臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,重訴,927,20100202,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第927號
原 告 鴻博國際有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師
張毓容律師
被 告 中華郵政股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 官朝永律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於中華民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬柒仟捌佰參拾元，及自民國九十六年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬參仟元供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣柒拾貳萬柒仟捌佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分本件被告於起訴時，其公司名稱及法定代理人原各為臺灣郵政股份有限公司及何煖軒，嗣於審理中更名為中華郵政股份有限公司，其法定代理人亦變更為丁○○，有被告公司函文乙紙附卷可參（見本院卷三第92頁），並經聲明承受訴訟（見本院卷三第91頁），核無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：原告前於民國93年9月14日與被告簽訂契約書（以下簡稱第一份契約），契約期間為1年，委託被告代售「飾品」產品（以下簡稱系爭產品），因系爭產品無論品質或售後服務均獲得消費者之良好口碑，且委託被告銷售期間業績長紅，是契約期限屆滿時，兩造又續於94年9月1日簽訂契約，契約期間至95年8月31日止（以下簡稱第二份契約），前開二份契約所委託代售之飾品並不相同，被告所收取之手續費費率亦各異，無法混為一談。

詎被告公司之銷售人員違反原告委託意旨，竟對消費者宣稱系爭產品之材質為14Ｋ，報章媒體再於95年7月22日以拼湊之證據更為不實報導，然被告不思其委託處理事務之過失，竟於95年8月15日致函原告違法終止兩造契約，損害原告之權益甚鉅。

又前開第一份及第二份契約之履行期間（即93年9月14日起至95年8月16日止），被告應給付原告之貨款，經原告根據所開給被告之銷貨發票總金額，扣除被告所開立之銷貨退回進貨或折讓證明單（以下簡稱銷貨折讓單）、被告已給付原告之貨款以及被告應收取之手續費，按附表九（見本院卷三第90頁）之金額及計算方式：Ｅ金額即被告原需給付原告之貨款：第一份契約（93年10月至94年8月）為新臺幣（下同）2680萬3260元。

第二份契約（94年9月至95年8月）為773萬8080元。

扣除Ｆ金額即原告應給付被告22％之手續費：第一份契約（93年10月至94年8月）為589萬6717元。

第二份契約（94年9月至95年8月）為193萬4520元。

剩餘Ｇ金額即被告尚欠原告之銷貨款：第一份契約（93年10月至94年8月）為2090萬6543元。

第二份契約（94年9月至95年8月）為580萬3560元。

總計：2671萬103元。

被告尚應再給付原告銷售款2671萬103元，然被告迄未給付相關貨款予原告。

被告雖另案對原告提起損害賠償訴訟，並對原告價值3357萬900元之商品為假扣押，然其中並非全為未出售之商品，尚包括原告提供之贈品、遭客戶退貨之商品、展示品、贊助品等。

原告於第一份契約期間內委託被告銷售之商品均已銷售完畢，被告遂於第二份契約期間內陸續訂購與第一份契約相同之商品，是第一份契約之商品並無任何庫存，故未給付貨款部分並非均為未售出之庫存品。

又原告於尚未收到退貨之際，即依被告指示於5日內開立銷貨折讓單予被告，是銷貨折讓單不足以證明被告確有依單據而為退貨行為。

爰依第一份及第二份契約第5條之規定提起本訴等語，並聲明：（一）被告應給付原告2671萬103元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告於上開二份合約期間收到原告交付代銷貨物之金額為1億7359萬180元，被告已退貨予原告之貨物金額為6155萬1180元，被告已給付原告銷貨款金額為5932萬3477元，被告手續費為1817萬4183元，準此，二份合約期間被告已收到原告交付代銷貨物尚未售出之貨物金額確為原告上開主張之Ｅ金額即3454萬1340元，再扣除被告於95年7、8月份實際已售出之銷貨金額97萬440元（含應扣除手續費24萬2610元，故被告應給付原告之貨款為72萬7830元）後，截至95年8月底止，原告交付代銷貨物尚未售出之貨物金額雖為3357萬900元，然此部分貨物實際並未售出，蓋原告委託被告代售之飾品，僅為鍍金之產品，且為大陸製造之劣質品，冒充以紅銅混配黃金製作之進口玫瑰金，藉以欺騙消費者，經媒體於95年7月22日加以報導，使被告之商譽嚴重受損，被告另案訴請原告賠償，並為確保損害賠償債權，乃聲請鈞院民事執行處於95年11月29日就全國各地1000多家郵局回收上開代銷商品至總公司以查封，總計查封扣押之代售商品金額為3361萬3240元，其中4萬2340元部分為原告提供之展示品，扣除展示品後之剩餘商品共計3357萬900元，此即原告委託代售而尚未售出之庫存商品。

