臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,重訴,64,20090331,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第64號
原 告 英屬維京群島商福方國際汽車股份有限公司臺灣分
公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳彥鋒律師
邱瑞元律師
陳文元律師
被 告 甲○○
丙○○
福方汽車工業股份有限公司
法定代理人 丁○○
共 同
訴訟代理人 張德銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲○○及被告丙○○應連帶給付原告新臺幣壹億貳仟伍佰伍拾肆萬參仟參佰陸拾肆元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告福方汽車工業股份有限公司及被告丙○○應連帶給付原告新臺幣壹億貳仟伍佰伍拾肆萬參仟參佰陸拾肆元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

前二項給付，任一被告給付範圍內，他被告免給付義務。

被告甲○○應給付原告新臺幣貳仟肆佰柒拾陸萬伍仟零肆拾玖元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告甲○○、被告丙○○、福方汽車工業股份有限公司連帶負擔二分之一，被告甲○○負擔四分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣肆仟壹佰捌拾伍萬元為被告甲○○、丙○○供擔保後，得假執行；

但被告甲○○、丙○○以新臺幣臺幣壹億貳仟伍佰伍拾肆萬參仟參佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣肆仟壹佰捌拾伍萬元為被告丙○○、福方汽車工業股份有限公司供擔保後，得假執行；

但被告丙○○、福方汽車工業股份有限公司以新臺幣臺幣壹億貳仟伍佰伍拾肆萬參仟參佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第四項於原告以新臺幣捌佰貳拾伍萬陸仟元為被告甲○○供擔保後，得為假執行；

但被告甲○○以新臺幣貳仟肆佰柒拾陸萬伍仟零肆拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、查本件被告雖為我國國籍，但原告公司係依英國法律組織登記之外國公司（見本院卷一第85頁至第86頁之外國公司認許事項變更表），則本件即屬涉外民事事件。

原告主張被告甲○○及丙○○，於民國94年1月24日分別代表原告公司及被告福方汽車工業股份有限公司（下稱福方汽車公司）訂定債務抵償計劃協議書（下稱抵償協議書）並依該協議執行，係屬侵害原告之財產權及利益，被告甲○○並違反契約忠實義務，被告應對原告負損害賠償及不當得利返還責任。

原告主張被告應依民法第184條、第185條、公司法第23條、第34條規定負損害賠償責任，及依民法第179條規定負返還不當得利責任。

查上開抵償協議書之訂定地係在我國，為兩造所不爭，則原告主張之不當得利及侵權行為部分，依涉外民事法律適用法第8條及第9條第1項規定，應適用事實發生地及侵權行為地法即我國法；

又兩造合意適用我國法律（見本院卷四第108 頁），則就原告主張被告甲○○應負未盡善良管理人注意義務損害賠償責任部分，依涉外民事法律適用法第6條第1項規定，應依當事人意思定其應使用之法律即我國法。

合先敘明。

二、原告主張：

（一）原告係訴外人開曼群島商福方國際控股有限公司（下稱福方控股公司）100%投資之英屬維京群島商福方國際汽車股份有限公司在台分公司，並取得訴外人瑞典商Scania重車在台唯一代理及經銷之權。

原告為在臺灣經營Scania重車之代理、銷售、維修等業務，遂成立汐止廠、林口廠、宜蘭廠、頭份廠、台中廠、梧棲廠、嘉義廠、前鎮廠等銷售及維修廠。

被告丙○○原為福方控股公司董事主席、原告公司副總經理、被告福方汽車工業股份有限公司（下稱福方汽車公司）總經理及實際負責人；

被告甲○○原為原告公司及被告福方汽車公司之負責人及被告丙○○之姐夫。

福方控股公司於93年9月21日解任被告甲○○、丙○○在其公司之董事職務。

原告總公司董事會復於94 年2月18日決議解任被告甲○○、丙○○在原告公司之所有職務，新任負責人即訴外人乙○○，於94年2月22日將解任書面通知被告甲○○及丙○○。

惟被告丙○○、甲○○竟拒絕返還原告公司印鑑配合辦理交接，並利用不明原委之員工阻撓乙○○接管原告公司。

原告公司94年3月間授權並委任會計師及律師等至各營業處所欲進行查核，遭各營業處所主管及員工，厥以總經理即被告丙○○指示本營業處所已非屬原告公司，員工均全部離職為由，拒絕並阻擋原告委任之律師及會計師進行查核，各廠區現場已改由訴外人遠方工業股份有限公司（下稱遠方工業公司），使用原告原來之設備、機具、零件，在上開營業處所經營與原告公司相同之業務，除宜蘭廠及嘉義廠外（宜蘭廠及嘉義廠之業務部分，原告已於94年間出售與他人），原告迄未能在上開地點營業。

（二）被告楊建男、甲○○於93年9月間遭解任福方控股公司董事職務後，利用渠等當時尚擔任原告公司及被告福方汽車公司負責人，將原告在各營業據點之土地或建物租約，於93年10月1日起改由原告向被告福方汽車公司承租，並約定租約一旦終止，若土地上之廠房為原告興建，則由被告福方汽車公司收為己有。

嗣94年1月24日被告甲○○再代表原告公司，與被告福方汽車公司簽訂所謂抵償協議書，除將原告所有資產用以抵償協議書中所稱之「債務」外，並以「原告負責人變更」作為被告福方汽車公司得終止上開各該土地或建物租約之條件，復利用新任負責人乙○○未實際接管原告公司業務前，於94年3月3日將原告公司資產以帳面作業方式，逕移轉與被告福方汽車公司，使被告福方汽車公司能將之移轉與遠方工業公司等人，致原告公司不能繼續營業。

