臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,重訴,1618,20090319,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1618號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳柏廷律師
蔡岳泰律師
戊○○
己○○
被 告 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 張玉希律師
複代理人 乙○○
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國98年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣壹仟陸佰零捌萬零柒佰參拾壹元，及其中新臺幣伍佰捌拾捌萬捌仟陸佰陸拾壹元部分，自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息，並自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金；

其中新臺幣肆佰捌拾參萬陸仟元部分，自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按年息百分之八點六計算之利息，並自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金；

其餘新臺幣伍佰參拾伍萬陸仟零柒拾元部分，自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按年息百分之六點六五計算之利息，並自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。

訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍佰參拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹仟陸佰零捌萬零柒佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

經查，原告第一商業銀行股份有限公司之法定代理人原為張兆順，嗣於訴訟繫屬中變更為丁○○，業經其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表乙份為證（見本院卷第157至161頁），核無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得再為訴之變更或追加，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告於起訴時原聲明為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2149萬元，及如附表所示之利息、違約金」，嗣於民國97年7月3日本院言詞辯論期日變更聲明為：「被告應連帶給付原告1619萬2070元，及如附表所示之利息、違約金」（見本院卷第129頁），復於98 年2月26日本院言詞辯論期日變更聲明為：「被告應連帶給付原告1710萬1816元，及如附表所示之利息、違約金」，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：訴外人唐孋仕企業有限公司（下稱唐孋仕公司）於85年12月30日邀同被告丙○○、甲○○為連帶保證人，與原告簽訂保證書及約定書，嗣訴外人唐孋仕公司自87年6月5日起陸續向原告借款11筆（下稱系爭借款），金額合計3155 萬元，各筆借款約定利率如附表編號1至11所示，應按月繳納本息，如遲延清償時，即喪失期限利益，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內部分，按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20％加計違約金。

詎訴外人唐孋仕公司自90年3月27日起即未繳納本息，依約債務視為全部到期，經原告催討後，訴外人唐孋仕公司始自90年12月26日起陸續攤還部分利息，截至95年7月31日止，共攤還利息734萬7116元（係繳納至94年1月31日止之利息），並於95年10月23日攤還本金400萬元，尚欠本金2149萬元及自94 年2月1日起至清償日止之利息及違約金，嗣經原告聲請拍賣抵押物後，原告獲償金額為1194萬4654元，於優先抵充利息、違約金後，尚欠本金1710萬1816元，及如附表所示之利息、違約金應立即清償，被告丙○○、甲○○既為連帶保證人，自應負連帶償還責任等語。

並聲明：㈠被告應連帶給付原告1710萬1816元，及如附表所示之利息、違約金。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：（一）被告丙○○、甲○○於85年12月30日簽立之保證書及約定書（下稱系爭保證書、約定書）係原告印就之文件，乃預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，觀諸其內容之記載，保證人所負保證責任為未定期限，須對主債務人過去、現在及將來可能發生債務負完全責任，而原告卻對保證人不負任何義務，無須通知保證人具體主債務已否發生、金額多寡，以使保證人知悉主債務人之債務狀況，且保證人一經原告通知即應立即照數代為清償，並未規定原告須於主債務人遲延履約時通知保證人，保證人因此無從知悉主債務人之財務狀況是否於合約訂定後有所變更或減少，採取適當應對措施，得以依民法第754條之規定，終止保證契約，或者依同法第750條規定向主債務人請求除去保證責任致保證人未能察覺主債務人之財務已出現危機，顯見系爭保證書、約定書就原被告之權利義務明顯失衡，依民法第247條之1規定，應為無效。

又系爭保證書第5條約定，保證人在主債務人未清償以前，決不解除保證責任，明顯違反民法第745條規定，另其他相關契約條款亦為被告所不及知或無磋商變更餘地，且未提供合理審閱期、未交付契約書或影本，因此系爭保證書及約定書，已違反公序良俗及公平原則，應為無效。

（二）被告丙○○、甲○○並未見過訴外人唐孋仕公司簽立之借據、借款展期約定書、利息增補條款約定書等文件，上開文件上之「甲○○」簽章均係他人偽造或盜蓋，顯見相關借款均未完成對保，係由他人仿冒被告簽章所為，又每一筆借款均為各別契約，須經完整簽約及對保手續始生效力，且每筆借款均定有期限，如予展期，自應得被告之同意，不因被告簽有最高限額保證之保證書即概括連帶承擔主債務人全部債務，遑論上開文件上「甲○○」之簽章全係偽造，自不應負連帶清償責任。

