臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,訴,1206,20100811,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1206號
原 告 周清永
訴訟代理人 曾朝誠律師
被 告 傅維明
訴訟代理人 龔君彥律師
複 代理人 李宗益律師
黃雅婷律師
上列當事人間請求返還所有物事件，本院於中華民國99年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告為坐落臺北市○○區○○段一小段582 地號土地上，建號850號即門牌號碼臺北市○○區○○街6巷16號（下稱系爭建物）1樓 及地下樓建物之所有權人，被告則係系爭建物6 樓之所有權人。

惟長久以來，被告未經系爭建物全體住戶之同意，即擅自將頂樓平台加蓋違建之鐵皮屋供己使用，甚將通往頂樓之樓梯間裝設反鎖，致系爭建物之全體住戶均無法通往頂樓及使用之，原告遂於民國97年4 月30日委請律師發函被告請求拆除該違章建築並將頂樓平台返還予系爭建物之全體共有人，然被告均置之不理，爰依民法第767條及第821條之規定提起本訴等語。

並聲明：㈠被告應將系爭建物頂樓平台如附圖編號A 所示，面積67平方公尺增建部分，及如附圖編號B 所示，面積10平方公尺雨遮部分拆除，並將頂樓平台返還予原告及其他全體所有權人。

㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭建物乃被告與他人合資委託營造廠所興建，被告於66年3月19日即登記取得系爭建物6樓之所有權，原告則係於86年1月8日始因買賣關係取得系爭建物1 樓及地下樓之所有權。

系爭建物興建完成時，被告即得全體區分所有權人之同意而取得頂樓平台之專用權，各區分所有權人就頂樓平台之使用已成立分管契約，原告於嗣後取得系爭建物1 樓房屋之所有權時，既明知有該分管契約之存在，即應受分管契約之拘束；

縱認系爭建物之原始區分所有權人並未對頂樓平台之使用成立分管契約，現有之區分所有權人亦均同意被告專用頂樓平台，且原告於取得系爭建物1 樓與地下樓所有權後，長達10餘年未為反對之意思表示，自屬默示同意被告使用該頂樓平台，應認現有之全體區分所有權人就頂樓平台之使用亦成立分管契約等語資為抗辯。

並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。

㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭建物乃被告與他人合資委託營造廠所興建，被告於66年3月19日即登記取得系爭建物6樓之所有權，原告則係於86年1月8日始因買賣關係取得系爭建物1 樓及地下樓之所有權。

㈡系爭建物之頂樓平台自66年迄今，均由被告搭建違章建築占有使用中。

㈢原告自86年1月8日至97年4 月29日止，未針對被告占用系爭建物頂樓平台乙節為反對之意思表示。

㈣原告於97年4 月30日委請律師發函被告請求拆除系爭建物頂樓平台之違章建築並將該頂樓平台返還予系爭建物之全體共有人。

四、本件爭點：被告就系爭建物之頂樓平台是否有專用權限？㈠系爭建物原始區分所有權人間，是否曾針對該頂樓平台之使用方式訂有分管契約？㈡承上，若是，原告於86年1月8日取得系爭建物1 樓及地下樓所有權時，就此分管契約是否明知或可得而知？㈢系爭建物現有之全體區分所有權人間，是否針對該頂樓平台之使用方式訂有分管契約？㈣原告自86年1月8日至97年4 月29日止，未針對被告占用系爭建物頂樓平台乙節為反對之意思表示，是否即為默示同意被告享有該頂樓平台之專用權？㈤倘被告能證明有分管契約存在，被告是否得於頂樓平台加蓋增建物使用？

五、得心證之理由：㈠系爭建物原始區分所有權人間就頂樓平台部分存有分管契約：⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 3分之2 者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。

又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；

且共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在，最高法院83年台上字第1377號、84年台上字第2744號判決意旨可憑。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。

查頂樓平台係建築物之共同構成部分，依民法第799條第2項後段之規定，應屬系爭建物各區分所有權人之共有部分，如被告抗辯該頂樓平台業經區分所有權人訂立分管契約，同意由被告單獨為管理使用，且原告明知該分管契約之存在，自應由被告就其所辯上情負舉證之責至明。

⒊經查，系爭建物乃被告與他人合資委託營造廠所興建，被告於66年3月19日即登記取得系爭建物6樓之所有權，且系爭建物之頂樓平台自66年迄今，均由被告搭建違章建築占有使用乙節，為兩造所不爭；

且原始區分所有權人分別為訴外人傅緯正（系爭建物1樓）、程傅培梅（系爭建物2樓）、程安琪（系爭建物3樓）、陳威全（系爭建物4樓）、王智中（系爭建物5樓）與被告（系爭建物6樓）等節，並有原告所提名冊在卷（見本院卷第170 頁），亦未為被告所否認，堪信為真實。

是以，併參系爭建物之使用執照起造人為訴外人傅維明等6人，與證人即系爭建物3樓所有權人程安琪證稱「被告是我表哥」、「這棟樓當初是6 樓我舅舅（被告父親）蓋的，所以一開始這棟樓住的都是我們家的親戚朋友，1、6樓是舅舅的，我們住2、3樓，2樓當初是我媽媽的烹飪補習班，4、5樓是舅舅的朋友，現在1樓是賣給原告，2樓賣給詹光漢、5樓賣給盧清得後，因為盧清得住在高雄，現在房子是出租給別人住」、「一開始住的時候，全棟的人都有說好頂樓平台給被告用」等語（見本院卷第169 頁、第82頁至第82頁反面），可知系爭建物原始之區分所有權人均與被告具有親戚朋友關係，則衡諸常情，當同棟區分所有建築物之所有權人彼此間具有血緣關係或為熟識之人，如取得最高層樓之區分所有權人欲單獨管理使用頂樓平台，除有特殊情形外，他區分所有權人應無不同意之理，故證人程安琪證述斯時系爭建物之區分所有權人均同意由被告使用頂樓平台部分，核與常情相符，渠等雖未就此簽訂書面之分管契約，亦無礙於分管契約之成立。

