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臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第254號
原 告
即反訴被告 東楓開發企業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳國雄律師
邱南嫣律師
被 告
即反訴原告 禾陽國際股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 周憲文律師
上列當事人間請求返還定金等事件，本院於97年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰陸拾萬元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣伍佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：㈠原告經營與管理商務汽車旅館，籌畫將於台北市構築旗艦店，被告自薦其所有坐落台北市○○區○○段9-4地號土地之該址，兩造遂於民國94年10月18日簽署「興建租賃草約」（下稱系爭契約），由被告為原告量身訂作俱足經營、管理商務汽車旅館之特定目的所需之建物，俟建物興建完成並取得使用執照後，復由原告向被告正式承租使用。
被告深諳系爭工程攸關原告未來經營汽車旅館業務等特定目的所需，惟被告承作系爭工程已施作部分竟違逆兩造契約約定之本旨，非惟不具約定之品質，亦有價值減損及不適於約定使用之：⒈地下室停車位瑕疵、⒉裝修併審瑕疵、⒊電梯工程瑕疵、⒋外觀面飾及照明工程瑕疵及⒌廣告塔工程瑕疵存在，甚且，該等工程瑕疵之嚴重性業已危及契約預定之使用目的。
被告亦未依約於約定之期限內完成建照之申領義務，上述系爭工程既有之重大瑕疵與顯然可預見於未來之瑕疵，被告就是項系爭工程之給付，具有可歸責之事由致為不完全給付之債務不履行情事，經原告於民國96年6月6日以東楓字第96060601號函、同年6月15日以東楓字第96061501號函敦請被告限期依債之本旨給付，復再於同年11月13日以蘆竹郵局第01192號存證信函函請被告限期補正瑕疵猶均未果下，則依民法第227條第1項、第229條第2項、第254條、第492條、第493條第1項第495條第2項之規定，於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向被告為解除系爭契約之意思表示。
系爭契約既經原告依法解除，則被告前依系爭契約第3條第⑴款受領之第一期訂金新台幣（下同）560萬元，即不復有受領之法律上原因，是被告應依民法第179條、第259條第2款之規定，返還前揭金錢並附加自受領時起依法定利率計算之利息予原告。
又原告因系爭契約解除所受之損害，包括：⒈費用性支出之損害，合計4,414,595元；
⒉營運15年之營業淨利損失，合計255,654,465元，原告僅就營業淨利損失為19,985,405元之部分請求，以上則依民法第216條第1項、第2項規定、第260條規定及第495條第1項之規定請求。
合計共3千萬元。
㈡聲明：⒈被告應給付原告3千萬元暨其中560萬元部分自94年10 月18日起迄清償日止，其中2440萬元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠被告並無原告所述之各項瑕疵或不完全給付之情事。
⒈地下室停車位：被證二號合約平面圖只是初步規劃構想之草圖而已，並非定案設計圖，在建築設計時，已告知原告將先按法規設計申請地下室停車位，建築師完成之申請建照建築設計圖亦已提供原告，原告完全瞭解送審之建築設計圖地下室停車位與被證二號草圖不同。
兩造簽約時，尚無定案之設計圖面，亦尚未申請建照，並非即按合約所附草圖已可興建，不得有任何之差異。
原告於95年2月14日接獲建築師之設計圖說，證人即三本公司負責人丙○○97年10月30日於本院作證時亦證稱：在建照申請以前，三本公司已取得建築師設計圖。
原告全然清楚送審之建築設計圖地下室停車位與合約所附草圖並不相同，且無「車庫隔間」及「車庫捲門」之設計，未曾表示異議。
⒉裝修併審：⑴裝修工程是原告之義務，被告只是負責將原告提供的裝修設計圖面辦理送件審查而已，以配合節省原告裝修執照之申請時間（裝修執照一般是在取得使用執照後才辦理申請），並非裝修執照之相關手續均為被告之義務。
