臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,勞簡上,6,20090513,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第6號
上 訴 人 頂生國際股份有限公司（原名鼎尚國際股份有限公
司）
之3
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於民國97年11月28日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第62號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付被上訴人超過新台幣肆拾萬元及自民國九十七年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：本件上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國88年2月24日起任職於上訴人頂生國際股份有限公司，擔任經理乙職，約定每月薪資為新臺幣 (下同）50,000元，詎料上訴人於96年12月無預警將被上訴人解雇，向被上訴人表示終止勞動契約，依法即應自97年1月起給付原告8個月資遣費，爰依法請求上訴人給付400,000元，並於上訴審補稱：

（一）上訴人與乙○○交往後，即前往上訴人公司擔任業務，自始受僱於該公司，其後因為乙○○投入網路行銷工作，成立歐德美國際股份有限公司（以下簡稱歐德美公司），乙○○同時擔任上訴人及歐德美公司之負責人，被上訴人聽從其指揮，調至歐德美公司協助公司營運，當時頭銜為上訴人公司業務經理，工作內容除客戶對帳、公司人事、審核簽發薪資單，上訴人公司所有的薪資均先轉入歐德美公司帳戶，再由歐德美公司支薪，被上訴人確實為上訴人公司員工，本院97 年度北勞小更 (一)字第1號確定判決亦同此認定。

（二）上訴人雖主張，其並非該公司員工，然由該公司96年12月19日之公告及96年12月20日之會議記錄可知，被上訴人為該公司職員，負責業務工作，該公司並要求被上訴人需依公司規定請假，最後並以上訴人名義解雇；

且被上訴人每月薪資均直接由上訴人公司帳戶直接匯入被上訴人帳戶，並曾於95年底因公司營運狀況將被上訴人薪資由5萬元減為4萬元，並同意加計油資、過橋費等項目，顯見兩造間具有人格上、經濟上及組織上從屬性，存有勞動契約關係，況上訴人公司與歐德美公司為相同股東所組成，組織上具有同一主體性，縱被上訴人之勞工保險投保單位為歐德美公司，亦不能因此否定兩造間之勞動契約關係。

（三）上訴人又主張，每月匯入被上訴人帳戶之金額為歐德美公司所支付，該款項並非薪資，而係訴外人乙○○給予被上訴人之每月生活費，被上訴人未按員工規定正常上下班云云。

惟被上訴人與上訴人公司負責人乙○○間於94年2 月4日所簽訂之離婚協議書並未約定乙○○需按月給予被上訴人5萬元之生活費，僅約定若被上訴人繼續任職上訴人公司，一切薪資福利均不變，並承諾除薪資外，若被上訴人推銷貨品將給予10％之佣金，此即可證被上訴人確實任職上訴人公司，至於上班時間部分，因業務工作性質本無正常上下班可言，亦無須打卡，上訴人主張實不可採。

二、上訴人則辯稱：

（一）被上訴人從未受僱於上訴人，雖有領錢但未曾於上訴人處上班，僅於88年間因旅行社靠行而將勞保及健保掛名於上訴人處，其後歐德美公司成立，被上訴人之勞保及健保即轉往歐德美公司，被上訴人自88年起至91年、92年間任職於歐德美公司，被上訴人薪資應計算至91、92年間。

（二）被上訴人與乙○○於94年2月離婚，雙方離婚協議書第6條約定，被上訴人若仍在上訴人公司上班，一切需按公司規定上下班，薪資福利同意不變等語，此為給付贍養費之約定，其所提出的轉帳紀錄雖由上訴人公司及歐德美公司共同之帳戶轉出，然92年以後所給予之款項為依離婚協議書第6條所給予之生活費；

被上訴人於原審主張上訴人公司每月匯款5萬元不等之金額為其薪資，被上訴人應就此有利於己之事實舉證以實其說，然被上訴人並未舉證，原審即率予認定該5萬元之匯款即為被上訴人之薪資，有悖舉證責任之分配原則。