（三）系爭保證書、約定書、印鑑卡、借據、利息增補條款約定書、借款展期約定書等文件上之「甲○○」印文並非被告甲○○所有，退步言，縱認系爭保證書、約定書、印鑑卡上之「甲○○」為真正，但其中編號A307、A308、A313、A315、A320-323、A330-341、A348-351、A354、A355之借據、利息增補條款約定書、借款展期約定書上之「甲○○」印文，因紋線不清楚、特徵不明顯，無法認定，無從證明該印文為真正，故被告甲○○自毋庸對上開借款負責。

（四）訴外人唐孋仕公司與原告達成協議之償還計劃書，確係經原告同意，原告於96年12月28日當庭自承：依照金融業的慣例，為了降低逾放比例，債務人還款都是先沖抵本金，利息掛帳等語，故依原告97年6月23日書狀所附「債權明細表」之記載，訴外人唐孋仕公司截至90年2月27日止，尚欠本金為2549萬元，又依該書狀所附「其他預收款交易明細分戶表」之記載，該公司自95年6月起，總計清償本金1136萬4036元，則訴外人唐孋仕公司未清償之本金僅為1412萬5964元。

另原告聲請強制執行訴外人唐孋仕公司之財產，經法院拍賣之價金總計1226萬9000元，依法亦應抵充本金，經核算訴外人唐儷仕公司應尚欠本金218萬1310元及其利息。

此外，依據償還計劃書之記載，原告已同意將利息降為年息6％，且免除加計違約金，核其性質，屬於和解之讓步，故原告請求超過年息6％部分之利息及違約金，均屬無據。

至於原告稱因訴外人唐孋仕公司違約，故回復原約定之利率計算利息、違約金云云，然償還計劃書並未約定訴外人唐孋仕公司違約時，應回復原約定之利率計算利息、違約金，因此，原告自不得片面主張回復。

（五）依民法第126條之規定，利息請求權時效為5年，因此，對於原告已逾5年時效之利息請求，被告亦無需支付。

又原告向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處主張之債權本金僅為2149萬元，其中有優先權之債權共4筆，本金合計709萬6000元、利息218萬2856元、違約金43萬6572元，總計971萬5428元，然執行法院卻逕以最高限額之金額1314萬元作為抵押債權，容有誤會，該分配表對鈞院並無拘束力，而原告於執行時共受償優先債權1194萬4654元，亦即4筆優先債權均已全部清償完畢，然依附表之記載，僅1筆債權全部清償，顯與事實不符等語置辯。

（六）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項： （一）訴外人唐孋仕公司於85年12月30日邀同被告丙○○、 甲○○為連帶保證人，與原告簽訂系爭保證書及約定 書，嗣訴外人唐孋仕公司自87年6月5日起至89年7月24 日止，陸續向原告借款11筆，金額合計3155萬元，約 定各筆借款本金、利息及起迄日期如附表編號1至11所 示，應按月繳納本息，如遲延清償時，即喪失期限利 益，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內部分， 按上開利率10％，逾期超過6個月部分，按上開利率20 ％加計違約金。

（二）原告於96年10月30日以本院92年度促字第3061號支付 命令及確定證明為執行名義，聲請強制執行訴外人唐 孋仕公司所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○段1087地號土地 及同段268、340建號建物，經拍賣所得價金合計1226 萬9000元，扣除執行費17萬9420元後，原告獲分配金 額為1194萬4654元。

（三）上開事實，有保證書、約定書、本院92年度促字第306 1號支付命令及確定證明書在卷可稽（見本院卷㈠第63 至66、113、114、200頁），並經本院依職權調閱桃園 地院96年度執字第60262號執行卷宗查明屬實（見本院 卷㈠第189至207頁）。

四、本件之爭點為：（一）被告丙○○、甲○○於85年12月30日所簽立之系爭保證契約，是否有效？（二）被告丙○○、甲○○就系爭借款債務是否應負連帶保證責任？金額為何？（三）被告主張時效抗辯有無理由？

