臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,簡上,224,20090122,1

臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第224號
上 訴 人 丙○○
被上訴 人 博學舍股份有限公司
法定代理人 黃偉龍
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求返還加盟金事件，上訴人對於中華民國
九十七年二月四日本院臺北簡易庭96年度北簡字第54471號第一審判決提起上訴，本院於98年1月8日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬叁仟伍佰陸拾壹元，及自民國九十六年十一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應將如附表所示支票返還予上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實及理 由

壹、程序方面：被上訴人抗辯稱：被上訴人之法定代理人自民國93年間起即為黃偉龍，然原審上訴人將其誤植為訴外人甲○○等語，並提出被上訴人之變更事項登記卡為證（本院卷第51頁），經核屬實，上訴人於97年10月1日當庭訂正被上訴人之法定代理人為黃偉龍（本院卷第71頁），乃當事人之訂正，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人簽訂大手筆作文派師加盟合約書（下簡稱系爭合約），並簽發面額各新台幣（下同）5萬2500元之支票三紙予被上訴人，作為加盟金之用，同時支出影印傳單費1200元，製作手提袋費7000元，刻橡皮章費169元。

經上訴人廣告宣傳後，第一期招募到2名學生，被上訴人同意派師開課，上訴人並向被上訴人購買作文稿紙300張，共計300元。

第二期上訴人招募到3名學生，被上訴人同意派師開課，惟開課二次後，自96年4月24日起卻未依約派師上課，經上訴人寄發存證信函催請履約，被上訴人卻未依約派師上課，上訴人乃於96年5月16日以存證信函解除契約。

契約解除後，上訴人簽發之上開支票三紙中之二紙被上訴人已提示兌領共計10萬5000元及稿紙300元，以及另一紙支票【上訴人所簽發發票日96年5月10日、付款人建華商業銀行（現已更名為永豐商業銀行）營業部、面額5萬2500元、票號A0000000號，如附表所示】，依民法第259條第1項第1款、第2款規定，被上訴人應返還上訴人。

被上訴人未履行加盟合約而支出之影印傳單費1200元，製作手提袋費7000元，刻橡皮章費169元，依民法260條規定，被上訴人應賠償上訴人。

又自96年4月起之第二期「大手筆作文班」，上訴人招募到3名學生，每名學生每堂課之學費為350元，依約被上訴人分得189元，上訴人分得161元，若被上訴人繼續履約，自96年4月起至98年10月31日合約屆滿止，上訴人共可得5萬9892元之利潤【161元乘3（人）乘4（週）乘31（月）等於5萬9892元】，故5萬9892元為原告所失利益，被上訴人亦應賠償上訴人。

㈡第二期時，上訴人與被上訴人之副理葉偉仁說第二期前面4堂課仍以實際招生人數收費，之後如未達到開班最低人數就以最低人數7人計算，被上訴人才同意第二期派師開課。

被上訴人既然同意開班，開班人數縱未達七人，被上入人仍需派師。

況且，該班已上過二堂課，被上訴人也有請款，益足證明被上訴人同意開班之事實，至於要按照幾個人的費用收費是另一問題。

㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人17萬3561元（上訴人誤繕為17萬4461元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊被上訴人應將上訴人所簽發如附表所示之支票返還上訴人。

二、被上訴人則以：㈠依系爭合約書第6條第8款約定，每班人數不足七人被告有權不派師，原告招生未達兩造約定人數，但被告基於雙方合作關係，才派師教學，後來告知原告因招生不足，被告才未派師教學。

㈡上訴人未能舉證兩造間有「第二期前四堂課以實際招生人數收費，之後如未達到開班人數，就以最低人數七人計算」之協議，被上訴人亦否認有該等情事，自不足採。

且上訴人於第一期招生時，即未達開班人數，惟為配合上訴人達到推廣之效果，至第二期招生時，復不足開班人數，經與被上訴人協調，被上訴人同意開班人數降為五人，惟正式授課時仍未達到五人之開班標準，被上訴人即向上訴人表示如第二次授課仍無法達到開班標準，則被上訴人無法繼續配合派師授課，故上訴人第二次授課時，人數既未達五人，被上訴人始未再配合授課。

上訴人第一期開班人數即有不足，老師跑去上課只有二、三個學生不符成本，但我們有跟上訴人講說，這樣不能開班。

㈢上訴人既以違反最低開班人數在先，自與被上訴人是否與員工間有勞資糾紛無關。

且該勞資糾紛，並不影響被上訴人之營運，尚非上訴人所指被上訴人因勞資爭議無師可派。

㈣綜上所陳，上訴人解除契約並非適法，原審判決洵無違誤。

其答辯聲明為：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年10月24日簽訂系爭合約，上訴人經營之「大手筆作文」班，由被上訴人派師。