（三）上訴人於原審從未承認被上訴人係受上訴人公司負責人之指示，指揮員工、打雜，並應徵會計、員工，原審認被上訴人於和上訴人離婚前係受上訴人公司負責人之指示云云，顯然與事實不符；

上訴人公司總經理賴孔聖因甫接手公司管理，不知被上訴人之特殊情形，而為被上訴人所提出之附件一及附件三之公告及請假單，況上訴人公司對被上訴人所提出聲明書已明確指出被上訴人並非上訴人公司員工，被上訴人所提出之存證信函影本內容至多僅能證明被上訴人曾遺留私人物品於上訴人公司及歐德美公司，不能因此而認定被上訴人係上訴人公司之員工。

（四）再者，上訴人公司與歐德美公司之負責人雖均為乙○○，然上訴人公司與歐德美公司2家公司間之董、監事及股東之組織存有極大之差異性，原審之認定顯然與事實有悖。

故本件被上訴人並非屬於上訴人公司雇用之勞工，並未具有勞工從屬性，是被上訴人請求上訴人公司依勞動基準法之相關規定給付資遣費，實乏憑據，而無理由。

三、原審為被上訴人勝訴判決，命上訴人給付被上訴人資遣費40萬元，及自97年1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。

⑵上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：1.被上訴人之勞工保險投保單位自88年2月24日起至88年6月7日止係上訴人，嗣後上訴人之法定代理人另成立歐德美公司，投保單位即於88年6月7日改為歐德美公司，至97年1月15日止。

2.被上訴人於華南商業銀行之帳戶，自95年8月間至96年11月間曾有由鼎尚國際為戶名之帳戶按月匯入約5萬元之款項，如原審卷第32至35頁存款存摺轉帳記錄所示。

3.上訴人法定代理人與被上訴人原為夫妻，嗣於94年2月離婚，並簽有離婚協議書如原審卷第56至57頁所示。

五、按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」

「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。

是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約，最高法院89年度台上字第1301號著有判決可參。

本件被上訴人請求上訴人給付資遣費，上訴人則否認被上訴人為上訴人之員工，是以本件應審酌者首為：兩造間有無勞動契約存在；

若有，再審酌被上訴人請求之資遣費數額是否正當。

茲分述如下：

（一）被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在，陳稱自88年2月24日起即受雇於被上訴人，起先擔任業務，嗣後擔任經理，工作內容包括對帳、人事、會計等，被上訴人法定代理人另成立歐德美公司後，將包含被上訴人在內之部分員工撥過去支援，然被上訴人之薪資仍由上訴人之帳戶匯出，被上訴人係向上訴人請假並獲准，且將被上訴人開除者亦為上訴人，至於上訴人將上訴人之勞保加保於何公司，被上訴人無從過問，並提出名片、存摺、會議記錄、請假/加班單、聲明書、離婚協議書、勞保投保資料等件為證。

上訴人則辯稱被上訴人從未受雇於上訴人，僅於歐德美公司任職至91、92年間，其薪資係由歐德美公司帳戶給付，勞健保亦加保於歐德美公司，91、92年後給付上訴人之款項係生活費，被上訴人並未打卡上下班，至於被上訴人之請假與開除等事，係因訴外人賴孔勝甫至被上訴人任職，因不瞭解公司狀況而發出等語，並提出歐德美公司薪資單為證。

（二）查歐德美公司與上訴人之法定代理人相同，上訴人之訴訟代理人亦於原審自陳二家公司於93年後合併成一個辦公室，「兩家公司都是同一個老闆，所以員工都是聽老闆的話，很難區分是哪一家公司的事情」等語（原審97年9月18日言詞辯論筆錄），顯見上訴人並未嚴格區分其與歐德美公司之業務，且將常員工於二公司間調度。