然而，被告甲○○並無代表原告公司簽立上開抵償協議書之權限，依公司法第185條第1項、第4項、第5項、第172條第1項至第3項規定，對原告公司不生效力，被告福方汽車公司就其受讓並出售原告公司資產受有之利益，即無法律上原因，應依民法第179條規定返還其所受利益；

被告甲○○、丙○○無權處分原告公司資產，應依公司法第23條第1項、民法第184條及第185條第1項規定負共同侵權行為責任。

再者，被告丙○○、甲○○違背渠等公司負責人、經理人及為原告忠實處理業務之注意義務，訂定上開抵償協議書，致原告之財產權受到損害並癱瘓原告各廠區營業，應依公司法第23條第1項、第33條、第34條、民法第184條、第185條規定負連帶賠償之責。

被告丙○○代表被告福方汽車公司簽訂上開抵償協議書，依公司法第8條第2項及第23條第2項規定，被告福方汽車公司應就被告丙○○行為，對原告負連帶賠償責任。

本件原告遭侵奪之財產價額，依上開抵償協議書第2條約定，至少達新臺幣（下同）125,543,364元。

再者，原告公司91年度及92年度之營業獲利高達2億2千餘萬元，但因被告上開侵權行為致原告自94年3月以來無法營運歷時22 個月之久，原告所受營業損失至少達1億元，被告自應賠償原告營業利益損害。

爰依民法第179條、民法第184條、公司法第23條、第33條、第34條規定，及不真正連帶債務法律關係為本件請求等情。

（三）爰聲明：1、被告福方汽車公司應給付原告125,543,364元，及自94年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

2、被告甲○○、丙○○應連帶給付原告125,543,364元，及94年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

3、被告福方汽車公司及丙○○應連帶給付原告125,543,364元，及自94年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

4、前三項給付，任一被告清償範圍內，他項被告免給付義務；

5、被告甲○○、丙○○應連帶給付原告100,000, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

6、被告福方汽車公司及丙○○應連帶給付原告100,000, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

7、前二項給付，任一被告清償範圍內，他被告免給付義務；

8、原告願供擔保，聲請宣告假執行。

三、被告則抗辯：

（一）原告與被告福方汽車公司於94年1月24日簽訂抵償協議書，被告甲○○當時仍為原告代表人兼總經理及總公司董事，依原告公司章程規定，由董事單獨執行公司業務並非董事會執行業務（第12.1條規定），故公司法第185條股東會特別決議之規定因同法第128條之1之規定而無適用原告公司；

原告公司既無董事會組織，自應回歸公司章程第12.1條規定，被告甲○○有權代表原告公司為任何法律行為。

（二）原告與被告福方汽車公司自92年12月10日起進行汽車交易至94年2月28日止共交易車輛847部，其中92年12月10日至93年12月7日共交易710輛、93年12月8日至94年2月28日止交易137輛。

又原告與被告福方汽車公司間素有因「車輛交易」、「同業往來借款」及「零件交易」所生之債權債務，其中「車輛交易」款項如因原告無力支付逾一個月時，向以轉列為同業往來科目加計利息列帳，原告主張渠在另案分配表異議之訴提出所謂已清償519,464,400元債務，雖大於127部車輛交易款367,611,300元，但事實上未能抵充全部欠款。

上開抵債協議書就債務金額計算至93年12月7日止，其實際欠款金額應為389,590,942元（同業往來209,128,500元、汽車交易及零件款180,462,442元），並以概數367,611,300元為暫定額，可見上開抵償協議書並非僅針對原告所稱之127部車款為約定。

兩造自91年4月30日開始往來起至94年2月28日終止往來止，依每月月底結算結果，可知迄93年12月31日止，原告尚欠被告福方汽車公司232,744,624元，迄94年2月28日止尚積欠223,930,601元。

原告既仍積欠被告福方汽車公司223,930,601元，被告福方汽車公司依上開抵償協議書抵償而減少債權，原告並未受到損害，自與民法第179條規定之構成要件不符。

（三）被告甲○○代表原告公司、被告丙○○代表被告福方汽車公司，因公司間債權債務於94年1月24日簽訂債務抵償書，並非不法行為。

兩造訂立系爭抵債協議書概算日之93年12月7日確有債務389,590,942元存在、在簽約日之94年1月24日當月份仍有債務285,485,409元、至94年2月28日仍有債務226,930,601元存在。

又上開抵債協議書所示內容均屬器材設備及車輛，並非公司法第185條第1項所規定讓與全部或主要部分之營業獲財產，且94年1月24日簽訂契約時原告之董事仍為被告丙○○、甲○○及訴外人楊崑山、候慧麗及李勝雄，從無以董事會作成決議禁止被告甲○○簽訂上開抵償協議書，更無股東會得就本案作成任何決議。

；

至原告所稱之租賃權讓與部分，被告事實上並未受讓原告之承租權，而是原告與出租人終止租約後，由被告福方汽車公司與地主另訂租約，再轉租與原告。

原告公司之章程規定被告甲○○為董事，被任命為分公司代表人兼總經理，依章程規定，本有單獨全權處理分公司所有業務權限，自有權簽立上開抵償協議書。

又上開抵債協議書所約定者為以零件、公司車輛、公司生財器具及設備抵償，依民法第213條第1項規定，原告請求被告賠償損害，僅能要求回復原狀返還該等動產，原告不得逕行請求金錢損害賠償。