依兩造間合約，產品在被告未銷售前，仍屬原告所有，系爭商品既經被告於另案悉數假扣押中，並未售出，被告自無代銷貨款應給付原告。

況第一份契約期滿時（即94年8月31日），原告已收到被告給付貨款3646萬1275元，依約當有3992萬5140元之庫存。

若第一份契約期滿時被告已經將原告於第一份委託銷售契約期間所交付之貨品銷售一空，則原告當時依約可對被告請求2090萬6543元或3114萬1609元（即3992萬5140元扣除22％之手續費），倘原告當時果真有如此鉅額之貨款請求權，原告何以遲遲不請求？被告於第二份契約開始，陸續向原告訂貨，並非代表被告已於第一份契約期滿時已將全部庫存商品售出，第二契約期間帳目上之部分金額係來自於第一契約期間所餘留之商品，第二契約期間帳目上之部分退貨亦來自於第一契約期間所餘留之商品，故前後二契約系相互連貫不可分割，原告硬將前後二契約切割，顯與事實不符。

本件雙方係以原告預付商品之模式委託被告代售，因此原告預付商品扣除已經出售商品及已經退回之商品，所剩餘之商品（即為庫存）依約所有權仍歸原告，契約期滿（或終止或某項商品經約定不再代售而下架）時，被告依約應將尚未售出之商品（即庫存商品）退還原告並製作「進貨退出清單」供原告核對（進貨退回）無誤後，原告製作銷貨折讓單再經被告確認後蓋章將第一聯退還原告憑以作為銷項稅額之扣減憑證。

由於本件被告於契約終止後隨即就原擬退還原告之庫存商品予以假扣押，因此並未實際將庫存商品退還原告，並據以製作「進貨退出清單」，從而原告因尚未收到庫存商品退回，當然無從憑以製作銷貨折讓單，然而被告僅就已售出之商品才有付款義務，原告將被告聲請法院假扣押原擬退還原告之庫存商品（所有權仍歸原告）視為已經售出之商品，請求被告給付貨款，自屬無據。

又假扣押商品中，被告已列出「展示品」為4萬2340元，至客戶退貨之產品另存放在被告倉庫，並非假扣押標的；

今原告指稱假扣押產品中，包括客戶退貨之產品、贈品、贊助品，甚至其他展示品云云，應負舉證責任。

（二）又95年7月及8月銷貨款共97萬440元，扣除被告得收取之代售手續費24萬2610元（計算式：970440×25％＝242610），被告本應給付原告之貨款為72萬7830元，此部分被告雖未給付，然因原告委託被告有前開指訴之瑕疵，且未依代售契約第8條第3項約定，標明主要成分為銅、銀、金或其混合比例，違反系爭委託代售契約第12條第6款規定，致被告之商譽受損，並遭受行政院公平交易委員會處罰50萬元，此肇因原告提供不實資訊，乃屬加害給付。

原告違反委託代售契約第12條第1款、第2款、第6款規定，被告自得依代售契約第11條第3項第4款之規定，向原告請求損害賠償，被告已另案於96年度重訴字第401號請求原告賠償，現由臺灣高等法院審理中，被告所受損害高達130餘萬元，自得與前開未給付予原告之貨款互為抵銷等語置辯。

並聲明：１、原告之訴駁回。

２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、經本院與兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷三第2頁及背面、第131頁至133頁、第287頁、第323頁、卷四第46頁及背面、卷四第110頁及背面）：

（一）不爭執事項：１、兩造間確有簽立第一份契約（93年9月14日至94年8月31日）及第二份契約（94年9月1日至95年8月31日），由原告委託被告代為銷售物品，依各該契約約定，被告僅在貨品實際售出後，方需就實際出售貨品之價款扣除約定之手續費後，給付款項與原告（契約第5條第2項），且被告未售出前之物品仍屬原告所有（契約第6條第1項）。