五、得心證之理由：（一）被告丙○○、甲○○於85年12月30日所簽立之系爭保證契約，是否有效？⒈被告抗辯：系爭保證契約違反民法第745條、第247條之1規定，應為無效云云，惟查，系爭保證書載明被告丙○○、甲○○就訴外人唐孋仕公司於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對於原告所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務，以5000萬元為限額，與訴外人唐孋仕公司連帶負全部償付之責任，核其性質應屬未定期間之最高限額保證契約，依民法第754條第1項規定，被告丙○○、甲○○自得隨時通知原告終止保證契約，被告丙○○、甲○○既未能舉證證明渠等已向原告終止系爭最高限額保證契約，則渠等自須就訴外人唐孋仕公司所負一切債務，於5000萬元為限額，負連帶保證責任。

又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求，保證人不得主張民法第745條之先訴抗辯權（最高法院45年臺上字第142 6號判例參照），是以，被告抗辯系爭保證書、約定書違反民法第745條規定，應屬無效云云，不足採取。

⒉按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，僅該部分約定無效，並非全部契約均歸無效，此觀民法第247條之1規定即明（最高法院91年度臺上字第1999號判決意旨參照），又依民法第111條規定，法律行為之一部無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效，依系爭保證書第5條約定：「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任... 」，縱該約定因違反民法第754條第1項規定而為無效，然除去該條之約定，並不影響系爭保證契約之成立，依民法第111條但書及第247條之1之規定，系爭保證契約亦僅上開條款約定無效，被告仍得隨時向原告為終止系爭保證契約之意思表示，不受上開條款之約束，系爭保證書之其他條款應仍為有效。

次按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形（最高法院著有93年度臺上字第710號判決可資參照）。

是以，銀行與連帶保證人間所訂之保證契約，屬保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對於保證人不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，被告丙○○、甲○○所簽立之系爭保證契約，固為原告預定用於銀行同類借款契約條款所訂，屬定型化契約，然被告丙○○、甲○○既係基於職務或情誼關係，而擔任訴外人唐孋仕公司之連帶保證人，則就保證契約之法律關係而言，被告丙○○、甲○○係擔保他人間之債務清償責任，即難謂係經濟上之弱者，且被告丙○○、甲○○未自保證契約獲取任何利益，如認系爭保證契約有違公序良俗或權利義務失衡之情形，自可不訂定保證契約，並無經濟生活受制於原告，而不得不為保證人之情形。

從而，被告抗辯系爭保證契約屬定型化契約，就雙方之權利義務規範明顯失衡，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，亦無足取。

⒊綜上，被告抗辯系爭保證契約違反民法第745條、第247條之1規定，應為無效云云，為不可採。

（二）被告丙○○、甲○○就系爭借款債務是否應負連帶保證責任？金額為何？⒈被告甲○○否認在系爭借款借據、展期約定書及利息增補條款約定書上簽名、蓋章擔任連帶保證人，原告亦陳稱其上簽名並非被告甲○○本人親簽等語（見本院卷㈠第103頁背面），固可認定系爭借款借據、展期約定書及利息增補條款約定書上之「甲○○」簽名並非本人親簽，惟關於印文部分，經本院將被告甲○○於85年12月30日簽立系爭保證契約時，留存於原告之印鑑卡上之「甲○○」印文及系爭保證書、約定書上之「甲○○」印文，與系爭借款借據、展期約定書及利息增補條款約定書上之「甲○○」印文，送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認系爭借款借據、展期約定書及利息增補條款約定書上之「甲○○」印文，共計55枚，除其中26枚印文，因紋線不清楚、特徵不明顯，無法鑑定外，其餘印文與系爭保證書、約定書上之「甲○○」印文及印鑑卡上之「甲○○」印文相符等語，有該局97年4 月16日刑鑑字第0970041093號鑑定書在卷可稽（見本院卷㈠第92至95頁），嗣被告甲○○於97年5月23日本院言詞辯論期日，對於上開印文均屬真正乙節，亦表示不予爭執（見本院卷㈠第103頁背面），自堪信系爭借款借據、展期約定書及利息增補條款約定書上之「甲○○」印文為真正。