（四）被告丙○○為被告福方汽車公司負責人，並非原告分公司經理人，自無依公司法第34條及第23條規定對原告負損害賠償責任之依據，被告福方汽車公司亦毋庸與被告丙○○連帶負損害賠償責任。

再者，原告與被告福方汽車公司之交易模式，為被告福方汽車公司組裝車輛交由原告公司銷售，此為原告公司唯一營業利潤來源，若未有上開抵償協議書之訂定，被告福方汽車公司即不再組裝交車與原告銷售，則原告不能受有任何利益。

況且，原告與被告福方汽車公司進行交易至94年2月28日，瑞典商Scania汽車總公司於94年10月16日通知原告與被告福方汽車公司將重新考慮臺灣市場之新經銷（原告公司業務）及組裝（被告福方汽車公司業務）許可，原告自94年2月28日以後形同歇業，並於94年11月初終止兩造之代理、經銷及組裝權，故原告公司不能繼續營業，與上開抵償協議書之訂定並無關連。

（五）爰聲明求為：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

四、查原告公司為福方控股公司100%投資之英屬維京群島商福方國際汽車股份有限公司在台分公司，前取得瑞典商Scania重車在台唯一代理及經銷權。

原告為在臺灣經營Scania重車之代理、銷售、維修業務，成立汐止廠、林口廠、宜蘭廠、頭份廠、台中廠、梧棲廠、嘉義廠、前鎮廠等銷售及維修廠。

被告丙○○原為福方控股公司董事主席、原告公司副總經理、被告福方汽車公司總經理；

被告甲○○原為原告公司負責人，並為被告丙○○之姐夫。

被告甲○○及丙○○於94年1月24日分別代表原告公司及被告福方汽車公司簽訂抵償協議書。

被告甲○○原任原告公司在台訴訟及非訟代理人並為總經理，嗣於94年3月16日變更登記為乙○○，原告公司於94年3月3日以作帳方式將上開抵償協議書附件③財產目錄所示設備或生財器具、附件④所示零組件、附屬配件或其他設備等之所有權，移轉交付被告福方汽車公司之事實，有租賃契約書、抵償協議書及電子統一發票為證（見本院卷一第24頁至第73頁及第127頁至第169頁），並為兩造所不爭，信屬實在。

至原告主張被告應賠償損害及返還不當得利，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。

經查：

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

所謂過失，係以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。

所謂權利，係既存法律體系所明認之一切私權而言（最高法院39年台上字第987號判例及55年台上字第2053號判例參照）。

又民法第184條第1項後段規定所保護者，為權利以外之其他利益，凡故意以違反國民一般道德觀念侵害權利以外之其他利益者均屬之。

再者，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。

公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文。

公司法第23條第1項乃規範公司負責人之忠實義務，即公司負責人執行職務，應基於公司利益之考量，不能為謀求自己之私利而為不利於公司之行為。

（二）被告甲○○及丙○○於94年1月24日分別代表原告公司及被告福方汽車公司訂定上開抵償協議書，依上開抵償協議書壹、緣由一：「查甲（被告福方汽車公司）、乙（原告公司）雙方間前於民國（下同）93年7月20日定有組裝合作契約書，約定甲方為Scania拖、卡車及巴士底盤在台之唯一組裝公司，甲方組裝Scania拖、卡車及巴士底盤後出售予乙方而代理Scania在台經銷，乙方為此迄於93年12月7日止計累欠甲方車款債務計新台幣（下同）參億陸仟柒佰陸拾壹萬壹仟參佰元整。

甲方主張乙方確有上揭欠款，亦已於93年10月14日以台北縣三重3支郵局第699號，於93 年10月26日以台北縣三重路郵局第01188號，於93年11月1日以台北縣三重中山路郵局第01215號存證信函分別催促乙方即時給付或提出債務清償計劃，惟乙方並無能、資力，甲方嗣另依法向管轄之台灣台北及板橋地方法院請求對乙方核發支付命令與聲請對乙方簽發之本票為強制執行並均裁定奉准，…。

二、乙方認諾甲方上揭債權，惟以為仍須以結算日所確定之實際金額為據，乙方主張是件糾葛肇始於本（總）公司之（香港）福方國際控股有限公司之董事變更，乙方就甲方請償欠款事雖已將甲方寄發前開存證信函即時副知福方國際控股有限公司，更於93年10月18日、93年12月29日另行函告該公司請示，惟（香港）福方國際控股有限公司新任執行董事Kelvin Edward Flynn（范奇宏）口諭不予理會，乙方為公司正常營運兼顧所有客戶權益，同意甲方所提本計劃協議」（見本院卷一第128頁），依上開抵償協議書記載之文義，可知該抵償協議書所約定抵償之債務，為因原告向被告福方汽車公司買受由該公司組裝之Scania拖、卡車及巴士底盤後所生計算至93年12月7日之車款債務計367,611,300元。

（三）被告福方汽車公司於93年12月20日執原告簽發、票載發票日自93年9月17日起至同年12月7日止、面額總計367,611,300元之127張本票，向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請核發本票裁定，亦經板橋地院94年度票字第22號裁定在案，復經聲請本院以94年度執字第45916號強制執行事件（見本院95年度重訴字第998號第一卷第9頁至第11頁之分配表、卷三第6頁至第8頁之本票裁定聲請書、卷二第12頁至第89頁之發票明細表及統一發票），則上開127張本票之票載發票日為93年12月20日起至同年12月7日止，及票面總額為367,611,300元，與上開抵償協議書所稱之車款債務金額相同，可知上開抵償協議書所稱之本票裁定及強制執行，係指板橋地院94年度票字第22號裁定；