經營者自身既未恪遵法人間之界線，屢為自身利益便宜調度員工，則其於員工相關之行政作業究以何公司之名義為之，即不能執為判別員工係與何一公司成立勞動關係之唯一依據，至於二公司間之股東成員縱有不同，既無礙於經營者調度二公司間之資源與人力，於勞動契約存否之判別上自亦不能執為有利上訴人之認定，合先敘明。

（三）就被上訴人之工作內容，上訴人於原審自陳上訴人負責人與被上訴人離婚前，被上訴人的名份是老闆娘，指揮員工、打雜，當然是要到公司來，會計也是原告應徵的，一些員工也是，但被上訴人不是固定來上班，或是固定的內容要做，或目標要達成的；

離婚後，被上訴人來公司看看，或是介紹客戶買東西，聯絡聯絡客戶，我們另外給她佣金，原告一週平均來不到一次，每次不到二、三個小時，5萬元是歐德美公司付給被上訴人的生活費，過橋費、油資，是我睜一隻眼、閉一隻眼給他的等語。

惟所謂「老闆娘」僅為公司負責人之配偶，於公司編制上及法理上均無參與公司營運之權利或義務，是以「老闆娘」之身分與上訴人公司員工之身分非但無互斥關係，甚且若非公司員工而僅為「老闆娘」者，原不應過問公司業務。

縱僅依上開被上訴人自承之內容，兩造離婚前，被上訴人係受被告公司負責人指示，指揮員工、打雜，並應徵會計、員工，兩造離婚後，被上訴人約每週至被告公司一次，聯絡或介紹客戶買東西，亦足認被上訴人確有為上訴人服勞務、處理上訴人公司事務之情況。

甚且，被上訴人提出其名片一紙，職銜為上訴人之經理，上訴人亦自陳該名片係94、95年間之事，係上訴人負責人與被上訴人離婚後的事，因為地址是在林口，上訴人最初是在內湖等語（本院98年3月30日準備程序筆錄）。

若如上訴人所述，被上訴人於離婚後僅偶而介紹客戶，抽取佣金，則上訴人何須印製職銜為「鼎尚國際股份有限公司經理」之名片供被上訴人使用？足認被上訴人於離婚後仍繼續有為上訴人公司工作，且所服勞務之內容遠逾上訴人所稱偶而聯絡或介紹客戶買東西並抽佣之範圍，被上訴人主張其離職前係於上訴人處擔任經理，應屬可採。

（四）就被上訴人之指揮監督而言，被上訴人離職前確係向上訴人請假獲准，有請假/加班單（原審卷第55頁）在卷可稽。

且上訴人之總經理賴孔勝尚曾於96年12月20日之會議中要求被上訴人於業務人員或經理人身分中擇一，被上訴人表示選擇經理人後，問及關於休假之事，賴孔勝並要求被上訴人須於當年12月31日前休完年假，未休完無法換成獎金，且須遞假單，此有會議紀錄（原審卷第53至54頁）可考，足見上訴人對被上訴人確有指揮監督之權限。

至於是否打卡上下班或於上訴人公司辦公室上班，則僅為各公司內部管考之方式，各公司可採行其認為妥當之方式管理，且同一公司之員工間亦無必一體適用同一制度之情況，依法更無須打卡上下班或每天均在辦公室者始能認為係員工之規定，況上訴人法定代理人與被上訴人之離婚協議書第6條更載明「乙方（即被上訴人）若仍在鼎尚公司上班，一切需按照公司規定上下班（不打卡），薪資福利甲方（上訴人法定代理人）同意不變」，顯見上訴人對被上訴人並無打卡之要求，故上訴人以被上訴人並無打卡、並未到辦公室上班等情，辯稱被上訴人並非其員工，尚非可採。