⒉又被告丙○○、甲○○係於85年12月30日與原告簽訂系爭保證書、約定書，系爭保證契約屬未定期間之最高限額保證契約，被告丙○○、甲○○以5000萬元為限額，就訴外人唐孋仕公司對於原告所積欠之債務負連帶清償責任，已如前述，嗣訴外人唐孋仕公司向原告為系爭11筆借款而積欠債務，被告丙○○、甲○○既未能舉證證明渠等於訴外人唐孋仕公司向原告為系爭借款前，已依民法第754條第1項規定終止系爭保證契約，則渠等於該最高限額5000萬元之範圍內自應就系爭借款債務與訴外人唐孋仕公司負連帶清償責任。

被告雖抗辯：系爭借款展期未得被告之同意，被告自不負連帶清償責任云云，惟民法第755條係規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，然兩造間之系爭保證契約既屬未定期間之最高限額保證契約，在被告丙○○、甲○○依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，且系爭借款債務仍在系爭保證契約之有效期間內，所發生約定範圍內之債務，則被告自不得以其未同意延期清償為由，主張不負保證責任。

⒊被告雖抗辯：依據償還計劃書之記載，原告已同意將利息降為年息6％，且免除加計違約金，核其性質，屬於和解之讓步，故原告逾此部分之請求為無理由云云，並提出90年11月27日、91年11月22日償還計劃書及變更償還計劃書各乙份為證（見本院卷㈠第171、232、233頁），惟為原告所否認，查訴外人唐孋仕公司自90年3月27日起即未按期繳納本息，系爭借款債務視為全部到期，此為兩造所不爭執，原告本得請求訴外人唐孋仕公司立即清償債務，茲因訴外人唐孋仕公司於90年11月27日提出償還計劃書（見本院卷㈠第287頁），請求自90年12月起，每月底前攤還22萬元，自91年12月起至97年11月止，每月底前攤還34萬元，自97年12月起，每月底前攤還34萬元至利息繳清為止（預計為98年9月底），90年2月27日起至11月27日止之利息，請准以最優惠利率6％計算，並請免除加計違約金，雖經原告同意分期清償，此為原告所不否認，惟訴外人唐孋仕公司並未依上開償還計劃書之金額按期攤還，有其他預收款交易明細分戶表在卷可憑（見本院卷㈠第234、235頁），訴外人唐孋仕公司復於91年11月22日再度提出變更償還計劃書（見本院卷㈠第171頁），請求自91年12月起，每月底前攤還10萬元，自92年12月起至96年11月止，每月底前攤還22萬元，自96年12月起至100年11月止，每月底前攤還25萬元，自100年12月起，每月底前攤還25萬元至利息繳清為止，然訴外人唐孋仕公司仍未依上開變更償還計劃之金額按期攤還，此觀諸上開其他預收款交易明細分戶表之記載即明，又訴外人唐孋仕公司係自90年3月27日起，即陸續未按期繳納本息，依約債務視為全部到期，已如前述，惟依上開償還計劃書及變更償還計劃書之內容以觀，其上並未記載系爭借款債務如以年利率6％計算，並免除加計違約金後，尚欠之總金額為何，參以訴外人唐孋仕公司所欠債務甚鉅，倘原告已同意降低利率及免除違約金，何以雙方並未另行簽訂正式之書面協議為憑，此有違常情，故原告經理、副理、襄理及經辦於上開償還計劃書及變更償還計劃書上批示蓋章，應認僅係原告核可訴外人唐孋仕公司所提出緩期清償之請求，尚難憑此即謂原告已同意訴外人唐孋仕公司降低利率及免除違約金之請求，又縱認原告有同意訴外人唐孋仕公司所提出之降低利率及免除違約金請求，亦應認該優惠條件係於訴外人唐孋仕公司依償還計劃書及變更償還計劃書之內容按期還款時始行成就，訴外人唐孋仕公司既未按期攤還餘欠借款，則該優惠條件即未成就，原契約債之關係仍然存在，原告依原契約關係請求被告丙○○、甲○○履行債務，並無不合。

⒋關於訴外人唐孋仕公司積欠之債務總額為何部分，原告主張依本院92年度促字第3061號確定支付命令之記載，訴外人唐孋仕公司尚欠本金2549萬元云云，固據提出支付命令及確定證明書為憑（見本院卷㈠第313至315頁），惟上開確定支付命令僅在原告與訴外人唐孋仕公司間發生既判力，被告並非既判力所及之當事人，故被告抗辯不受上開確定支付命令認定金額之拘束，核屬有據。