又被告福方汽車公司於93年12月31日向本院聲請核發支付命令，其原因事實為：「聲請人（被告福方汽車公司）自93年9月至12月已經組裝後出售Scania拖（曳引車）、卡車及巴士底盤予相對人（原告），金額計達參億陸仟柒佰陸拾壹萬壹仟參佰元整，均有明細三紙及發票計一二七份可稽」，而依該聲請狀附件所載，該367,611,300元債務之發生時間係自93年9月17日起至同年12月7日止。

本院已以94年度促字第747號裁定核發支付命令並已確定，有支付命令聲請狀及附件暨本院94年1月7日裁定、確定證明書為證（見本院卷二第81頁至第88頁、本院卷一第359頁至第360頁），其金額亦與上開抵債協議書之車款債務367,611,300元相同，其主張之債務發生時間，亦與上開127張本票之票載發票日相同，可見上開抵償協議書所稱之支付命令，即為本院94年度促字第747號裁定。

又被告就原告自93年9月17日起至同年12月7日止對被告福方汽車公司產生之127部車之車款債務為367,611,300元，亦不爭執（本院卷二第170頁），並有交車單及明細表為證（見台灣高等法院96年度重上字第410號卷外證據上證一之交車單及卷二第86頁至第88頁之明細表）。

足認上開抵債協議書所稱原告迄93年12月7日止累欠之車款債務367,611,300元，與板橋地院94年度票字第22號本票裁定之本票擔保之債務及本院94年度促字第747號支付命令請求之原因事實債務相同，均是指原告自93年9月17 日起至同年12月7日止，原告向被告福方汽車公司買受由該公司組裝之Scania拖、卡車及巴士底盤後所生之車款債務計367,611,300元。

（四）原告自93年9月17日至同年12月7日積欠被告福方汽車公司上開127部車款計367,611,300元，已如前述，而原告自93年11月26日起至94年1月31日止已給付被告福方汽車公司519,863,400元，有支出傳票為證（見台灣高等法院96年度重上字第410號外放證物之被上證一支出傳票），足認原告對被告福方汽車公司自93年9月17日起至同年12月7日止發生之車款為367,611,300元，被告迄94年1月31日已全部清償完畢（原告交付之519,863,400元，其清償債務包括原告自陳93年9月份至12月份之其他交易款分別為93,429,000元、18,020,100元及40,404,000元，加上上開127部車款367,611,300元，合計519,464,400元，見台灣高等法院96年度重上字第410號卷外證物附表一），台灣高等法院96年度重上字第410號判決亦認為原告已於94年1月31日清償上開127台車輛之買賣價金（本院卷二第121頁之台灣高等法院96年度重上字第410號判決第6頁）。

（五）被告雖抗辯上開抵償協議書約定抵償之債務，非僅指93年9月17日起至同年12月7日發生之車款，應是指迄94年2月28日合作關係終止日止之一切交易而言，原告迄94年2月28日尚積欠被告福方汽車公司226,930,601元，若計至93年12月7日原告積欠之債務應為389,590,942元，非僅367,611,300元，且389,590,942元中之汽車及零件交易款項僅180,462,442元，亦非上開367,611,300元云云。

然查，由上開抵償協議書之約定，已可知悉其約定抵償之債務為自93年9月17日起至同年12月7日止之車款債務367,611,300元，不包括其他債務；

被告雖稱上開367,611,300元僅是大約數字，且所謂車款，僅是雙方習慣用語云云。

然上開367,611,300元已計算至個別數，自屬精確數字，非僅是約數，且原告與被告福方汽車公司既可估計93年9月17日起至同年12月7日止之車款債務計367,611,300元，則若上開抵償協議書約定抵償之債務包括其他同業往來債務等，亦應可估計其金額作為上開抵償協議書之約定債務。

因此，縱原告於93年12月7日積欠被告福方汽車公司之債務共389,590,942元，其中之汽車及零件交易款項僅180,462,442元，並非上開367,611,300元，且迄94年2月28日原告尚積欠被告福方汽車公司226,930,601元。

惟如前述，上開抵償協議書所約定之抵償債務係針對93年9月17日起至同年12月7日止發生之車款債務，則原告於93年12月7日或94年2月28日是否積欠被告福方汽車公司、積欠金額若干，即不在上開抵償協議書約定抵償之範圍。

又上開抵償協議書壹、二固約定「乙方認諾甲方上揭債權，惟以為仍須以結算日所確定之實際金額為據」（見本院卷一第127頁），但此僅是約定該抵償債務金額之計算仍須再為結算，此乃因原告於簽立上開抵償協議書後仍可能繼續清償致欠款金額未必如上開抵償協議書所約定之367,611,300元，然該約定抵償債務仍為93年9月17日起至同年12月7日止發生之車款債務367,611,300元。

又原告出具之本票簽發授權書上固記載：「茲為債務人等（買方，及立書人）於民國93年12月3日向福方汽車工業股份有限公司（被告福方汽車公司）（賣方）承購商品或其他因交易、契約、票據所生之債務，立書人願簽發本票乙紙…交付賣方以償付其債務」（見本院卷二第277頁），但此僅是敘明該授權書授權簽發本票之原因可能為承購商品、契約或票據等，但本票實際所擔保之債務，仍應視該本票實際簽發原因關係而定，自不能因此認定原告簽發之上開127張本票所擔保之債務，非僅有上開127部車款，更進而認定上開抵償協議書約定之抵償債務非僅有上開127部車款。

被告以原告迄合作終止日94年2月28日仍積欠被告福方汽車公司226,930,601元，及至93年12月7日止仍有389,590,942 元欠款，即認原告並未清償上開抵償協議書所列之367,611,300元車款債務，即無可取。

