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臺灣臺北地方法院民事判決 97年度金字第5號
原 告 台產實業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蔡茂松律師
林新傑律師
被 告 香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭智陽律師
連元龍律師
複 代理人 江宜蔚律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國99年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
㈡按被告有兩人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。
此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許，最高法院94年台抗字第980號判決可資參照。
查原告以其於民國94年間向訴外人中華商業銀行股份有限公司（以下簡稱「中華商銀」）認購該行300萬股特別股發生之爭議，向先位被告香港商上海匯豐銀行股份有限公司（以下簡稱「匯豐銀行」）請求返還借款，並向備位被告甲○○請求侵權行為損害賠償，其性質核屬前述之主觀預備合併之訴。
原告先位與備位部分請求之基礎事實雖然同一，但備位被告甲○○從未到庭應訴，且原告對先位被告匯豐銀行及備位被告甲○○之請求權基礎一為清償借款或返還股款，一為侵權行為損害賠償，兩者並不相同，攻擊防禦方法並非均得相互為用，揆諸前揭說明，原告所提備位之訴，不應准許，故被告甲○○部分先予駁回，宜由原告另行斟酌處理。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於93年12月間，向中華商銀申請新臺幣（下同）4億元之貸款額度，當時中華商銀之副總經理戊○○及首席協理丙○○表示可以同意原告之貸款申請，但因中華商銀預定於94年間分次私募特別股5億股，每股面額10元，募集資金50億元，原告需以中華商銀核准貸款之部分金額，認購中華商銀發行之300萬股甲種特別股，為中華商銀同意貸款之條件，原告為求順利貸款，遂應允中華商銀提出之條件，嗣於94年9月間，以貸款金額3000萬元認購中華商銀300萬股之特別股。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，最高法院96年台上字第286號判決可資參照。
再按公司所發行之公司債與股份（含特別股）間之重大區分，在於前者不論公司盈虧均可領取固定利率之利息，後者僅可於公司有盈餘時領取不定額股息，又前者於債務屆清償期時，公司應償還本息，但後者公司不得發還股款而收回股份。
又依公司法第158條雖得收回特別股，惟僅以盈餘或發行新股所得收回，且特別股於公司減資時需一併照比例減少，從而若係公司無條件收回或於公司減資時並不按照比例減少者，則為公司債而非特別股。
另行政院金融監督管理委員會基於機竟實質重於法律形式，且財務會計準則第36號公報亦已從實質內含來判斷特別股的屬性，現行監理實務與相關資訊揭露亦已將部分具有債權性質之特別股認定為債權，並為協助證券投信基金結構債券流動性風險，使我國證券化市場更多元化，擬依據金融資產證券化條例第4條第1項第2款第5目之授權規定，核定符合一定條件具負債性質之特別股為證券化標的，顯見我國金融監理機關已認為特別股為債權之一種。
本件原告向中華商銀認購之300萬股甲種特別股，依該特別股應募意願書第3條第1款約定採固定股息利率3.5﹪計算，並於同條第5款約定自發行日起定為5年6月，無轉換條件，到期時依面額加計當年度及以往年度積欠之股息收回，此外亦無減資時按比例減少特別股之約定，則中華商銀印製之應募書雖係記載發行特別股，惟事實上屬於公司債，且中華商銀於94年度所發行之第2次同條件特別股時，其獨立專家認為中華商銀發行之特別股屬債券性質，並於會計帳上將該甲種特別股列於特別股負債項下，從而原告對於中華商銀確有3000萬元之債權存在甚明。
