之後，同條第三項規定「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」，即債務人所為之有償或無償行為，所處分之客體為特定物或非特定物，皆須債務人陷於無資力時，債權人始得行使撤銷權，此係維護債權平等原則及債權相對性之當然結果，故縱使原告對於被告己○○有上開債權存在，亦需證明被告己○○因信託行為陷於無資力之狀態，而有侵害其債權之情形，故原告僅以被告間為配偶關係，逕認被告間上開信託行為侵害其債權，顯然不足採信。

（六）原告與被告己○○雖於九十五年三月三十一日就系爭房屋與坐落基地約定買賣相關事宜，並由原告交付定金八十萬元予被告己○○，然該契約僅為預約之性質，此觀諸兩造所簽訂者載明為「預定」房屋買賣契約書，足見雙方所簽訂者僅為預約，而非本約，故原告僅得請求被告己○○再與之訂定本契約，原告請求被告己○○依據預約之內容履行，將系爭房屋與坐落基地所有權移轉登記予原告所有，顯然於法不合。

又原告既然尚未對被告己○○取得任何債權，則原告即無任何權利可受侵害，因此被告己○○將系爭房屋與坐落基地信託登記予被告甲○○，信託行為並未侵害原告任何權利，原告主張撤銷被告間之信託行為，並請求將系爭房屋與坐落基地所有權移轉登記予其所有，顯無理由。

（七）依據系爭契約書第一條之約定，系爭房屋與坐落基地之買賣價金為一千三百八十萬元，然原告僅依第二條約定給付被告己○○八十萬元，足見原告尚有一千三百萬元之買賣價金尚未給付，原告既然尚未給付一千三百萬元價金，自無權請求移轉系爭房屋與坐落基地之所有權，由此可知，原告僅給付八十萬元予被告己○○，其無權利主張系爭房屋與坐落基地之所有權移轉請求權被侵害，原告既然並無請求權被侵害，益證被告間之信託行為並未侵害原告任何權利，原告主張依據信託法第六條規定撤銷被告間之信託行為，並請求將系爭房屋與坐落基地所有權移轉登記於其所有，顯無理由。

（八）綜上所述，被告爰為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、首查：

（一）原告與被告己○○於九十五年三月三十一日就附表一所示之不動產簽訂系爭買賣契約書，總價金為一千三百八十萬元。

（二）依據系爭契約書第二條之約定，被告己○○同意原告先行支付定金八十萬元，並將系爭房屋先行交由原告進行裝修，原告則應無條件配合被告己○○辦理自用住宅優惠稅率。

又依據系爭契約書第三條之約定，雙方約定過戶移轉日為被告己○○適用自用住宅優惠稅率時，被告己○○辦理自用住宅優惠稅率應以中陞公司搬離系爭房屋，被告己○○得辦理自用住宅時起算一年作為雙方約定移轉日。

中陞公司已於九十五年五月二十四日遷離系爭房屋。

（三）上開約定時間屆至，且系爭房屋已可適用自用住宅優惠稅率，原告以九十六年五月三十日台北體育場郵局第六五九號存證信函通知被告己○○辦理系爭房屋與座落基地之過戶手續，被告己○○以九十六年六月六日新竹民主路郵局第三四四號存證信函通知原告因其家庭因素，無法辦理系爭房屋與座落基地之過戶手續。

（四）被告己○○又以九十六年七月十六日台北南陽郵局第二四七七號存證信函，以原告積欠系爭房屋之九十五年五月至九十六年六月為止之租金共計四十二萬元為由，催告原告於文到後五日內給付，如尚未支付，即終止兩造間之租賃關係及解除系爭買賣契約。

原告並未履行上開存證信函之內容。

（五）被告己○○於九十六年七月十六日與其配偶即被告甲○○就系爭房屋與座落基地成立信託關係，被告己○○於同年月十八日將系爭房屋與座落基地所有權移轉登記於被告甲○○名下。

（六）被告甲○○以受讓被告己○○對於原告之租金請求權買賣契約解除權為由，提起另案訴訟即本院台北簡易庭九十六年度北簡字第四一八二四號，請求原告自系爭房屋遷出並將系爭房屋騰空返還被告甲○○、原告應給付被告甲○○積欠之租金共計四十三萬六千四百五十二元與利息等，經本院九十七年度簡上字第二八一號判決駁回被告甲○○上開訴訟確定，理由略為為系爭房屋自九十四年五月十五日起至原告與被告己○○簽訂系爭買賣契約前，承租者均為中陞公司並非原告，而被告甲○○並無法證明被告己○○與原告簽訂系爭契約書時，雙方另有租賃契約之約定，故被告請求原告給付租金即非有據，又被告己○○催告原告給付租金，逾期即解除系爭買賣契約，即難謂合法，原告本於系爭買賣契約占有系爭房屋，自屬合法占有。