⑵在申請建照前後，原告一直修改裝修設計圖面，未能提供定稿之裝修設計圖（含平面、天花板、水電、立面），因此雙方同意先送建照申請，將來在辦理變更設計時，再配合辦理「裝修併審」作業，被告已於96年6月27日函中敘明，並有證人甲○○建築師於97年11月20日本院之證言可按，申請建照時未能辦理裝修併審之原因，不能歸咎於被告，非被告有不完全給付之情形。
⑶原告謂於95年10月18日已將本案全棟建物室內天花板設計圖交付予被告，但為被告所否認，且與前述證人甲○○建築師所證不符。
⑷由原證19號95年10月18日會議記錄第6項、第10項、第13項內容觀之，95年10月18日原告根本未提供全棟定稿之天花板設計圖予被告。
至95年10月底原告亦無提供。
⑸證人乙○○無法確定於95年10月18日所攜帶之圖面交付予何人，且縱使證人乙○○曾對與會人員解說天花板設計圖，但該圖並非定稿之設計圖，相關人員仍有提出問題須修正圖面，而由前述會議記錄第6、10、13項記載亦可得證該圖仍須檢討製作而未定案。
⑹倘依原告所稱於95年10月18日將本案全棟建物定稿之室內天花板設計圖交付予被告，但本案早已於95年5 月29日向都審會幹事會送件申請都市審議，原告亦自認曾參加95年9月間召開之都審委員會審議，則原告所稱95年10月18日才交付天花板設計圖，早已來不及上述建照申請時程，無法併案裝修送審，為原告所明知。
⑺建築師於95年10月修改部分建築設計，是因為95年9 月都審委員會審查時，委員要求修改部分設計內容所致。
⑻證人甲○○建築師於97年11月20日證稱：其有做原證12號證物所示之建築設計變更，但是「大部分是原告要求我們，…所以把這件事認為是壓在我們事務所一直修改圖面導致的，是不合理的。」
，原告裝修設計圖面一直未定案，並非建築師修改建築設計所致，更與被告無涉。
原告迄至96年9月14日始提供定稿裝修設計圖818張，而且為A3尺寸之圖面，該圖面須經建築師重新編排整合為A1尺寸圖面，並依主管機關要求之審查項目逐一檢視後，才完成送審圖面46張A1圖紙。
在96年12月10日送件申請變更設計裝修併審，無故意延誤之情。
⑼至於原告所稱伊於96年11月29日已解除契約乙節，因其主張解約並不生效，自不影響變更設計併案辦理裝修送審之作業。
⑽本案建照於96年3月5日取得，而原告遲至96年9月14 日才提供定稿之全平面裝修圖，建築師據此配合辦理變更設計圖說，於96年12月10日送件辦理變更設計併案辦理裝修送審，於96年12月25日獲主管機關核准。
依兩造合約第9條第⑵項約定：「建築物於結構體完成至地下室時」，原告始需會同被告進行裝修事項之協調及裝修配合。
而本案裝修送審核准時，系爭建物地下室尚未完成，所以完全不影響將來裝修工程之進度及原告之權益。
⒊五大管線：原告所提原證5號平面配置圖及水電配置圖並非合約之裝修併審圖說。
由於裝修工程屬於原告之義務，再加上原告裝修設計圖面一直未能定稿，無法於申請建照時併案辦理裝修送審，而裝修設計圖面未確定，則配合之五大管線配置亦無法隨之定案，因此在申請建照時，先以建照圖為基準設計五大管線配置圖送審。
嗣於96年9月14日原告提供定稿之裝修設計圖後，建築師辦理變更設計及裝修併審，相關五大管線亦將隨之修改，專業技師並與原告討論修改內容，原訂於變更設計及裝修併審核准後，再依程序將五大管線修正圖說送審，但嗣後雙方已發生合約糾紛，各自主張解約而停止後續程序之進行。
⒋外觀面飾及照明工程：⑴原證9號送審圖說並非是指外觀面飾外掛砂岩石板之確定施工方案，建照都審核准之前，並無確定施工方法，而且是因實際上吊掛石板太重有問題，才考慮改為噴岩漆，並非是被告有不完全給付之情形。
⑵鍍鋅鋼板是作為內襯結構之用，其外再噴岩漆，並非捨砂岩而以鍍鋅鋼板代之。
⑶在工程周會中，曾討論外牆打樣，原則以（經建築師初核後）三個稿案送業主選定，且在96年11月2日建築師建議將鍍鋅鋼板改為萊特板，要求需有8公分厚，原告完全知悉外牆面飾材質。
⑷夜間燈光計畫，原告所稱「色彩全彩，數目、跑燈方式則應待三D模擬確認，燈效則需暈勻」等語，只是營造廠商悅高公司於96年11月2日提出之模擬報告方案，尚未定案。
證人甲○○建築師亦證稱：「都審委員會審查的是固定的紙本，所以針對燈光效果沒法用動畫來說明，…。」
，可見原告所述內容並非都審決議之燈光計畫。
⒌廣告塔工程：依兩造合約第8條約定原告應負責招牌及指引工程，而廣告塔為招牌及指引工程之部分，自應由原告負責。
⒍建照取得之遲延不可歸責於被告：⑴原告自承於95年2月14日收到建築師之設計圖說，但於95年3月15日始提出浴室降板設計需求，則建築設計須修改各浴間尺寸及降板設計；
95年4月18日原告又修改空調設計，影響屋頂突出物設計，致使建築設計一直未能定案送件申請建照，至95年5月29日始定案向都審會幹事會送件申請，直至95年11月28日獲得都審通過，於95年12月8日申請建照，迄96年3月5日領得核准建照。