㈢行政院金融監督管理委員會於96年間指定中央存款保險公司（以下簡稱「中央存保公司」）接管中華商銀，嗣由被告匯豐銀行於97年3月29日概括承受中華商銀之資產、負債及營業，而原告當初向中華商銀申請貸款時購買之特別股，為核准貸款條件之一，該特別股與貸款本為一體，無從分割，因此原告對於中華商銀之債權既然由被告匯豐銀行概括承受，則中華商銀對於原告所負之3000萬元特別股債務自應一併由被告匯豐銀行概括承擔。
又原告向中華商銀認購特別股時，雖約定自發行日起5年6月後由中華商銀收回，但中華商銀因嚴重虧損發生擠兌，並遭中央存保公司接管，顯見原告認購中華商銀特別股之基礎已發生根本變化，因情事變更及為保障原告債權，中華商銀不得主張原有之期限利益，對於原告之債務應視為已到期，並由被告匯豐銀行概括承受，原告自得請求被告匯豐銀行清償上開3000萬元之債務。
㈣並聲明：⒈被告匯豐銀行應給付原告3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告匯豐銀行答辯略以：㈠原告於起訴狀中自認其係向中華商銀認購特別股，被告匯豐銀行並未與原告成立特別股認購契約，即無民法第227條之2情事變更原則之適用，原告起訴請求被告匯豐銀行清償特別股債務，顯然當事人不適格。
且中華商銀之法人格仍然存在，仍為特別股認購契約之當事人，原告如欲主張民法第227條之2情事變更原則，應向中華商銀起訴為合法。
且原告於96年間曾向本院起訴請求中華商銀返還3000萬元，顯然自承該特別股認購契約之相關權利義務係存在於原告與中華商銀之間，自認此事與被告匯豐銀行無關，其後撤回對中華商銀之起訴後，又對被告匯豐銀行提起本訴，亦違反一事不再理原則。
㈡按行政院金融重建基金委託中央存保公司以96年10月15日存保清理字第0960020957號公告標售之中華商銀之資產、負債暨營業，於公告主旨載明：「公告中央存保公司受託標售中華商銀特定保留資產及保留負債以外之資產、負債及營業事宜」，即知保留負債不在標售之列。
被告匯豐銀行在上開標售中得標，中央存保公司於96年12月14日公告載明「中華商銀特定保留資產及保留負債以外資產負債暨營業第2次標售結果公告」，顯見「保留資產」、「保留負債」均不在公告標售之列。
再依被告匯豐銀行與中央存保公司簽訂概括讓與及承受合約第1.1條（a）項規定：「『資產』係指保留資產外，於概括讓與承受基準日零時之賣方全部資產，包括但不限於賣方所有或得請求之動產、不動產、投資、債權及其擔保、各種財產權、請求權及法律上之利益（包括提存於法院之擔保金）等」；
同條（c）項規定：「『負債』係指除保留負債外，於概括讓與承受基準日零時之賣方全部負債，包括但不限於存款、借款、保證債務、可能發生之負債、已繫屬於法院之訴訟或執行程序所生之負債、其他一切負債及對第三人之義務或負擔（包括所有賣方與第三人間簽訂之契約）」。
足證被告匯豐銀行承受者，係中華商銀之「資產—保留資產」，及「負債—保留負債」，故訟爭標的如屬讓與契約第1.1條第（b）項保留資產或第（d）項保留負債，均不在被告匯豐銀行承受範圍內。
又讓與合約第1.1條第（d）項對「保留負債」予以明確定義，其中第（vi）款明定：「賣方就其對客戶之授信，如因該授信以借款人同意認購賣方或本案投資人說明書所載之力霸集團企業所發行之次順位金融債、特別股或公司債為條件，致賣方對該等借款人所可能負擔之損害賠償責任」，乃屬保留負債。
故縱依原告所言，將特別股解釋為公司債，但原告自承向中華商銀辦理授信申貸，而應允認購300萬股之中華商銀特別股，其行為態樣符合第1.1條第（d）項第（vi）款之規定，縱其法律性質非資本（股份）而係負債，亦屬前開讓與契約明定之「保留負債」，不在被告匯豐銀行受讓之列。
又行政院金融重建基金設置及管理條例第4條第6項規定：「本條例修正施行後，經營不善金融機構經主管機關依銀行法或信用合作社法規定派員監管或接管，並經本基金列入處理者，其股東或社員之權利，除分配剩餘財產外，應予喪失，並由主管機關以公告方式通知各該股東或社員」，故行政院金融監督管理委員會業已依照上開規定於96年1月6日辦理公告，表示中華商銀股東之權利，除分配剩餘財產外，應予喪失。
原告本於特別股股東身分，除得向中華商銀請求分配剩餘財產外，其餘股東權利，包括起訴狀所主張之特別股發行5年6月後收回之權利，業已喪失。