２、關於第一份契約部分，原告曾交付被告代售並開立銷貨發票之產品共計為1億219萬6160元，期間被告有依約開立退貨折讓單並辦理退貨，被告迄今自行扣除得收取手續費（詳如原告97年4月17日準備四狀附表一郵局手續欄所示），已給付原告之代銷款共計為3646萬1275元；

關於第二份契約部分，原告曾交付被告代售並開立銷貨發票之產品共計為7143萬4020元，期間被告有依約開立退貨折讓單，並辦理退貨，而被告迄今自行扣除得收取手續費（詳如原告97年4月17日準備四狀附表一郵局手續費欄所示），已給付原告之代銷款共計為2286萬2202元。

３、兩造於第一份契約銷售期限屆滿後，有合意約定將第一份契約中之部分第二波產品（即原證15第2頁）轉入第二份契約中，繼續委託被告代為銷售。

４、被告曾於95年7月28日發函以原告公司違約而為終止前開委託代銷契約之意思表示，並於95年11月14日聲請就尚未出售而置放於被告處之原告產品，辦理假扣押（本院95年度執全字第4578號丁股）在案。

５、針對97年7月17日爭點整理關於金額部分，亦即被告附件九（見本院卷三第80頁）、原告附表九（見本院卷三第90頁）之金額及計算方式，同意內容如下：Ａ金額：第一份契約（93年10月至94年8月）被告收到原告 交付代銷貨物之金額為1億215萬6160元。

第二份契約（94年9月至95年8月）被告收到原告交 付代銷貨物之金額為7143萬4020元。

以上總計被告收到原告交付代銷貨物之金額：1億 7359萬180元。

Ｂ金額：第一份契約（93年10月至94年8月）被告已退貨予原 告之貨物金額為2860萬7040元。

第二份契約（94年9月至95年8月）被告已退貨予原 告之貨物金額為3294萬4140元。

以上總計被告已退貨予原告之貨物金額為6155萬 1180元。

Ｃ金額：第一份契約（93年10月至94年8月）被告已給付原告 銷貨款金額為3646萬1275元。

第二份契約（94年9月至95年8月）被告已給付原告 銷貨款金額為2286萬2202元。

以上總計被告已給付原告銷貨款金額為5932萬3477 元。

Ｄ金額：第一份契約（93年10月至94年8月）被告手續費為 1028萬4585元。

第二份契約（94年9月至95年8月）被告手續費為 788萬9598元。

以上總計被告手續費為1817萬4183元。

６、不爭執被告95年7、8月份應付而未付之貨款97萬440元（含應扣除之手續費24萬2610元）。

７、不爭執被告民事答辯狀（十三）所附附件11（見本院卷三140頁）假扣押物品之品名、數量及價格為3361萬3240元。

假扣押產品中非屬原告產品者，已從整理結果中扣除，並未計入假扣押產品之金額。

（二）爭執事項：１、原告98年8月12日言詞辯論主張被告銷售原告產品之Ｅ金額，於扣除被告自認95年7、8月份實際銷貨金額97萬440元後，餘額3357萬900元，是否為被告於本院另案（96年度重訴字第401號）假扣押原告所有如附件11（本院卷三第140頁）所示非屬展示品之庫存品（金額：3357萬900元），亦即除95年7、8月份之銷貨外，其餘原告主張被告所銷售之產品，是否為被告於另案假扣押，實際並未售出？２、被告抗辯原告違反系爭代銷契約第11條第3項第4款約定，而於本院另案（96年度重訴字第401號）訴請原告損害賠償，而上開損害賠償債權，與被告應給付原告95年7、8月份之銷貨金額72萬7830元（實際銷貨金額97萬440元扣除手續費24萬2610元之餘額），兩者應予抵銷，是否有理？

四、得心證之理由：

（一）扣除95年7、8月份之銷貨款97萬440元，其餘原告主張被告所銷售之產品3357萬900元，是否為被告於本院另案（96年度重訴字第401號）假扣押中，而如附件11（本院卷三第140頁）非屬展示品之庫存品所示（金額為3357萬900元），實際並未售出？１、按兩造系爭第一份契約及第二份契約第5條第2項關於支付方式均規定：乙方（即被告）代售甲方（即原告）產品，應於每月15日前由乙方指定郵局填造前1個月銷售月報表，並按月報表實際售出款項，扣除手續費後，撥存甲方在乙方開立之郵政劃撥儲金帳戶（帳號：0000000），同時通知甲方；

