臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,簡抗,7,20090119,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 97年度簡抗字第7號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 遠東國際商業銀行股份有限公司
樓
法定代理人 乙○○
上列當事人間96年度北簡字第15868號請求清償債務事件，上訴人對於本院台北簡易庭中華民國97年1月3日駁回抗告人第二審上訴之裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人於民國96年12月24日因房屋遭查封，始知悉相對人提起本件清償債務之訴即本院台北簡易庭96年度北簡字第15868號清償債務簡易訴訟事件，經原審為相對人勝訴之判決，然相對人自78年起即居住於高雄市○○區○○街85號房屋，並無住居所不明之情事，與民事訴訟法第一百四十九條公示送達之事由並不相符，然原審竟以抗告人遷移不明為由，以公示送達之方式對抗告人為96年6月25日言詞辯論期日開庭通知之送達方式，進而以抗告人經合法送達無正當理由未於言詞辯論期日到庭為由，准由相對人聲請為一造辯論判決，之後就上開案件之96年7月2日宣示判決筆錄，再以職權公示送達之方式為送達，抗告人知悉上情之後，於96年12月25日提起上訴，經上開宣示判決筆錄已於96年7月31日黏貼本院公告處，依據民事訴訟法第152條但書之規定，於翌日即同年8月1日發生送達之效力，抗告人遲至96年12月25日始提起上訴，故上訴已經逾期，而駁回上訴，然上訴人於當時確係居住於上開地址，並無住居所不明之情事，故原審就上開宣示判決筆錄所為之公示送達並不合法，原審所為之駁回上訴之裁定亦非有據等語，求為廢棄原裁定等語。

二、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。

但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第440條有明文規定，依據同法第436條之一第3項之規定，此一規定於簡易訴訟程序亦適用之。

因此，上訴期間係第一審判決送達後開始起算，故送達不合法者，上訴期間當然無從進行。

又按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者，民事訴訟法第149條第1項第1款有明文規定，依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，同法第150條亦規定甚詳。

而所謂應為送達之處所不明，即應受送達人之住、居所、營業所、事務所或其他應為送達之處所不明，不能以其他送達方法為送達者。

三、經查，抗告人設籍於高雄市○○區○○街85號，上開案件審理期間，原審之96年5月16日言詞辯論期日開庭通知書對抗告人之上開戶籍地址送達，為郵政機關以「應送受達人住居所已遷移他處」為由退回，原審之96年6月25日言詞辯論期日開庭通知書即以公示送達之方式行之，嗣後原審以抗告人經合法送達無正當理由未於言詞辯論期日到庭為由，准由相對人聲請為一造辯論判決，並就上開案件之96年7月2日宣示判決筆錄，以職權公示送達之方式為送達等情事，業經本院調閱上開案件卷宗審查無誤。

又查，抗告人設籍於上址，後於96年年底搬離一事，亦有高雄市政府警察局新興分局97年6月11日高市警新分三字第0970016699號函文1份在卷可稽，是抗告人當庭陳稱「我白天沒有回去（高雄市○○區○○街85號）晚上回去睡覺，家裡就只有我媽媽，因為她身體健康不便，所以沒有辦法下樓，96年12月底，我母親過世，我才搬走」等語，尚堪採信。

是抗告人既然於96年12月底前仍然居住於上址而並未遷出，則原審以抗告人遷出上址、送達處所不明為由，就上開宣示判決筆錄為公示送達（見原審卷宗第61頁），依據民事訴訟法第149條第1項、第150條之規定與上述說明，即難謂有據。

又抗告人並未收受上開宣示判決筆錄一事，業據抗告人當庭陳述明確（見本院97年8月20 日準備程序筆錄），是依據上開法文之規定，抗告人既然尚未合法收受判決，則上訴期間自無從開始計算，從而原審以抗告人上訴逾期為由，而為駁回抗告人上訴之裁定，即非有據，應予廢棄。

四、據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第463條之1第3項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 賴武志
法 官 匡偉
以上正本係照原本作成。
如對本裁定再抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，同時表明再抗告理由，再抗告理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後提起再抗告。
中 華 民 國 98 年 1 月 19 日
書記官 巫玉媛