被告匯豐銀行經政府公告標售程序係有限度承受中華商銀之資產、負債及營業之範圍，並不及於中華商銀與其原有股東間之權利義務關係，原告基於特別股股東之身分擁有之權利，除剩餘財產分派外，均已因中華商銀遭接管而喪失，原告請求被告匯豐銀行適用情事變更原則要求法院為增減給付判決，並無理由。
㈢況特別股之發行為法定要式行為，苟具備此一法定要式，即屬特別股，依公司法第156條第1項成為公司資本之一部分，無從變動其法律性質。
而公司債之發行，亦屬法定要式行為，法律性質不容任意變更。
原告既已承認其向中華商銀認購特別股，並填寫中華商銀第一次私募甲種特別股應募意願書，且據以繳款，並有應募書、特別股股款繳納憑證可稽，而原告提出之本行私募特別股說明亦清楚記載原告所認購者係特別股，其性質即屬中華商銀資本之一部分，僅於公司合併中華商銀成為消滅公司，原告之股權始與第三人發生關係。
中央存保公司縱將中華商銀公開標售，但中華商銀之法人格仍然存在，原告特別股股權並不在標售之列，被告匯豐銀行與原告特別股股權毫無關係，原告主張中華商銀之特別股已由被告匯豐銀行承受云云，顯有誤會。
又原告提出之中華商銀94年年報影本第59頁第14欄「股東權益部分」之「股本」欄明確記載原告所認購者，屬於中華商銀以現金增資私募方式分次發行之甲種特別股，目的在改善財務結構，強化自有資本，非如原告所述屬於公司債之性質。
原告認購中華商銀之特別股，並未受詐欺，其與中華商銀特別股權利義務關係仍然存在，原告自不得向被告匯豐銀行請求返還特別股股款。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實㈠原告於93年12月間，向中華商銀申請4億元之貸款額度，並於94年9月間，以貸款金額3000萬元認購中華商銀300萬股之特別股。
㈡被告匯豐銀行自97年3月29日零時起，概括承受中華商銀依概括讓與及承受合約所定義之資產、負債及營業，並經公告在案。
五、本件之爭點及本院得心證之理由本院偕同兩造進行爭點整理，確認本件爭點為：原告認購之中華商銀特別股性質上是否為公司債？是否在被告匯豐銀行承受中華商銀資產、負債及營業之範圍內？其請求被告匯豐銀行清償債務或返還股款有無理由？茲分述如下：㈠原告於94年間因申辦貸款之故，認購中華商銀特別股300萬股，惟中華商銀已由行政院金融重建基金依據行政院金融重建基金設置及管理條例第4條第1項列為經營不善之金融機構，依據行政院金融監督管理委員會96年1月5日金管銀（二）字第09620000131號函，中央存保公司於96年1月6日零時起正式接管中華商銀，重建基金依管理條例第10條第1項、第13條之規定及重建基金管理會第57次會議決議，委託中央存保公司辦理概括讓與中華商銀資產、負債及營業之公開標售程序暨賠付中華商銀負債超過資產之差額，中央存保公司依銀行法第62條之3之規定報請行政院金融監督管理委員會96年10月15日金管銀（二）字第09600442820號函核准辦理前開公開標售程序。
嗣被告匯豐銀行董事會於96年12月11 日決議通過參與中華商銀公開標售程序、簽署相關契約，並授權其代表簽署相關文件參與中華商銀公開標售程序而得標，並於96年12月19日與中央存保公司、重建基金及中華商銀簽訂概括讓與及承受合約，依概括讓與及承受合約第6.5條約定，中華商銀應於97年3月29日零時將概括讓與及承受合約所定義除保留資產及保留負債以外之資產、負債及營業移轉予被告匯豐銀行，並經行政院金融監督管理委員會97年3 月13日金管銀（五）字第09700088250號函核准在案。
是中華商銀已於97年3月29日零時將概括讓與及承受合約所定義除保留資產及保留負債以外之資產、負債及營業移轉予被告匯豐銀行，則原告就其與中華商銀有關特別股300萬股之爭議，以匯豐銀行為被告起訴究明，並無當事人不適格之問題，被告匯豐銀行抗辯特別股契約存在原告與中華商銀之間，其無被告之當事人適格云云，要非有理。
㈡依據93年12月16日中華商銀營業部核貸通知書記載，原告向中華商銀申請4億元貸款額度，並參與94年中華商銀第1次私募甲種特別股之招募，認購300萬股，繳納股金3000萬元，此有核貸通知書、私募特別股相關說明、第1次私募甲種特別股應募意願書、94年第1次私募甲種特別股股款繳納憑證各1 件、匯款委託書及匯款回條聯各2紙附卷可稽。