又系爭第一份契約第6條第1項前段及第二份契約第7條第1項前段關於產品權利則皆規定：代售產品之所有權在乙方未銷售前，仍屬甲方所有，有系爭契約二份附卷可參（見本院卷一第13、18、19頁）。

由前開規定可知，被告雖受原告委託代銷系爭產品，然須於系爭產品實際售出後，就實際出售之價款扣除兩造約定之手續費，始有給付剩餘銷售款予原告之義務，反之若商品並未售出，則無給付銷售款之情可言。

本件被告辯稱，原告委託代銷之商品，於扣除95年7、8月份實際銷貨97萬440元（含被告應得之手續費24萬2610元）後，剩餘3357萬900元之商品，加計4萬2340元展示品，總計3361萬3240元之物品，均遭被告另案96年度重訴字第401號假扣押中，內容如附件11（見本院卷三第140頁）所示，上開商品既未售出，依約自無給付銷貨款義務等語。

經查，原告雖否認上情，惟經本院諭知兩造會同勘驗另案假扣押之物品後（見本院卷一第226頁），原告並不爭執附件11所示品名、數量之物品確為原告所有商品，且價格共計3361萬3240元，而非屬原告之產品已從中扣除，並未計入等情明確（見本院卷三第287頁、第323頁、卷四第46頁及背面），原告復於本院審理中自承僅委託被告代銷系爭合約的商品，未委託代銷其他產品，且因被告另案對原告提起損害賠償訴訟，才假扣押原告產品；

假扣押的產品就是附表九（見本院卷三第90頁）編號Ｂ的貨物，原告雖開立銷貨折讓單表示退貨，但被告實際並未退貨而是持有貨物並為假扣押標的等語（見本院卷三第85頁背面），足見被告係因另案之損害賠償訴訟，始假扣押原告所有商品無疑。

況兩造除本件代銷契約之業務往來外，並無其他代銷產品情事，而被告除系爭代銷契約外，亦未持有原告其他商品而為假扣押之標的，原告對此未予爭執，故被告所辯，除95年7、8月份實際有銷售貨物，於扣除手續費24萬2610元而應給付原告之代銷款為72萬7830元外，其餘價值3357萬900元之商品，加計原告提供之展示品4萬2340元，共計3361萬3240元之物品（計算式：00000000+42340＝00000000），皆由被告假扣押中而未售出等情，堪信為實。

２、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院74年度臺上字第913號裁判、19年上字第2345號判例、18年上字第2855號判例可資參照。

原告雖主張被告上開假扣押之商品中，包括原告提供之贈品、遭消費者退貨之商品、展示品、贊助品云云，惟被告否認上情，並以前詞置辯，是原告對於假扣押之標的物中，包含贈品、客戶退貨商品、展示品、贊助品等利己事實，應負舉證責任。

經查，原告雖以限量搶購之廣告單證明有做買二送一之贈品行銷（見本院卷一第215、216頁），以甄選活動傳單佐證有提供贊助品（見本院卷一第260、261頁），並以便條證明有提供展示品予被告（見本院卷一第259頁），惟證人即立法院郵局經理丙○○於本院審理時結證稱：伊除代銷產品外，其他郵務、儲金、壽險等業務都要綜合管理，而產品代銷包括原告產品，代銷期間約有兩、三年，這段期間內原告雖多次為買二送一的促銷活動，亦即客戶買二樣產品就送一樣原告公司同價值產品，但原告並未提供作為贈品的產品，為免客戶多跑一趟，在客戶購買產品同時，被告會讓客戶直接從原告其他代銷的庫存商品中選擇一樣同價值的商品作為贈品，並開立統一發票給客戶，再將發票黏貼在原告提供的制式表格上，註明銷售的兩樣商品為何，及以哪樣庫存商品作為贈品提供給客戶，再將表格傳真原告，目的是庫存品被拿作贈品使用，原告須再補足庫存品。

例如伊於傳真表格上勾選贈品為「祇福緬甸玉項鍊」，表示這是客戶選擇的贈品，並手寫註明「產品已由庫存先送」，表示上開贈品實際上由應銷售的庫存品提供，並非原告有提供銷售品以外的贈品。