㈡系爭合約第六條第八項約定「每班開班人數須達七人以上，並不得超過二十人（未達七人之班別，甲方【被上訴人】有權不派師；

若開班須經甲方同意，且依七人之費用收費）」。

㈢系爭大手筆作文班第二期上訴人招募到三名學生，被上訴人曾派師上課，惟開課二次後，自96年4月24日起，未派師上課，經上訴人寄發存證信函催請履約，被上訴人仍未依約派師上課。

㈣上訴人96年5月16日以存證信函解除系爭合約。

㈤上訴人因解除合約，受有以下損害及所失利益（被上訴人不爭執金額，但認上訴人解除契約不適法）：⒈支出稿紙300元、影印傳單費1200元，製作手提袋費7000 元，刻橡皮章費169元。

⒉系爭第二期作文課程，如能順利履行，上訴人共可得5萬9892元之利益。

⒊被上訴人已提示兌領上訴人開立之支票共計10萬5000元。

㈥被上訴人仍執有上訴人所簽發如附表所示之支票乙紙。

四、兩造爭執要點：上訴人以被上訴人第二期大手筆作文班中途未派師而解除契約。

被上訴人抗辯：開班人數未達七人，依照系爭合約第六條第八款之約定不需派師；

上訴人則主張：依照系爭合約第六條第八款但書之約定，被上訴人既已同意開班，人數縱未達七人，被上訴人仍需派師，何況該班已上過二堂課，被上訴人也有請款（原證七，原審卷24頁），故被上訴人違約。

究何人主張有理？

五、原審駁回上訴人之請求，而判上訴人敗訴。上訴人不服，於法定期間內提起上訴，並於本院為如上上訴聲明；

被上訴人則於本院為如上之答辯聲明。

六、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」，最高法院亦著有18年上字第1679號判例要旨可資參照。

㈡再按「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。

此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。

意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。

而有無此事實，應依具體情事決定之」最高法院96年台上字第2749號判決意旨可資參照。

㈢兩造固於系爭合約第六條第八項約定「每班開班人數須達七人以上，並不得超過二十人（未達七人之班別，甲方【被上訴人】有權不派師；

若開班須經甲方同意，且依七人之費用收費）」，有系爭合約在卷可按（原審卷第10頁）。

但兩造既對於第二期作文班上訴人已招收三名學員，且已上過二堂課之事實不爭執。

依據最高法院96年台上字第2749號判決意旨，上訴人雖招收不足七名學生，仍向被上訴人請求開課，該請求係要約之性質。

依據系爭合約，上訴人招收之學生既不足七人，被上訴人本有權不予派師。

但被上訴人既已派師上過二節課，依其派師之客觀行為，可認為有承諾之事實。

⒈被上訴人雖辯稱：上訴人第一期開班人數即有不足，老師跑去上課只有二、三個學生不符成本，但我們有跟上訴人講說，這樣不能開班云云（見本院卷第89頁背面）。

如上訴人僅招生三名，被上訴人派師是否符合成本，被上訴人自應在派師前即與考量，然被上訴人已派師上過二堂課，顯見已同意派師授課。

⒉被上訴人雖於96年5月9日以存證信函表示兩造同意降為五人方可開課云云，然該存證信函陳稱兩造同意招生五人始開課，俟上訴人招生滿五人始復課云云，乃被上訴人片面之詞，既經上訴人否認，被上訴人未對之舉證，該抗辯即難憑採。

衡以常情，上訴人如同意被上訴人中途不再派師，則上訴人勢必無法履行其與學生家長間之契約，上訴人尚無同意被上訴人中途不再派師之可能。

⒊被上訴人既在系爭第二期作文班之課程已派師上過二堂課，該行為已更改系爭合約七人始派師之約定，被上訴人仍執如上理由抗辯，均非可取。

㈣上訴人主張兩造有「第二期前四堂課以實際招生人數收費，之後如未達到開班人數，就以最低人數七人計算」之協議，依舉證責任分配之原則，應由上訴人舉證之，雖上訴人未能舉證，但該部分係涉及兩造報酬數額之問題，不影響被上訴人以派師為承諾之行為，併予敘明。

㈤綜上，上訴人主張被上訴人系爭第二期作文班第三堂課起未再派師上課，違反系爭合約之約定，洵屬有據。

從而，上訴人主張被上訴人違約而解除系爭合約，亦屬有理。

被上訴人既對於上訴人主張損害賠償之金額未曾爭執，故上訴人解除合約後，主張依民法第259條、第260條之規定，請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益共17萬3561元及其遲延利息，以及請求返還如附表所示之系爭支票，為有理由，應予准許。

原審以「上訴人未依約招足七人以上，被上訴人有權不派師，上訴人之解約不適法」為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第四庭審判長 法 官 周祖民
法 官 余明賢
法 官 趙子榮
附表：
⒈發票日：96年5月10日
⒉票號：A0000000號
⒊發票人：丙○○
⒋付款人：建華銀行
⒌金額：5萬2500元
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 謝榕芝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人