可見原告係為申辦貸款而向中華商銀認購特別股，並非認購公司債，股債性質迥異，原告自不得任意主張轉換。
㈢本件主要爭點在於被告匯豐銀行承受中華商銀之資產、負債及營業範圍為何，是否包括原告認購之系爭特別股。
查行政院金融重建基金委託中央存保公司以96年10月15日存保清理字第0960020957號公告公開標售之中華商銀之資產、負債暨營業，其標售公告主旨載明：「公告中央存保公司受託標售中華商銀特定保留資產及保留負債以外之資產、負債及營業事宜」，有上開公告1件附卷可稽（見被證3），可知中華商銀之「保留資產」及「保留負債」均不在公開標售之列。
而所謂此標售案所謂「資產」及「負債」之定義，依被告匯豐銀行與中央存保公司簽訂之概括讓與及承受合約（見被證5）第1.1條（a）項規定：「『資產』係指保留資產外，於概括讓與承受基準日零時之賣方全部資產，包括但不限於賣方所有或得請求之動產、不動產、投資、債權及其擔保、各種財產權、請求權及法律上之利益（包括提存於法院之擔保金）等」；
同條（c）項規定：「『負債』係指除保留負債外，於概括讓與承受基準日零時之賣方全部負債，包括但不限於存款、借款、保證債務、可能發生之負債、已繫屬於法院之訴訟或執行程序所生之負債、其他一切負債及對第三人之義務或負擔（包括所有賣方與第三人間簽訂之契約）」。
可見被告匯豐銀行承受者，係中華商銀之資產（除保留資產外）及負債（除保留負債外）及營業，「保留資產」或「保留負債」均不在被告匯豐銀行上開標售案之承受範圍之內。
又概括讓與及承受合約第1.1條（d）項並對「保留負債」予以明確定義，其中第（vi）款明定：「賣方就其對客戶之授信，如因該授信以借款人同意認購賣方或本案投資人說明書所載之力霸集團企業所發行之次順位金融債、特別股或公司債為條件，致賣方對該等借款人所可能負擔之損害賠償責任」，可見原告自承向中華商銀辦理授信申貸，而應允認購300萬股特別股，其性質即屬因授信而認購之特別股，縱依原告之主張解釋為公司債，亦均屬於概括讓與及承受合約第1.1條（d）項（vi）款所謂之「保留負債」，顯然不在被告匯豐銀行在該次標售案承受之範圍內。
又按行政院金融重建基金設置及管理條例第4條第6項規定：「本條例修正施行後，經營不善金融機構經主管機關依銀行法或信用合作社法規定派員監管或接管，並經本基金列入處理者，其股東或社員之權利，除分配剩餘財產外，應予喪失，並由主管機關以公告方式通知各該股東或社員」，而行政院金融監督管理委員會業已依照上開規定於96年1月6日辦理公告，表示中華商銀股東之權利，除分配剩餘財產外，應予喪失，此有公告1件在卷可參（見被證6）。
則原告本於特別股股東身分，除得向中華商銀請求分配剩餘財產外，其餘股東權利，應已喪失。
原告主張其得依據中華商銀第1次私募甲種特別股應募意願書之約定，要求被告匯豐銀行履行其承受中華商銀承諾自發行日起5年6月得以無條件轉換，到期並依面額加計當年度及以往年度積欠之股息收回之之約定，即屬無據。
準此，被告匯豐銀行既經政府公告標售程序承受中華商銀之資產（除保留資產外）、負債（除保留負債外）及營業，原告因申辦貸款向中華商銀認購之特別股係屬概括讓與及承受合約第1.1條（d）項（vi）款所謂之保留負債，不在被告匯豐銀行在該次標售案承受之範圍內，原告身為中華商銀特別股股東之權利，應為剩餘財產分派，原告請求被告匯豐銀行清償該特別股3000萬元之債務，或返還該筆股款，均非有理。
六、綜上所述，原告先位聲明請求被告匯豐銀行清償特別股債務3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；
及備位聲明依侵權行為法律關係請求被告甲○○賠償原告3000萬元，及自94年9月8日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，均無理由，應予駁回。
而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 林政彬
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