從應銷售之庫存品中代墊而贈與客戶，會造成庫存短缺，故原告要再補足庫存以利銷售，此種後補的產品當然不能再開發票。

至補進來的產品若有銷售，會按照銷售流程開立發票給客戶，且每月都有月報，亦即每月銷售情形會報到臺北郵局，再由臺北郵局報到總局；

原告提供代銷的產品與贈品之品名、種類均相同，故先拿代售的產品替代贈品送給客戶等語（見本院卷四第111頁、第112頁及背面），另證人乙○○亦結證稱：渠負責板橋郵局，旗下共有88個支局，所有板橋郵局所屬支局轄區代銷原告之產品都由渠經手，代銷期間原告只有提供應銷售的商品，從未提供促銷活動之贈品給被告等語（見本院卷四第111頁背面），並有證人丙○○書寫之原告公司「免費兌換贈品傳真表格」在卷可稽（見本院卷四第70頁），其上確有註明「產品已由庫存先送」等語明確，而證人沈宇庭即原告公司總經理亦證稱：全臺灣1300多家支局並非全都提供贈品，但有提供3分之1的支局1套11組的贈品或展示品，至於這1套產品是作為展示品陳列或贈品使用，由各郵局自己決定，只有第一次出貨的時候有提供，以後就沒有提供郵局贈品或展示品。

郵局會先從庫存品中拿來送給客戶，再向原告聲請補足庫存，過程如證人丙○○及乙○○所言，而每個月都有買二送一的促銷活動，從未停過等語（見本院卷四第111頁背面、第112頁），是依證人沈宇庭上開證述可知，原告縱另提供贈品或展示品予被告，然僅第一次出貨時有提供，而原告每月都為買二送一之促銷活動，且委託代銷期間從未間斷，則兩年僅提供1 套贈品，且非全臺支局皆有分配，如何因應上開銷售期間客戶要求給予贈品之需？足見原告並未於促銷同時，另提供專作贈品使用之產品予被告，而係被告由應銷售之產品中代墊，再向原告要求補足庫存無訛，原告主張假扣押之原告產品中，除系爭代銷之商品外，另包括專供贈品使用之物品在內云云，委無足採。

又查，證人沈宇庭復證稱：假扣押的產品無法區分哪些是代銷產品，哪些是贈品、贊助品或展示品，因這些產品並無特別加註標籤，且都是一模一樣的產品，所以會混在一起；

亦無法證明假扣押產品中何者是代銷產品，或客戶退貨、贈品、贊助品、展示品，被告係於第二份合約到期前就提前終止，並假扣押原告公司的產品等語（見本院卷四第112頁背面至113頁），而經本院另諭知兩造會同勘驗客戶退貨之產品為何後，原告亦自承被告倉庫內確有原告所有且係消費者退貨之產品等語明確（見本院卷三第323頁背面、第333頁），是依證人沈宇庭前開證述可知，假扣押之標的中既無法區分何者為應代銷之產品，何者為原告主張之客戶退貨、贈品、贊助品、展示品，縱認原告有從事促銷或贊助活動，然原告對於除委託被告代銷之產品外，確實另提供額外物品作為贈品、贊助品使用，以及除被告所稱之4萬2340元展示品、被告倉庫中另存放之客戶退貨外，尚有何其他展示品及客戶退貨產品，亦為被告假扣押，而一併計算在附件11（見本院卷三第140頁）所示金額為3357萬900元之標的物中，且具體之品名、數量、價格又係為何，迄本院言詞辯論終結前皆未舉證以實其說，揆諸首揭條文及裁判，尚難認遭扣押之標的物中有原告所提供之其他贈品、贊助品、抑或客戶退貨之物可言。

是以，原告主張上開假扣押之商品，包括原告提供之贈品、退貨商品、展示品、贊助品云云，亦無足取。

３、準此，被告自承95年7、8月份實際售出之銷貨金額為97萬440元，扣除依約屬被告應得之25％手續費即24萬2610元（計算式：970440×25％＝242610）後，被告尚應給付原告之銷貨款為72萬7830元（計算式：0000000000000＝727830），此金額亦為原告所是認。

至原告主張之其餘產品共計3357萬900元部分，實際既未售出，而為被告於本院96年度重訴字第401號事件假扣押中，並如附件11（本院卷三第140頁）非屬展示品之庫存品所示，被告自無給付此部分銷售款之義務。