又被告雖抗辯原告自93年9月起至同年12月31日止對被告福方汽車公司之債務包括車款及其他交易款，非僅有原告所稱之519,464,400元云云，惟為原告所否認，應由被告對此負舉證責任。

被告固提出原告與被告福方汽車公司之結帳餘額對照表（本院卷二第353頁至第359頁）為據，惟被告不能證明該表業經原告公司確認，該結帳餘額對照表迄93年12月31日之結存餘額為233,328,056元（見本院卷二第358頁），與台灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第16548號起訴書證據清單所列之93年度原告對被告福方汽車公司之應付帳款為232,744,624元（見本院卷二第161頁），並不相符，被告復不能證明其內容係屬真正，自難據為被告有利之證明。

被告此部分抗辯，自無可取。

（六）原告總公司董事會於94年2月18日決議解任被告甲○○負責人職務，並於94年2月20日通知被告甲○○，業經被告甲○○在台灣高等法院94年上字第741號返還所有物事件中陳稱：94年2月20日告知我，我已不再是公司負責人，我就離開了（本院卷二第10頁之準備程序筆錄）等語，並有經我國駐外機構認證之董事會決議證明書及認許事項變更表附卷可查（本院卷二第14頁至第18頁、第233頁至第235 頁），被告甲○○已不能再處分原告公司資產。

然而，被告甲○○仍指示原告公司人員於94年3月3日以帳面作帳方式，將所屬原告公司所有之設備、生財器具、零組件等財產，移為被告福方汽車公司所有，被告丙○○並代表被告福方汽車公司受領，業經證人即自88、89年起至94年3月2日止任職原告公司、94年3月3日起至同年9月27日任職被告福方汽車公司之戊○○到場證稱：「（原告訴訟代理人：離職申請書說明欄第一項，記載說94年3月3日遠方股份有限公司有告知你原告公司的負責人被撤換，原告公司的所有資產設備，均移轉被告公司及遠方股份有限公司。

是誰告知你的此訊息？）是3月3日以前，在原告公司會議當中有提到此資訊，分別在2月23日及28日兩次的會議有提及。

會議是由副總事長丙○○主持、總經理甲○○列席、謝聰文律師參加、及其他零件部…」、「是在會議中，謝聰文律師、被告丙○○等人有提及原告有積欠被告公司錢，該款項是屬於購買車輛價金，是被告公司出售車輛給原告公司以原告公司用資產來抵償」、「抵償的部分有雙方的抵償協議書。

我於會議後，開始對於客戶通知的部分，由零件部的經理寫行文作通知，我負責作廠裡的營運改變，改由遠方股份有限公司負責所以我負責招牌、表格內名稱的變更，工廠地址變更的時間點在94年3月3日。

二月二十八日的開會內容，大致與前次會議相同，只是參加人員增加，包括七個廠區的經副理主管都主席。

會議由被告丙○○主持，被告甲○○、謝聰文律師出席」（本院卷二第49頁）。

再者，上開抵償協議書貳2及參、四已分別約定：「甲方（被告福方汽車公司）願於全部債權應獲滿足同時，就本計劃案抵償方式取得之乙方財產除如附件④已耗用之零組件等外，全部以抵償價額返還其所有權予乙方（原告）」、「乙方（被告福方汽車公司）重申本協議除暫為抵償債務外，乙方本公司及（香港）福方國際控股有限公司如清償全部債務同時，甲方（原告）應與乙方商議並辦理回復原狀事宜」、「乙方請求甲方商議並辦理回復原狀事宜，應自甲方實行本協議所訂債務抵償方式時起，於三個月為之」（本院卷一第128頁及第130頁），該抵償協議書既謂被告福方汽車公司之債權滿足時即應返還財產，應認若原告於被告福方汽車公司實施抵償程序前，若已清償上開抵償協議書約定之債務時，被告福方汽車公司即不得依該抵償協議書抵償；

而被告楊建男及甲○○原來分別擔任原告公司副總經理及總經理，且迄94年2月底止仍繼續處理原告公司業務，此由其等於2月23日及28日仍主持上開會議討論抵償之相關事項即為可知，則其對於原告公司已全數清償上開127部車款等情，自應清楚知悉或基於善良管理人之注意義務即應知悉，但被告甲○○及丙○○於上開2月23日及同月28日會議中，仍決定將原告公司如上開抵債協議書附件③④之財產設備移轉與被告福方汽車公司，於94年3月3日以帳面作帳方式將各該財產所有權移轉與被告福方汽車公司所有，並指示原告及被告福方汽車公司人員執行各該財產移轉程序，業已移轉完畢，已如前述，被告甲○○甚至不具處分權卻仍移轉原告公司財產，被告丙○○及甲○○自屬共同故意或過失侵害原告各該財產之所有權，應依民法第184條第1項前段及第185條第1項規定，連帶對原告負損害賠償責任。

（七）又被告丙○○及甲○○指示移轉上開抵償協議書附件③④財產致原告所受損害，應相當於上開抵償協議書貳4、5約定之抵債總額，依該附件③財產目錄所示設備或生財器具可抵償之價額為19,558,924元、附件④零組件、附屬配件或其他設備之抵償價額計105,984,440元，合計12,5543,364元(19,558,924＋105,984,440=125,543,364)，原告主張被告丙○○及甲○○應負共同侵權行為責任連帶賠償原告125,543,364元，即屬可取。