原告主張訴外人唐孋仕公司原尚欠本金2549萬元暨其利息、違約金，惟該公司於90年6月7日、11月15日遭抵銷之存款計1萬6716元，及自90年12月26日起陸續攤還款項共1134萬7320元，兩者合計1136萬4036元，用以抵充費用44萬32元、違約金38萬4736元、利息124萬1338元及本金929萬7930元後，尚欠本金1619萬2070元及如附表所示之利息、違約金等語，業據提出債權計算書、其他預收款交易明細分戶表為證（見本院卷㈠第115、116、122、123、125至127頁），應堪信實，被告雖抗辯應全數用於抵充本金云云（見本院卷㈠第182頁），惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文，又該條規定非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年上字第3270號判例意旨資參照），而依系爭約定書第8條約定（見本院卷㈠第64頁），約定抵充順序為費用、違約金、利息、本金，但原告得指定更有利於債務人之抵充順序及方法，故被告抗辯訴外人唐孋仕公司償還之1136萬4036元，全數抵充本金後，尚欠本金1412萬5964元云云，不足採取。

⒌又原告於96年10月30日以本院92年度促字第3061號支付命令及確定證明為執行名義，聲請強制執行訴外人唐孋仕公司所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○段1087地號土地及同段268、340建號建物，經拍賣所得價金合計1226萬9000元，原告獲分配金額1212萬4074元等情，為兩造所不爭執，已如前述，而附表各筆借款計算截至97年7月29日止之利息、違約金分別如下：⑴附表編號1借款200萬元部分：自90年2月27日（最後繳息日為90年2月26日）起至97年7 月29日止，按年息9.5％計算之利息為141萬728元【計算式：0000000X9.5％X（7+5/12+3/365）=0000000，元以下四捨五入】，自90年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為9500元（計算式：0000000X9.5％X6/12 X0.1=9500），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為25萬9875元【計算式：0000000 X9.5％X（6+10/12+2/365）X0.2=259875，元以下四捨五入】。

⑵附表編號2借款200萬元部分：自90年2月27日（最後繳息日為90年2月26日）起至97年7月29日止，按年息9.5％計算之利息為141萬728元【計算式：0000000X9.5％X（7+5/12+3/365）=0000000，元以下四捨五入】，自90年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為9500元（計算式：0000000X9.5％X6/12 X0.1=9500），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為25萬9875元【計算式：0000000X9.5％X（6+10/12+2/365）X0.2=259875，元以下四捨五入】。

⑶附表編號3借款100萬元部分：自90年2月27日起至97年7月29日止，按年息9.5％計算之利息為70萬5364元【計算式：0000000X9.5％X（7+5/12+3/3 65）=705364，元以下四捨五入】，自90年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為4750元（計算式：0000000X9.5％X6/12 X0.1=4750），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為129937元【計算式：0000000X9.5％X（6+10/1 2+2/365）X0.2=129937，元以下四捨五入】。

⑷附表編號4借款100萬元部分：自90年2月27日起至97年7月29日止，按年息9.5％計算之利息為70萬5364元【計算式：0000000X9.5％X（7+5/12+3/3 65）=705364，元以下四捨五入】，自90年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為4750元（計算式：0000000X9.5％X6/12 X0.1=4750），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為129937元【計算式：0000000X9.5％X（6+10/1 2+2/365）X0.2=129937，元以下四捨五入】。

⑸附表編號5借款390萬元部分：自90年2月27日（原告誤載自93年3月2日起算利息）起至97年7月29日止，按年息8.6％計算之利息為249萬307元【計算式：0000000X8.6％X（7+5/12+3/365）=0000000，元以下四捨五入】，自90 年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為1萬6770元（計算式：0000000X8.6％X6/12X0.1=16770），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為45萬8748元【計算式：0000000X8.6％X（6+10/1 2+2/365）X0.2=458748，元以下四捨五入】。