由於原告一再修正設計延誤時程，造成建築師設計、送審時間之延後，再加上主管機關審查作業時間較長，故取得建照之遲延實不可歸責被告。
⑵依照兩造合約第16條第⑵項約定，如果被告遲延取得建照、開工或取得使用執照者，被告給予原告與遲延期間相同日數之裝潢免租期，或是原告得主張終止租約請求賠償。
故被告若有遲延取得建照之情事，已有合約上述約定可資為兩造權義關係之準繩，但原告從未因此即主張終止租約，甚且原告還參加被告舉行的開工典禮、施工期間每月初一、十五的工地拜拜，及每週工程周會，足見並無不完全給付之情事。
㈡原告解約於法不合不生效力：⒈按被告並無不完全給付之情形，被告除於96年6月27日發函說明外，並於96年11月21日函復原告之原證14號來函，及委託律師以96年12月10日論衡法字第5389號律師函回復原告之原證15號來函在案。
故原告提起本訴，主張被告有不完全給付之債務不履行云云，已有未合，其主張解約，自不生效。
⒉於96年11月20日雙方就後續工程時程進行協商，並又約定於96年11月30日再次開會討論，在會議中被告表示會盡力配合務求工程順利儘早完成，然原告卻藉故離席，嗣於隔日96年12月1日被告始知原告早於96年11月29日已委請律師發函解約。
本案工程已開挖至地下三層，被告租用之工程機械器具每月租金高達四、五十萬元，更有甚者，遇有大雨開挖現場即可能成為水塘。
當初原告若已無意投資經營時，應即立刻提出由雙方協商，而不是讓被告繼續耗資興建，但原告竟為圖減免責任，任以不成立之理由逕行解約，導致被告所受損失不斷擴大，此當非情理之平。
⒊原告引用民法第492、493、495條規定而主張解約，惟兩造並非承攬關係，而是租賃關係，而且系爭建物所有權為被告所有，由被告出資委託建築師設計、營造廠商興建，並非原告出資委託被告承攬興建，故原告以承攬之相關規定而主張解約，實有違誤。
原告主張本件為給付無確定期限者，因而引用民法第229條第2項之遲延責任規定。
準此，給付無確定期限之債務，必須經過債權人依民法第229條第2項之第一次催告，再依民法第254條之第二次催告仍未履行以後，才可以主張解約。
本件原告所主張之各項不完全給付情形並不成立，其所為催告自不生效；
況原告所主張之各項不完全給付情形，是否均有依前述規定為兩次催告，亦有疑義，故原告逕依民法第254條規定主張解約，於法未合。
㈢綜前，由於原告之解約不生效力，則其請求返還第一期訂金560萬元，自無理由。
原告另又請求損害賠償，被告否認之，且依其主張乃為解約後所生，並非解約前之損害，按最高法院55年台上字第2727號判例要旨，原告之請求並不合法，應予駁回。
㈣聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年10月18日簽署「興建租賃草約」（下稱系爭契約），約定由被告於坐落台北市○○區○○段9-4地號之土地上興建足以經營商務汽車旅館之建物，俟建物興建完成並取得使用執照後，由原告向被告承租使用。
㈡被告依系爭契約第8條有履行「裝修併審」之義務。
㈢被告未於申請建築執照時併案辦理裝修送審，而係於96年3月5日取得建築執照後，於96年12月10日送件辦理變更設計暨併案辦理裝修送審，嗣於96年12月25日獲主管機關核准。
㈣原告曾於96年6月6日以東楓字第96060601號函、同年6月15日以東楓字第96061501號函催告被告依約將室內裝修許可併案送審，再於96年11月13日以蘆竹郵局第01192號存證信函催告被告於文到10日內履行包括「裝修併審」等契約義務，嗣於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向被告為解除系爭契約之意思表示；
以上各函均經被告收迄。
四、得心證之理由：㈠系爭契約已經原告於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函合法解除：⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。
次按民法第230條雖規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，然須由債務人就給付遲延係因不可歸責於己之事由所致之事實負舉證責任。
⒉查原告主張被告依系爭契約第8條有履行「裝修併審」之義務，惟被告並未於申請建築執照時併案辦理裝修送審乙節，固為被告所是認，惟依卷附96年8月14日工程周會紀錄（原證二十）所示，兩造於該次工程周會中，均同意建築師裝修圖送審之期限延展為96年9月26日，是原告自不得再以被告未於申請建築執照時併案辦理裝修送審為由而主張被告有給付遲延之情事。