又被告丙○○擔任被告福方汽車公司總經理，為被告福方汽車公司之負責人（公司法第8條第2項規定參照），其執行被告福方汽車公司既有上開故意或過失行為，依公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」

，原告主張被告福方汽車公司與被告丙○○應連帶賠償上開損害125,543,364元，自屬可取。

被告固抗辯原告僅能請求回復原狀請求被告交還上開抵債之財產，不能逕行請求金錢賠償云云。

惟損害賠償請求權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（民法第213條第3項規定參照），則原告自得逕行請求被告給付回復原狀之必要費用賠償金錢損害，非必須以回復原狀之方式為之。

至被告抗辯原告已另訴請求遠方公司將上開抵償之車輛財產等返還原告之損害已受填補部分，被告不能證明原告已取得上開車輛，則雖本院95年度訴字第270號判決已判命遠方公司返還車輛（見卷三第364頁至第379頁），仍不能謂原告已無損害。

被告此部分抗辯，仍無可取。

（八）原告主張被告福方汽車公司應依民法第179條規定返還不當得利給付125,543,364元部分，惟不當得利之受領人應返還者為其所受利益，僅在依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額（民法第181條規定參照），所謂依其利益之性質不能返還者，係指原物之用益，所謂依其他情形不能返還者，係指原物業已毀損或滅失或因法律之禁止規定而不能返還者（最高法院85年度台上字第2970號判決要旨參照）。

本件被告福方汽車公司在上開抵債協議書之約定債務業已清償之情況下，仍依上開抵債協議書受領該協議書附件③財產目錄所示設備或生財器具，及附件④所示零組件，則被告福方汽車公司所受之不當得利，應為各該設備、生財器具或零組件等，惟依該利益之性質並非不能返還，原告復不能證明被告福方汽車公司已不能返還各該設備、生財器具或零組件，則原告逕行請求被告福方汽車公司返還金錢，即無可取。

（九）原告公司取得瑞典商Scania重車在台唯一代理及經銷權，原告與被告福方汽車公司約定，被告福方汽車公司為Scania拖、卡車及巴士底盤在台唯一組裝公司，有代理經銷合約書及組裝合作契約書為證（本院卷一第23頁及第246頁至第255頁、卷二第84頁至第85頁），原告公司為經營其銷售及維修營業，分別向訴外人長榮國際儲運股份有限公司、禾通企業有限公司、李賢學、中華民國經濟部（下稱經濟部）、劉鍾龍、鍾榮盛、張文星、東亞運輸倉儲股份有限公司、盧啟煌及盧啟祐等人，分別承租位在台北縣汐止市、桃園縣龜山鄉、利澤工業區、宜蘭縣頭份鎮、台中市西屯區、台中縣梧棲鎮、嘉義縣太保市、高雄市前鎮區之土地或建物，有租賃契約書數份附卷可查（本院卷一第24頁至第73頁），惟被告甲○○代表原告公司於93年10月間與各該出租人（除經濟部及盧啟煌、盧啟祐，即利澤工業區及嘉義縣太保市土地外），合意終止租約，被告福方汽車公司則與各該出租人承租，再將之轉租與原告，租賃期限均自93年10月1日起，有合約書及不動產租賃契約書等件為證（見本院卷一第104頁至第126頁），然比較其坪數、租金等租賃條件，與原告直接與各該出租人承租，幾乎相同；

被告甲○○復於94年1月24日代表原告公司與被告福方汽車公司訂定抵債協議書，該協議書貳二2約定：「若前條所示原則如乙方（原告公司）負責人有經變更或停權之情事時，甲方（被告福方汽車公司）終止如附件①之租賃契約而收回廠房設備」、「甲方終止如附件①之租賃契約同時，乙方應將如附件②租賃契約之權利讓與甲方」（本院卷一第128頁至第129頁、第267頁至第304頁之抵償協議書附件），故原告公司如更換被告甲○○之原告公司總經理職務，被告福方汽車公司即得終止上開被告福方汽車公司之轉租租約，且原告應將上開利澤工業區及嘉義縣太保市土地之租賃權讓與被告福方汽車公司，如此將使原告公司不能使用上開土地或建物為其銷售及維修業務，自有害於原告公司業務經營。

被告雖抗辯因福方控股公司經營不佳，原告公司須持續將資金挹注致原告公司幾難繼續經營，因原告與被告福方汽車公司關係良好，遂改由被告福方汽車公司承租再出租與原告云云。

然查，原告公司92年度之稅後淨利為108,893,740元，有原告公司92年度損益表附卷可查（見本院卷三第350頁），此損益表業經會計師出具無保留意見書（見本院卷三第347頁之查核報告），而原告公司93年度自結之損益表，原告公司93年度稅後淨利亦為23,826,791元（本院卷三第350頁），原告自93年22月起至94年1月31日已交付被告福方汽車公司519,863,400元，亦如前述，難認原告公司有資力不佳之情況；

況且，若原告資力不佳不能繳納租金承租上開土地及建物，又如何能對被告福方汽車公司如期繳納租金，而原告向被告福方汽車公司承租上開土地或建物，更需承擔被告福方汽車公司資力不佳之風險，被告甲○○復自陳其不知被告福方汽車公司之財務狀況（本院卷四第16頁之桃園地方法院檢察署 (下稱桃園地檢署)96 年度偵字第2692 號詢問筆錄），被告甲○○復不能證明原告公司有欠繳租金之情事，則其所稱因原告公司資金不足致需與各該出租人合意終止再向被告福方汽車公司承租，即無可取。