以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭買賣契約書（原證一）、原告之上開第六五九號存證信函（原證二）、被告之上開第二四七七號存證信函（原證四）、土地及建物登記謄本（原證五）與本院九十七年度簡上字第二八一號判決各一份為證，先予確認。

四、其次，原告主張被告己○○原應按照系爭契約書之約定，履行移轉系爭房屋與坐落基地所有權予原告之義務，然被告己○○反將爭房屋與坐落基地所有權信託予被告甲○○，原告爰本於信託法第六條、民法第二百四十四條第一項、第四項及第三百四十五條第一項之規定，主張被告就系爭房屋與坐落基地所為之信託行為及所有權移轉行為予以撤銷，向台北市松山地政事務所辦理之以信託為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告己○○所有，被告己○○應於原告給付一千三百萬元並扣除被告己○○應給付之土地增值稅與其他應付稅費之後，將系爭房屋與坐落基地之所有權移轉登記予原告，如其先位訴之聲明所示，如先位之訴無理由，則請求被告己○○應依約賠償原告三百三十萬元及返還定金八十萬元，共計應給付原告四百一十萬元，然均為被告所不承認，並以前揭情詞置辯，則本案兩造所爭執且應先予釐清者，應為下列事項：原告得否本於信託法第六條之規定，撤銷被告間之上開信託行為？即：

（一）系爭契約之性質，屬預約抑或本約？

（二）原告主張伊本於系爭契約之買賣關係，對於被告己○○有移轉系爭房屋與坐落基地所有權之債權，是否有理由？

（三）僅有害於以給付特定物為標的之債權之信託行為，債權人得否依據信託法第六條之規定撤銷之？

（四）原告依據民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條之規定，主張解除系爭契約並請求損害賠償，除請求被告己○○返還原告已經給付之定金八十萬元外，另本於系爭契約書之約定，請求被告己○○賠償三百三十萬元，是否有理由？

五、經查，系爭買賣契約書雖然名稱為「預定買賣契約書」，然其中前言部分就買賣標的物已經記載明確，同時，契約第一條亦已載明買賣價金為一千三百八十萬元，第三條載明「雙方約定過戶移轉日乙方（即被告己○○））適用自用住宅優惠稅率時，乙方辦理自用住宅優惠稅率應以甲方公司（即中陞公司）搬離乙方得辦理自用住宅時起算一年作為雙方約定移轉日，甲方應按過戶比率分攤房屋款」，雙方並於第五條約定「雙方如按約定辦理過戶移轉，乙方（即被告己○○）則視同交屋予甲方（即原告）」，是系爭契約書關於買賣之標的物與價金以及辦理過戶、交屋之時間等等，均已合意。

按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第三百四十五條第一項有明文規定，又依據最高法院六十四年度台上字第一五六七號判例要旨之說明即「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。

倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。

本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」

是系爭契約書雖然名稱為「預定房屋買賣契約書」，然其內容對於買賣標的物及價金，以及給付價金之時期與移轉所有權之時點與交屋之方式等等，均已記載明確，足見雙方對於上開事項均已達成合意，從而依據上開法文之規定與說明，原告與被告己○○間就系爭房屋與坐落基地應已成立買賣契約關係，足以認定。

六、再按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院著有七十三年台上字第四０六二號裁判要旨可資參照。

從而被告己○○是否已經解除系爭契約乙節，經本院於另案審理即本院九十七年度簡上字第二八一號遷讓房屋等民事案件中認定並非合法，上開案件業已確定，前已述及。

被告己○○雖非上開案件之當事人，然上開案件之原告即本案被告甲○○係本於被告己○○將系爭房屋與坐落基地信託登記予伊以及受讓被告己○○之系爭買賣契約解除權人之地位而提起上開訴訟，則本於同一原則，除上開案件之當事人即本案原告及被告甲○○以外，被告己○○亦不得於本案為相反之主張。

因此，被告既然並未能提出新訴訟資料足以推翻法院對於上開爭點之判斷，則被告辯稱系爭買賣契約已經解除，應非可採。

從而，原告主張系爭買賣契約仍屬有效，原告本於系爭買賣契約之約定，對於被告己○○有移轉系爭房屋與坐落基地所有權之債權，應屬有據。

七、按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第六條第一項有明文規定，本院認為上開法文應類推適用八十八年新增之民法第二百四十四條第三項之規定即「債務人之行為非以財產為標的者，或僅有害於以給付特定物標的之債權者，不適用前二項之規定」，理由論述如下：