⑹附表編號6借款93萬6000元部分：自90年2月27日起至97年7月29日止，按年息8.6％計算之利息為59萬7674元【計算式：936000X8.6％X（7+5/12+3/365）=597674，元以下四捨五入】，自90年3月28日起至9月27日止，按上開利息1成計算之違約金為4025元（計算式：936000X8.6％X6/12X0. 1=4025，元以下四捨五入），自90年9月28日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為11萬99元【計算式：936000X8.6％X（6+10/12+2/365）X0.2=110099，元以下四捨五入】。

⑺附表編號7借款535萬6070元部分：自90年3月14日（原告誤載為90年4月14日起算）起至97年7月29日止，按年息6. 65％計算之利息為262萬7590元【計算式：0000000X6.65％X（7+4/12+16/365）=0000000，元以下四捨五入】，自90年4月15日起至10月14日止，按上開利息1成計算之違約金為4025元（計算式：0000000X6.65％X6/12X0.1=4025，元以下四捨五入），自90年10月15日起至97年7月29日止，按上開利率2成計算之違約金為48萬3769元【計算式：0000000X6.65％X（6+9/12+15/365）X0.2=483769，元以下四捨五入】。

⑻綜上，系爭借款債權截至97年7月29日止之利息、違約金合計1183萬3315元（計算式：0000000+9500+259875+0000000+9500 +259875+705364+4750+129937+705364+4750+129937+0000000+16770+458748+597674+4025+110099+0000000+4025+483769=00000000），又原告於強制執行事件獲分配金額為1194萬4654元，依約定抵充順序優先抵充違約金、利息計1183萬3315元後，尚餘11萬1339元可供抵充本金，而依民法第322條第2款之規定，債務均已屆清償期者，以債務之擔保最少者儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務儘先抵充，查附表所示之借款債務均已視為全部到期，其中編號1至4借款之利息均為9.5％，較編號5至7高，故以抵充上開借款之本金對債務人較為有利，依前開規定，自應優先抵充，抵充後訴外人唐孋仕公司尚欠原告如附表編號1至4之本金合計588萬8661元（年息均為9.5％）、附表編號5、6之本金合計483萬6000元（年息均為8.6％）、附表編號7之本金535萬6070元（年息為6.65％），總計本金為1608萬0731元，及自97年7月30日起至清償日止分別按附表所示利率計算之利息、違約金，未逾被告丙○○、甲○○連帶保證最高限額5000萬元之範圍。

從而，原告請求被告丙○○、甲○○連帶給付1608萬0731元，及其中588萬8661元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金；

其中483萬6000元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息8.6％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金；

其餘535萬6070元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息6.65％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

（三）被告主張時效抗辯有無理由？⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條固定有明文，惟依同法第129條第1項第2、3款、第2項第1款規定，消滅時效因承認或起訴而中斷，依督促程序，聲請發支付命令與起訴有同一中斷時效之效力；

依同法第747條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。

⒉經查，訴外人唐孋仕公司係自90年3月27日起，即陸續未按期繳納本息，依約債務視為全部到期，嗣分別於90年11月27日、91年11月22日提出償還計劃書及變更償還計劃書，請求緩期清償，並自90年12月26日起至95年10月31日止陸續還款，業如前述，原告復於92年間向本院聲請對訴外人唐孋仕公司聲請核發支付命令，有本院92年度促字第3061號支付命令暨確定證明可參（見本院卷㈠第313至315頁），則本件請求權時效因主債務人唐孋仕公司承認及原告聲請核發支付命令而中斷，而原告係於96年10月29日向被告丙○○、甲○○提起本件訴訟，此觀諸板橋地院收文戳之日期可明（見板橋地院96年度重訴字第468號卷第4頁），其請求權時效並未消滅，被告抗辯：原告於起訴前5年之利息請求權已罹於時效而消滅云云，並非可採。

六、綜上所述，被告丙○○、甲○○於85年12月30日所簽立之系爭保證契約，並未違反民法第745條、第247條之1規定，應屬有效，原告依連帶保證之法律關係，請求被告丙○○、甲○○連帶給付1608萬0731元，及其中588萬8661元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金；

其中483萬6000元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息8.6％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金；

其餘535萬6070元部分，自97年7月30日起至清償日止，按年息6.65％計算之利息，並自97年7月30日起至清償日止，按上開利率2成（即20％）計算之違約金，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 林玗倩