堪認被告甲○○於93年10月間與出租人合意終止各該租約，僅是為使自己不被更換可繼續擔任原告公司總經理，但對原告公司而言，卻必須負擔若更換被告甲○○即會遭被告福方汽車公司終止租約不能繼續使用上開土地及建物之風險，則被告甲○○與被告福方汽車公司上開以原告公司更換負責人、被告福方汽車公司即可取得終止租賃權之約定，並非基於原告公司最大利益考量；

嗣原告公司於94年2月18日決議解任被告甲○○原告公司總經理職務，被告福方汽車公司則依上開約定終止各該租賃契約，為兩造所不爭，被告甲○○復將上開土地及建物（除利澤工業區及嘉義縣太保市土地外）交付被告福方汽車公司負責人丙○○，業據被告丙○○在桃園地檢署96年度偵字第2692號詢問期日陳述明確：「（告訴人公司 (原告公司)由何人把林口廠交給你？）是甲○○依抵債協議交付給我，約是94年間，但詳細時間我忘記了」、「（依何條件執行抵債協議？）貳、約定事項1後段，負責人變更時）」（本院卷四第17頁），原告因而不能繼續在上開土地及建物經營銷售及修繕業務，自屬受有損害，堪認被告甲○○並未盡忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務，應依公司法第23條第1項規定應對原告負損害賠償責任。

（十）被告福方汽車公司依上開94年1月24日抵償協議書貳二2約定終止各該租賃契約，致原告公司不能繼續依各該租賃契約使用各該土地及建物，被告甲○○復指示將生財器具、汽車或零件於94年3月3日以帳面作帳方式移為被告福方汽車公司所有並為交付，已如前述，而原告銷售及維修被告福方汽車公司組裝交付之Scania車輛為原告公司唯一業務，亦為被告所陳，再審酌原告公司94年5月至10月之營業額均為零（本院卷四第25頁之勤業聯合會計師事務所97年11月7日函及後附之申報書），且原告主張其94年3月3日以後已無營業收入，已為被告所不爭，堪認被告甲○○上開未盡善良管理人注意義務忠實執行職務，致原告公司不能繼續瑞典商Scania公司重車之代理、經銷、維修業務，則原告自受有依其通常情形可得預期營業利益之損害（民法第216條第2項規定參照），惟瑞典商Scania公司已於94年11月初通知原告終止其專屬代理及經銷契約，有香港聯合交易所有限公司公布內容文附卷可查（本院卷三第297頁），原告復不能證明Scania公司之終止契約與被告甲○○上開未盡善良管理人注意義務違反忠實義務間有相當因果關係，則計算原告所受損害之期間應自94年3月3日至94年10月31日止。

原告93年度之全年營業純利計37,449,586元（本院卷三第350頁之損益表），堪認原告所受營業利益之損害為24,765,049元[93年度全年營業淨利37,449,586÷12×94年4月至10月之營業利益7＋93年度全年營業淨利374,495,586÷12÷31×93年3月3日至同月31日29＝24,765,048.7，小數點以下四捨五入]。

原告雖主張應以92年度及93年度之營業淨利計算。

然查原告91年度及92年度之營業淨利固分別為95,585,517元、126,997,638元（本院卷一第170頁之損失營業利益分析表、第174頁之損益表及第172頁之會計師查核報告），與原告93年度之營業淨利37,449,586元相差甚多，此乃因原告公司唯一之營業項目，即是向買受Scania重車銷售及進行後續維修服務，但原告與被告福方汽車公司間自93年間起即生糾紛，此由百分之百投資原告總公司之福方控股公司93年9月解任原告董事職務（本院卷一第74頁及本院卷四第99頁至第106頁之董事任期登記表）即為可知，嗣原告公司於94年2月18日撤換被告甲○○負責人職務，被告福方汽車公司並於93年12月間聲請上開本票裁定及支付命令，已如前述，被告福方汽車公司並執行上開抵償協議書，可見雙方關係亦已經不佳，則原告因被告甲○○未盡善良管理人注意義務違反忠實義務所受營業利益之損害，自應以93年度之營業淨利為計算標準。

被告雖抗辯被告福方汽車公司與原告間既有糾紛存在，且原告未清償之前積欠之款項，被告福方汽車公司自得不交車與原告銷售，原告無所謂營業淨利可言云云。

然查，原告迄94年1月31日止已全部清償上開127部車款及其他交易款，已如前述，被告雖稱原告自93年12月至94年1月購買之137部車款及其他交易款未清償云云。

惟縱原告尚未清償，但觀之原告與被告福方汽車公司所簽立之組裝合作契約書 (本院卷二第84頁)，並未約定若原告未依約付款被告福方汽車公司即得拒絕交付車輛與原告銷售，且被告福方汽車公司前已認為原告未依約清償上開127部車款及其他交易款，遂有上開支付命令及本票裁定之聲請，卻仍繼續自93年12月8日至94年1月止繼續交付137部車，亦為被告所自陳（本院卷二第168頁），雙方並繼續交易關係至94年2月28日止，益認被告福方汽車公司並不因原告積欠其車款或其他交易款而完全停止與原告間之交易往來。

被告復云原告既積欠被告福方汽車公司車款及其他交易款，被告福方汽車公司本得強制執行原告財產，原告公司本應喪失上開各該租賃權及生財器具所有權等。

然而，縱認原告確有積欠被告福方汽車公司車款及其他交易款，但被告福方汽車公司強制執行原告公司財產，需取得執行名義（強制執行法第4條規定參照），然被告福方汽車公司現僅對上開127部車款取得執行名義（上開本院94年度促字第747號支付命令及板橋地院94年度票字第22號本票裁定），但原告已清償此部分債務，已如前述，而被告福方汽車公司尚未對其所稱之其他債權取得執行名義，自不得對原告公司進行強制執行程序。