（一）民法第二百四十四條第三項規定於八十八年修正之前，依據最高法院四十五年台上字第一三一六號判例要旨之說明「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。

故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。」

上開判例要旨因民法第二百四十四條已於民國八十八年四月二十一日修正公布，故經九十年四月十七日經最高法院九十年度第四次民事庭會議決議不再援用，並於九十年五月八日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（90）台資字第00300號公告之。

是民法第二百四十四條第一、二項所規定之構成要件即「損害於債權人之權利」，在八十八年四月二十一日增設同法第三項之前，債權人之行為，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為限於無資力為必要。

（二）信託法係於八十五年一月二十六日公布，即信託法公布之際，民法第二百四十四條第三項規定尚未修正。

而依據信託法第六條之立法意旨第一項記載即「一、為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第二百四十四條第一項之規定，於本條第一項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌。」

以觀，信託法第六條應為當時民法第二百四十四條之特別規定，即信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦如其情事者為限。

則信託法第六條既然為民法第二百四十四條之特別規定，則依據上述（一）之說明，民法第二百四十四條之構成要件即「損害於債權人之權利」，於債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為限於無資力為必要，則信託法第六條所謂「有害委託人之債權人權利」，應為相同之解釋，即債務人即委託人之債權人權利，因信託行為，致有履行不能或困難之情形者，即認為有損害於債權人之權利，並不以債務人即委託人因其信託行為限於無資力為必要。

（三）惟民法第二百四十四條於八十八年四月二十一日增設第三項之後，信託法第六條是否應類推適用上開規定？按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條規定甚詳，故信託行為本質上並非有償或無償行為。

就上開民法第二百四十四條第三項之立法理由以觀即「撤銷權以保障全體債權人支利益為目的，非為確保特定債權而設，爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權。」

，又行政院、司法院草案條文說明亦載明「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權人之共同擔保減少致害及權全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。

爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定。」

則本於同一理論基礎，對於有害及債權之有償行為與無償行為之撤銷權，猶排除保全特定債權之適用，則對於並非有償、無償之信託行為，亦應有適用之餘地。

八、據此，原告主張伊本於系爭買賣契約之約定，對於被告己○○有移轉系爭房屋與坐落基地所有權之債權，固非無據，然原告依據信託法第六條之規定，撤銷被告間就系爭房屋與坐落基地所為之上開信託行為及所有權移轉登記，並塗銷上開以信託為登記原因所為之所有權移轉登記後將系爭房屋與坐落基地回復登記為被告己○○所有後，被告己○○應將系爭房屋與坐落基地所有權移轉登記予原告，難謂有據。

此外，原告另本於民法第二百四十四條第一項之規定為上開請求，依據同法條第三項之規定，亦屬無據。

從而原告如其先位訴之聲明所示之請求，為無理由。

九、再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項有明文規定，又按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，同法第二百五十六條亦規定甚詳，復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，同法第二百五十九第二項亦有規定。

查被告己○○業已將系爭房屋與坐落基地所有權移轉登記予原告所有，則原告主張被告己○○就系爭房屋與坐落基地所有權為給付不能，而本於上述法文之規定解除系爭買賣契約，請求被告己○○應返還前已受領之定金八十萬元，及賠償原告所受之損害，應屬有據。

十、查系爭買賣契約書第三條規定「如乙方（即被告己○○）反悔逾期不辦理過戶移轉予甲方（即原告），乙方同意賠償甲方新台幣三百三十萬元」，惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院著有四十九年台上字第八零七號判例要旨可資參照，又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，此亦有最高法院七十年度台上字第三七九六號裁判要旨闡釋甚詳。

因此，本院爰審酌上開約定之違約金三百三十萬元，佔買賣總價金一千三百八十萬元逾百分之二十，被告己○○於原告給付定金八十萬元後即將系爭房屋交由原告占有，就系爭房屋與坐落基地並無使用收益，被告己○○之上述違約情節以及原告因被告己○○違反系爭買賣契約致生本件與另案訴訟等一切情狀，認為上開違約金應酌減至一百三十八萬元為當。

十一、綜上所述，原告如其備位聲明所示之請求，應以其中二百一十八萬元及自九十六年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

十二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響爰不一一予以審酌，附此說明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
民事第四庭 法 官 匡偉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
書記官 巫玉媛