（二）被告抗辯原告違反系爭代銷契約第11條第3項第4款約定，而於本院另案（96年度重訴字第401號）訴請原告損害賠償，且上開損害賠償債權，應與被告給付原告之銷貨款72萬7830元相抵銷，是否有理？１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。

是以抵銷之要件有四，即除須當事人互負同種類標的之債務外，雙方所負債務均須屆清償期，再者依債務性質及法律之規定適於抵銷，而當事人未預先表示反對之意思，始足當之。

２、本件被告辯稱原告委託代售之飾品，僅為鍍金之產品，且為大陸製造之劣質品，冒充以紅銅混配黃金製作之進口玫瑰金，委託被告銷售，藉以欺騙消費者，經媒體將上開事實於95年7月22日加以報導，使被告之商譽嚴重受損，此肇因原告提供不實資訊所致，屬加害給付，原告違反系爭委託代售契約第12條第1款、第2款、第6款之規定，被告依契約第11條第3項第4款之規定，得向原告請求損害賠償，並據以與原告之貨款債權互為抵銷云云。

然查，綜觀系爭代售契約並無任何關於系爭飾品應具備內含黃金成分若干之明文約定（見本院卷一第12至22頁契約全文），且系爭產品之廣告宣傳單上所載商品介紹，與系爭飾品所含黃金成分相關者，僅：「本公司（即被告）進口【法藍玫瑰金項鍊】，以最新科技混配黃金製作，由於黃金價值珍貴不易過敏，再加上隔離配方，比Ｋ金還耐久不褪色，適合過敏體質佩戴」、「本系列商品採用玫瑰金，以最新科技混配黃金製作，品質絕佳耐久不褪色」等語（見本院96年度重訴字第401號卷第36、173頁），並未宣稱系爭飾品內含黃金成分為58.3％或係14Ｋ之金飾，且所稱「比Ｋ金還耐久不褪色」一語，已表示系爭飾品所採用之玫瑰金材質，與一般通稱之Ｋ金金飾並不相同。

另系爭飾品所附產品說明卡雖載有：「珠寶鑲台使用最好的義大利銀Ｋ材質，內為純銀外鍍正白Ｋ，耐保產品長久不褪色。」

等語（見本院96年度重訴字第401號卷第47、113頁），惟其文義係在說明系爭飾品鑲台部分及外鍍之材質，分別為純銀及正白Ｋ，並無從認係關於系爭飾品內含黃金成分為58.3％或係14Ｋ之金飾之敘述。

而系爭訂購單所載：「甲○○玫瑰金經中央標準局檢測外材質為【鍍黃金】，經金屬工業中心檢測內材質為【內含2.8％黃金】以紅銅混配黃金製作」等語（見本院96年度重訴字第401號卷第109、174頁），固可認係被告關於系爭飾品內含黃金成分若干之表示，然所宣稱之黃金成分比例係2.8％，且同時表明系爭飾品之內材質含有紅銅成分及外材質為鍍金，足以辨明被告所描述之系爭飾品材質，顯非一般通稱內含黃金成分為58.3％之14Ｋ金飾，自難認係被告關於系爭飾品為具備內含黃金成分58.3％之14Ｋ金飾之品質保證。

兩造間契約既未具體約定系爭飾品應具備如何程度之內含黃金成分，原告又未曾向被告保證、告知或於系爭產品之外觀或相關廣告宣傳單上宣稱系爭產品為14Ｋ、10Ｋ、甚或18Ｋ之金飾，則被告主張系爭飾品欠缺原告所保證之品質，屬加害給付，被告得向原告請求損害賠償云云，洵無足採。

３、再按系爭第二份契約第12條第1款約定：「甲方（即原告）未經乙方（即被告）之同意擅自對外發佈訊息或散發海報、DM及相關廣告文宣者，甲方應給付乙方10萬元之違約金。」

（見本院卷一第21頁），查被告抗辯原告擅自散發未經被告審核之系爭促銷訂購單，構成本款違約事由云云。

惟被告曾於95年3月13日致函原告要求儘速處理、回覆訴外人李秋香質疑系爭飾品之「凡爾賽玫瑰項鍊」廣告不實之陳情案件，嗣原告於95年3月14日發函檢送經濟部標準檢驗局對該款商品之試驗報告予被告，再經原告於95年4月3日發函轉知所屬各地郵局上情，分別有原告95年3月13日營字第0950400126號函、95年4月3日營字第0950400158號函在卷可參（見本院96年度重訴字第401號卷第110、136頁），堪認於95年5月原告印製促銷訂購單之前，被告所屬各地郵局即已知悉系爭產品所含黃金成分若干引起消費者質疑及爭議。