被告此部分抗辯，自無可取。

（十一）原告雖主張被告丙○○應就被告甲○○上開終止租約再轉租與原告，負共同侵權行為損害賠償責任，被告福方汽車公司應就其負責人即被告丙○○致原所受營業利益損害1億元負連帶賠償責任云云。

然查，被告丙○○代表被告福方汽車公司與各該出租人簽訂租賃契約，再將之轉租與原告公司，並約定上開原告公司變更負責人時，被告福方汽車公司即得終止租約之約定，僅能認為是基於被告福方汽車公司本身利益之考量，使被告福方汽車公司能享有租賃契約之利益，並掌握其租金等債權實現之風險，尚難以此認為被告丙○○有故意以違反國民一般道德觀念以背於善良風俗之方法加損害於原告；

又原告主張之營業利益並非私法法律體系上明認之權利，自非民法第184條第1項規定之權利，被告丙○○自無依民法第184條第1項規定對原告主張之營業損害負賠償責任，被告福方汽車公司亦毋庸依公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任。

原告此部分主張，即無可取。

（十二）至原告主張上開抵償協議書違反公司法第185條第1項規定，並為被告甲○○及丙○○所通謀虛偽訂定，自屬無效部分，按公司法第185條第1項第2款及同條第2項固規定，公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。

但所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業不能成就（最高法院81年度台上字第2696號、96年度台上字第1707號裁判意旨參照）。

原告固主張被告甲○○前代表原告公司將其承租上開土地或建物之租賃權讓與被告福方汽車公司，惟為被告所否認。

查原告雖提出其與各該租賃物之出租人訂定之租賃契約，及被告福方汽車公司與原告訂定之租賃契約（本院卷一第24頁至第73頁、第104頁至第126頁），依該租賃契約，雖可認定原告與各該出租人訂定之租賃期限到期日為自93年12月31日起至98年1月止，而原告與被告福方汽車公司所定租賃契約之期限則自93年10月1日起，然此以僅能認定原告前與各該出租人訂定租賃契約，嗣再與被告福方汽車公司訂定租約，不能認定原告有將其對各該出租人之租賃權讓與被告福方汽車公司；

原告復不能證明上開抵償協議書貳二所約定該抵償協議書附件②之租賃權，及附件③財產目錄所示設備或生財器具，暨附件④所示零組件、附屬配件或其他設備等物件（本院卷一第290頁至第358頁），係屬原告公司全部或主要部分之營業或財產，若將之轉讓即會影響原告公司所營事業之成就；

又被告甲○○於93 年10月間代表原告公司與上開出租人終止租約，自難認有公司法第185條第1項第2款所規定讓與全部或主要部分之營業或財產之情況。

再者，公司法第185條第1項第1款及同條第2項固規定締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營契約公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。

但所謂出租全部營業，係指公司將全部營業（包括營業用財產）由承租人利用，以承租人之名義，並為其計算而經營，與本件原告係向各承租人承租土地或建物，供自己營業使用，即有不同；

原告公司復無受讓他人全部營業或財產對公司營運有重大影響之情形，自無公司法第185條第1項第3款及同條第2項規定之適用，原告主張被告甲○○代表原告公司終止上開租約，並訂定上開抵償協議書轉讓附件①②③④之財產，應依公司法第185條第2項規定經股東會特別決議，即無可取。

又民法第87條雖規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

…」，但所謂通謀而為虛偽意思表示，係指雙方當事人皆欠缺內心的效果意思，且表意人此項非真意的意思表示為對方所明知，並進一步相互故意為非真意的意思表示。

查原告與被告福方汽車公司所訂定上開94年1月24日抵償協議書，被告福方汽車公司已以原告未依約清償債務為由，依該抵償協議書之約定，於94年3月3日取得各該生財器具、車輛等之所有權，被告福方汽車公司亦以原告變更負責人為由終止各該租賃契約，被告甲○○復將各該廠房交付被告丙○○，均如前述，原告與被告福方汽車公司既已依上開抵償協議書執行，難認被告甲○○及丙○○於94年1月24日分別代表原告公司與被告福方汽車公司訂定之上開抵償協議書，為其雙方故意為不符真意之表示，自非屬民法第87條第1項所規定之通謀而為虛偽意思表示。

原告此部分主張，即無可取。

五、綜上所述，原告依民法第184條第1項及第185條規定，請求被告甲○○、丙○○連帶賠償原告125, 543,364元；

依民法第184條第1項及公司法第23條第2項規定，請求被告丙○○及福方汽車公司連帶賠償原告125,5 43,364元，均屬有據，應予准許。

原告就上開給付復請求自94年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，惟原告上開損害賠償請求，係屬無確定期限，被告應自催告時起負遲延責任（民法第229條第2項規定參照），原告不能證明其於起訴前已催告被告給付，則本件被告應自收受起訴狀繕本送達時起始負遲延責任（民法第229條第2項規定參照），被告甲○○、丙○○及福方汽車公司，均於96年1月15日收受起訴狀繕本（本院卷一第190頁至第194頁之集中審理通知書及送達證書），原告僅能請求其等被告給付自96年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；

又原告上開二項請求，係基於同一損害基於各別法律關係所為之請求，係屬不真正法律關係，於任一被告為給付後，他被告在給付範圍內，同免給付責任。

另原告依公司法第23條第1項規定請求賠償被告甲○○賠償24,765,049元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月16日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。

原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、兩造復均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 蔡月女