然而，被告係於96年12月10日始送件辦理變更設計暨併案辦理裝修送審，此為兩造所不爭執，顯亦已逾96年9月26日之給付期限。
被告雖抗辯稱：原告迄至96年9月14日始提供定稿裝修設計圖818張，而且為A3尺寸之圖面，復無三本公司設計師之簽證，該圖面須經建築師重新編排整合為A1尺寸圖面，並依主管機關要求之審查項目逐一檢視後，才完成送審圖面46張A1圖紙，故遲延並不可歸責於被告云云，證人即系爭工程之建築師甲○○亦於97年11月20日言詞辯論期日到庭為同上之證詞，惟證人甲○○既為負責處理裝修送審之人，其就該事務之處理有無遲延所為之證言，自難期公允，而被告復未能舉證證明其於96年9月14日取得原告提供之定稿裝修設計圖後，確不可能於96年9月26日前履行裝修併審之契約義務，揆諸首揭法條，被告抗辯遲延不可歸責於己，自難認成立。
⒊被告並未於96年9月26日履行裝修併審之契約義務，已如前述，而原告曾於96年11月13日以蘆竹郵局第01192號存證信函催告被告於文到10日內履行包括「裝修併審」等契約義務，嗣於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向被告為解除系爭契約之意思表示，上開二函分別於96年11月13日及96年11月30日送達被告，是系爭契約確已於96年11月30日為原告合法解除。
被告雖抗辯稱：其於96年12月10日已送件辦理變更設計併案辦理裝修送審，嗣於96年12月25日獲主管機關核准；
依系爭合約第9條第2款約定，建築物於結構體完成至地下室時，原告始須會同被告進行裝修事項之協調及裝修配合，而上述裝修送審核准時，系爭建物地下室尚未完成，故完全不影響將來裝修工程之進度，原告以此解除契約要無理由云云，惟原告否認其裝修工程進度不受被告裝修併審遲延之影響，況被告於96年12月10日送件辦理變更設計併案辦理裝修送審時，系爭契約早已經原告合法解除，是被告上開抗辯，要不影響被告給付遲延之事實及原告得據以解除契約之法定權利，應認系爭契約已經合法解除。
㈡原告得請求被告給付之金額：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；
民法第259條定有明文。
查原告主張其於94年10月18日與被告簽訂系爭契約時，給付被告第一期訂金560萬元乙節，為被告所不爭執，是依上開法文，原告請求被告返還560萬元，及自94 年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
又按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第231條第1項、第260條固分別有明文規定，然民事訴訟法第196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。
當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」
原告既主張其因系爭契約之解除受有損害並請求被告賠償，並委任專業之訴訟代理人就此提出訴訟，自無不知應就損害金額負舉證責任之理。
而原告自96年12月21日起訴後，始終未就其損害若干為舉證，至97年11月20日言詞辯論時，復表示無證據須再調查，本院乃諭知下次97年12月11日之期日將辯論終結（該日筆錄參照），詎原告於97年12月11日之言詞辯論期日始當庭擴張訴之聲明並提出損害額部分之陳述及證據，甚至違反民事訴訟法267條應於期日5日內為之之規定，嚴重妨礙對造之防禦及訴訟之終結，應認係有因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法之情事，本院爰依上開規定駁回。
從而，原告既未能舉證其確有受損害及損害額若干，則其請求被告賠償2,440萬元及其遲延利息，尚嫌無據。
㈢綜上所述，原告請求被告給付560萬元，及自94年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：㈠系爭建物興建期間，反訴被告突然委託律師於96年11月29日以瑞國律字第1107號來函略稱反訴原告興建該建物工程違反取得核准建照之約定期限，已施作及未施作工程部分已嚴重違反契約遵行精神等語，遽然主張解除系爭契約。
惟反訴原告並無反訴被告所指違約不完全給付或瑕疵情形，已如本訴答辯中所呈理由及證物。
故反訴被告突然以反訴原告違反契約精神一語即主張解約，實令反訴原告甚感莫名。
反訴原告既無反訴被告前揭律師來函所指違反契約精神之事，則其主張解除系爭契約，自屬無效。