被告在此情況下，既仍與原告繼續維持代售系爭飾品之契約關係，則被告所屬各地郵局舉辦廠商內部說明會時，要求原告於系爭產品相關說明文件上，加註經公正鑑定單位檢測結果數據，以消除被告員工對於系爭產品品質之疑慮，即屬可能；

而被告所屬郵局責任中心舉行內部說明會時，既容許原告在場發送系爭促銷訂購單或其他類似廣告文宣，即難謂原告未徵得被告同意即擅自散發系爭促銷訂購單。

故被告辯稱原告擅自散發系爭促銷訂購單，構成代售契約第12條第1款之違約事由，即無理由。

４、次按代售契約第12條第2款約定：「甲方產品品質或相關促銷贈品或方案，未符合約定之標準及需求者，甲方應給付乙方10萬元之違約金。」

（見本院卷一第21頁），是構成本款違約事由之前提，以原告所提供代售商品之品質，低於兩造約定之標準為必要。

然系爭代售契約並未具體約定系爭飾品應具備如何程度之內含黃金成分，原告又從未向被告保證、告知或於系爭產品之外觀或相關廣告宣傳單上宣稱系爭飾產品為14Ｋ、10Ｋ、甚或是18Ｋ之金飾，已詳述如前，且系爭產品亦均經被告審核與廣告傳單所述相符，方於被告所屬各地郵局上架販賣等情，亦據證人即被告負責審核代售商品廣告業務之員工羅若菲於本院96年度重訴字第401號審理中證稱：伊負責審核原告飾品，即審核商品及廣告單說明。

原告公司先製作廣告單樣稿給伊，伊寫便簽交主管審核，主管審核過，伊會通知原告，原告就會印製，產品也經由主管審核，主管審核產品與廣告單一樣才會上架，93年、94年並未要求原告附檢測報告，95年才開始要求等語相符（見本院96年度重訴字第401號卷第194至195頁），故難認原告所提供之系爭產品有不符兩造約定之標準或需求等情事存在，是以，被告辯稱原告於系爭促銷訂購單上宣稱之黃金含量不實，構成系爭代售契約第12條第2款所定違約事由云云，亦不足採。

５、被告另辯稱系爭產品未依代售契約第8條第3項約定，標明主要成分為銅、銀、金或其混合比例，構成代售契約第12條第6款所定違約事由云云。

惟依代售契約第8條第3項之規定，僅要求原告標明代售商品之主要成分，並未要求註明商品內含各項成分之比例；

且系爭飾品之廣告宣傳單所列各款商品，均已分別載明其主要成分係「八心八箭方晶鋯石」、「玫瑰金」、「綠、粉、黃水晶」、「白色瑪瑙」、「緬甸玉石」、「黃水晶、紫水晶」、「緬甸紅剛石」等，有該廣告宣傳單附卷足參（見本院96年度重訴字第401號卷第36、173頁）；

況該廣告宣傳單所載各項內容，係經被告審查無誤後，方准許原告隨同系爭飾品上架販賣而用以促銷宣傳，亦如前述，堪認原告已依系爭代售契約第8條第3項約定標明系爭飾品之主要成分。

是被告辯稱原告未依約標示系爭飾品之成分及混合比例，構成代售契約第12條第6款所定「其他違反本契約規定之行為」之違約事由，亦無足取。

６、基此，原告並無被告所辯之加害給付情事可言，被告依債務不履行規定，辯稱其對原告有損害賠償債權，即無所據，此亦為本院96年度重訴字第401號判決所是認，並駁回被告關於債務不履行損害賠償之請求，有該案民事判決附卷可參（見本院卷三第315至321頁），並據本院調卷查核屬實。

從而，被告辯稱其對原告有損害賠償債權，並得以之與對原告上開銷貨款債權互為抵銷，洵無足採。

五、綜上所述，原告依代銷契約第5條之規定，請求被告給付72萬7830元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月2日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。

七、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第三庭 法 官 孫正華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 林秀娥