⒋況依現有區分所有權人即訴外人詹光漢、程安琪、陳林季紅與盧清得於96年1 月31日簽立同意書之內容，可知除原告以外之他區分所有權人業已在65年系爭建物興建完成後，口頭同意頂樓平台由被告加蓋使用，僅係為避免不必要之糾紛，方在96年1 月31日訂立書面同意（見本院卷第95頁），此情並經證人詹光漢結證「（是否同意由被告使用該頂樓平台？）我搬進來的時候（84年）被告就已經在使用頂樓平台，我沒有特別說同意或不同意」、「（提示本院卷第95頁同意書，是否由你親簽？）是的，這是被告拿給我簽的，因為我覺得頂樓對我沒有影響所以我就簽名」、「（原告於何時搬進？是否知悉頂樓平台為被告使用？）約86年，在我搬進去之後，他應該知道」、「（於原告搬進去的當時有無反對頂樓平台由被告使用？）我沒有聽說」、「（在我（即原告）搬進來裝潢時，是否曾向我說過頂樓由被告使用有不方便之處？）我不記得有講這些話，因為我裝潢的時候都是工人去處理，且我住在2 樓，與頂樓沒什麼關係」等語、證人陳林季紅結證「（是否居住永康街6巷16號4樓？居住期間？）是。

住了約2 、30年」、「（自你居住於該棟建築起，該棟建築之頂樓平台平常由何人使用？）被告」、「（是否同意由被告使用該頂樓平台？）同意」、「（提示本院卷第95頁同意書，是否由你親簽？）是的，我是在96年的時候簽這份同意書」等語屬實（見本院卷第161頁反面至第162頁反面），被告當得本於此分管契約之約定單獨管理使用系爭建物之頂樓平台。

至原告固爭執前揭同意書上盧清得簽名之真正；

惟原告就此未舉實證以佐，盧清得經本院通知亦不願到庭作證（見本院卷第159頁、第186頁），尚難僅憑原告之空言主張而逕認該同意書上盧清得之簽名確有不實之處。

⒌綜上，被告辯稱於系爭建物興建完成時，已取得區分所有權人之同意而就頂樓平台部分訂有分管契約等語，應有理由。

㈡原告於受讓系爭建物1 樓及地下樓所有權時，明知有分管契約之存在：再者，原告係於86年1月8日始因買賣關係取得系爭建物1 樓及地下樓之所有權，且原告自86年1月8日至97年4 月29日止，未針對被告占用系爭建物頂樓平台乙節為反對之意思表示，至97年4 月30日方委請律師發函被告請求拆除系爭建物頂樓平台之違章建築並將該頂樓平台返還予系爭建物之全體共有人一事，亦為兩造所不爭，是除原告就前開分管契約善意不知情外，依首揭判決要旨，原告當應受該分管契約之拘束，乃屬當然。

然查，原告自陳其自86年搬進系爭建物時就已知頂樓平台為被告1 人使用（見本院卷第22頁反面），卻自86年1月8日起至97年4 月29日止均未表示反對之意思表示，而任由被告繼續就該頂樓平台為單獨管理使用，歷時10年有餘，應認原告亦默示同意此分管契約之約定，而非僅為單純之沈默。

準此，原告既於受讓取得系爭建物1 樓及地下樓所有權時，已明知頂樓平台為被告單獨使用之情，即應受該分管契約之拘束，原告嗣後基於區分所有權人之地位請求被告將頂樓平台返還予原告及其他全體所有權人，並無理由。

㈢被告得基於分管契約之存在就系爭建物頂樓平台為加蓋使用：⒈原告雖主張被告自66年迄今，於系爭建物頂樓平台搭建之建築係屬違建云云；

惟被告在系爭建物頂樓平台所搭建者縱確屬違建，乃屬行政上管制措施之問題，今被告基於系爭建物區分所有權人之分管契約單獨使用頂樓平台，且他區分所有權人均已同意由被告於頂樓平台為「加蓋使用」（見本院卷第95頁），原告於受讓系爭建物1 樓及地下樓所有權時亦明知上情，即應受此分管契約之拘束，不得嗣後就此為反對之意思表示。

⒉又因被告乃基於分管契約之約定有權占有使用系爭建物之頂樓平台，原告自不得依民法第767條之規定，請求被告拆除之，是原告請求被告將系爭建物頂樓平台如附圖編號A 所示，面積67平方公尺增建部分，及如附圖編號B 所示，面積10平方公尺雨遮部分拆除，為無理由。

六、綜上所述，系爭建物之區分所有權人就頂樓平台之部分，既業已成立由被告單獨管理使用之分管契約，則被告當得據此為占有使用。

從而，原告依民法第767條及第821條之規定，請求被告將系爭建物頂樓平台如附圖編號A 所示，面積67平方公尺增建部分，及如附圖編號B 所示，面積10平方公尺雨遮部分拆除，並將頂樓平台返還予原告及其他全體所有權人，洵屬無據，應予駁回。

七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論；

至原告於99年7 月14日言詞辯論終結後之同年月20日提出之補充辯論意旨狀，基於武器平等原則，自不在本件審酌之範圍，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 黃呈熹
法 官 羅郁婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 楊婷雅