實則，反訴被告蓄意拖欠系爭契約第3條約定之第2、3期訂金不付，卻任執理由主張解約，而欲提前結束契約關係以卸責，顯已違反兩造「興建租賃草約」第16條違約罰責第⑹項約定，自須負擔賠償2億4千萬元之責任。
為此，反訴原告曾委託律師函知反訴被告外，並於96年12月20日以龜山文化郵局第00324號存證信函催告反訴被告給付賠償款，但反訴被告迄今仍未給付。
且由於反訴被告積欠第2、3期訂金不付，經反訴原告多次催告未果，反訴原告已依法解除系爭契約。
反訴原告已為本案建物投入資金興建之中，反訴被告卻故意違約不願繼續履約，造成反訴原告所受損失不貲。
故反訴原告依系爭契約第16條違約罰責第⑹項約定，先請求反訴被告給付3千萬元違約賠償。
㈡聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3千萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定年息5%計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯稱：㈠系爭工程既已存有重大瑕疵及顯然可預見於未來之瑕疵等情發生，則系爭工程實已不備兩造依系爭契約所約定之工程品質，工程給付內容亦有價值減損及不適於約定使用之多種重大瑕疵存在，該等工程瑕疵之嚴重性業已致反訴被告締訂該「興建租賃草約」即為取得足敷汽車旅館經營業務使用之此一特定契約目的，而該等瑕疵或價值、效用減損之肇因，反訴原告係建物完成後之所有權人，本於自身商業利益之最大考量，遂竭盡其所能地就系爭工程之建築容積求取最大之數值，致反訴原告所委請之建築師從民國95年1月23日以降，即不斷e-mail來文告稱設計變更，反訴被告在奔勞於相應變更之際，尚於95年10月18日之時，即將室內天花板設計圖送交反訴原告，冀反訴原告迅就此天花板設計圖得否與水、電、消防等五大管線工程作整體性之配合先行確認、定案，詎反訴原告非唯未對該天花板設計圖與水、電、消防等五大管線工程之整合與確認，向反訴被告提出修正或進行確認，反訴原告竟擅捨該天花板設計圖面，系爭工程於95年12月8日建照掛件送審乃至於民國96年3月5日所受准之建照設計圖說，根本無裝修併審許可，反訴原告棄卻系爭工程採行裝修併審特約之於兩造所對應之契約權利義務關係架構並形成之重要性，而獲准之建築執照倘未含「裝修併審」許可，將對反訴被告之權利造成莫大之侵損；
由是益證系爭工程給付之瑕疵，係因可歸責於反訴原告之事由所致，基此，反訴被告於民國96年6月6日以東楓字第96060601號函、同年6月15日以東楓字第96061501號函、同年11月13日以蘆竹郵局第01192號存證信函促請反訴原告限期依債之本旨提出給付未果後，嗣即爰依民法第227條第1項、第229條第2項、第254條、第492條、第493條第1項第495條第2項之規定，於96年11月29日以（96）瑞國字第1107號函向反訴原告函達解除系爭契約之意思表示。
反訴被告係洵依法定程序而行使法定之解除契約權利，既反訴被告解約權之行使係屬法律所賦予之權利，則要無反訴原告所稱應依「興建租賃草約」第16項「違約罰則」第⑹款約定，負擔違約損害賠償責任之理。
㈡反訴被告參與系爭工程之開工典禮、工地拜拜及工程週會等行為，正係反訴被告對於維和兩造商誼之適舉，亦正係對系爭工程投以偌大期待之因由，且更在企求以實際蒞臨工程週會之用心，讓系爭工程所生之一切瑕疵得以循序補正，庶免長久以來對本案所付諸之苦心懿旨，順付流水，反訴被告上開諸舉，核與反訴原告就系爭工程之給付有無瑕疵之論，本係二事，更不存在任何因果關係。
㈢聲明：⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，反訴被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、得心證之理由：查系爭契約第16條第⑹項固約定：「除法律或本約另有規定外，甲、乙雙方（按指兩造）均不得提前終止租約，若其中一方主張提前終止租約，需賠償另一方新台幣貳億肆仟萬元，天災地變戰爭及其他人力不可抗拒之因素除外。」
，惟系爭契約係於96年11月30日經原告合法解除，已如前述，是反訴原告依上開約定，請求反訴被告給付2億4千萬元中之3千萬元，要屬無據，自應駁回反訴原告之訴。
反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
四、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
書記官 王黎輝
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