（五）就被上訴人之薪資而言，上訴人雖提出歐德美公司88年2月至93年2月之薪資表，主張支付被上訴人薪水者為歐德美公司而非上訴人，被上訴人亦承認伊確有簽核該薪資表，然陳稱此為被上訴人之工作內容之一，薪資係由上訴人帳戶轉至歐德美帳戶再轉給員工等語，惟如前開（二）所述，上訴人自身並未恪遵法人間之界線，屢為自身利益便宜將員工於上訴人與歐德美公司間調度，則其與員工間之權利義務關係，即不能僅憑相關之行政作業究以何公司之名義為之判斷，於兩造並無明確表示合意將雇主由上訴人變更為歐德美公司之狀況下，更不能僅以二公司間之行政作業率予變更勞動契約之當事人，造成勞工年資中斷之不利益，是以尚無從僅以被上訴人之薪資曾由上訴人公司轉至歐德美帳戶再轉給員工此種作業程序，遽認該款項係歐德美公司而非上訴人給付之薪資。

再者，被上訴人於華南商業銀行之帳戶，自95年8月間至96年11月間仍有由鼎尚國際為戶名之帳戶按月匯入約5萬元之款項，有存摺可稽（原審卷第32至35頁）上訴人雖辯稱該帳戶為歐德美公司與上訴人公司共用，然為被上訴人所否認，上訴人亦並未舉證以實其說，自無從遽信。

上訴人另辯稱91、92年後所給予者為生活費而非薪資，然查，被上訴人離婚前，上訴人法定代理人縱給付其生活費，亦不應由其私人帳戶而非公司帳戶支付，其於被上訴人確有為上訴人服勞務之狀況下，以公司帳戶按月支付被上訴人費用，空言主張該給付僅為生活費，並未舉證以實其說，自無可採。

至於被上訴人離婚後，上訴人法定代理人與被上訴人之離婚協議書所約定生活費代墊款之給付，係與投資股金、租屋裝修費一併由上訴人法定代理人以按月給付10萬元之方式給付被上訴人共350萬元，別無其他生活費之約定，雙方並約定「乙方（即被上訴人）若仍在鼎尚公司上班，一切需按照公司規定上下班（不打卡），薪資福利甲方（上訴人法定代理人）同意不變」，此有離婚協議書在卷可稽，顯見離婚協議不僅未課被上訴人法定代理人以按月給付約5萬元生活費之義務，甚且明文若被上訴人仍於上訴人處上班，薪資福利照舊，於此狀況下，被上訴人於離婚後仍按月由上訴人之帳戶受領約5萬元之款項，自應認為係屬薪資，無從認定係屬生活費獲依離婚協議書之給付。

（六）綜上，被上訴人自自88年2月24日起即為上訴人服勞務，受上訴人指揮監督，並受領薪資為對價，揆諸首揭說明，應認為兩造間有使用從屬及指揮監督之關係，亦即勞動契約係存在於兩造間。

（七）末按，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年，雇主應發給相當於一個月平均工資之資遣費，勞基法第17條第1款定有明文。

本件被上訴人自88年2月24日起至97年1月15日止，勞工保險之投保單位均在上訴人或歐德美公司，而上訴人公司與歐德美公司組織上具有同一主體性，已如前述。

被上訴人主張兩造間之勞動契約關係已逾8年，應屬可取。

又被上訴人分別於96年11月6日、96年10月5日、96 年9月5日、96年8月3日、96年7月5日、96年6月5日，受上訴人公司給付薪資53166元、51832元、55784元、52375元、48969元、65419元，有被上訴人提出之華南商業銀行存款存摺為證，故被上訴人之月平均工資已逾5萬元，被上訴人僅主張其月平均工資為5萬元，亦屬有據。

又，上訴人係以96年12月24日之聲明書表示不予認定被上訴人為公司成員，有聲明書在卷可稽，是以可認為上訴人表示終止勞動契約之日期為96年12月24日，依勞動基準法施行細則第8條，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，是以上訴人給付資遣費之遲延始日應為97年1月24日，被上訴人僅得自97年1月24日起算遲延利息。

從而，被上訴人依勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付相當於8個月平均工資之資遣費40萬元（50000×8＝400000），及自97年1月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第17條請求被上訴人給付資遣費40萬元及自97年1月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

被上訴人請求超過上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜
法 官 陳怡雯
本判決不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 鄭美華