臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,訴,1458,20100810,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1458號
原 告 陳明雄
訴訟代理人 蕭明哲律師
複代理人 王志哲律師
訴訟代理人 王文雄
被 告 鄭楊金妹
訴訟代理人 鄭碧美
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段一三三地號土地上如附圖臺北市大安地政事務所民國九十八年六月二十四日土地複丈成果圖所示編號A（面積10平方公尺）部分之地上建物拆除騰空，並將該部分土地返還原告。

被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段一三六地號土地上如附圖臺北市大安地政事務所民國九十八年六月二十四日土地複丈成果圖所示編號B（面積7平方公尺）部分之地上建物拆除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬叁仟元供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行實施前，以新台幣叁佰叁拾陸萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

本件原告於起訴時訴之聲明為：（1）被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地上如附圖所示Ａ部分面積約15平方公尺（面積以實測為準）之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告。

（2）被告應給付原告新臺幣（下同）361,480元。

（3）被告應自民國98年3月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告6,024元。

嗣原告於98年8月19日具狀變更訴之聲明為：被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積10平方公尺之地上建物及工作物拆除騰空，並將土地返還予原告。

原告另於99年7月1日具狀追加、變更訴之聲明為：（1）被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積10平方公尺之地上建物及工作物拆除騰空，並將土地返還予原告。

（2）被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段136 地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積7平方公尺之地上建物及工作物拆除騰空，將土地返還予原告及全體共有人。

核原告所為聲明之變更及追加，其權利請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告防禦，揆諸前開法條所示，核無不合，應予准許。

三、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項著有規定。

經查，本件起訴時之原告為國賓大地環保事業股份有限公司（下稱國賓公司），嗣於本件訴訟程序進行中，國賓公司已將其所有坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地之所有權移轉登記予陳明雄，有聲請狀所附之土地登記謄本1件在卷可據，又陳明雄聲請代國賓公司承當本件訴訟，且其聲請並經被告同意（見本院98年8月19日言詞辯論筆錄），是陳明雄之承當訴訟聲請，於法即無不合，自應改由陳明雄為原告而續行本件訴訟程序。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）原告為坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地（下稱系爭133地號土地）之所有權人，詎被告未得原告之同意，亦無任何合法權源，占用系爭133地號土地如臺北市大安地政事務所98年6月24日複丈成果圖所示編號Ａ部分，面積約為10平方公尺，作為其擅自搭建建物之基地，並居住於其內經營商業。

又原告亦為臺北市○○區○○段3小段136地號土地（下稱系爭136地號土地）之共有人，惟被告無權占用系爭136地號土地如臺北市大安地政事務所98年6月24日複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積7平方公尺，並建築地上建物及工作物。

為此，爰依民法第767條及第821條之規定，請求被告將上開2地號土地上之建物及工作物拆除，將系爭133地號土地返還予原告，並將系爭136地號土地返還予原告及全體共有人。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

次按，最高法院79年度第2次民事庭會議㈢決議「按土地法第34條之1係就共有土地或建築物改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用。

共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。」

故如共有人之一未經其他共有人之同意，將共有土地出租他人，對其他共有人不生效力，另最高法院92年台上字第1734號判決亦揭示：「按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力」。

（三）查系爭136地號土地自46年起即有郭金塔、林宏等共有人。

故被告自79年起至97年間與張逢時、藍淑珠、白如玉、林陳月珠等人就系爭136地號土地於不同時間分別簽訂之租賃契約，既非與全體共有人簽訂租賃契約，復未舉證證明經全體共有人同意或授權，依法自屬無效。

又系爭137地號土地於76年前之共有人有陳洪玉女、陳期晉、留茂益、藍英鳳、陳萬福、鄭雲明等人，藍英鳳之持分嗣於82年間移轉予白宇宏、白如雪、白克任；

陳洪玉女之持分則於89年間抵繳稅款予中華民國及臺北市；

留茂益及陳期晉之繼承人陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳肇欽、陳貝瑤之持分則直至97年間移轉予白金樹等人，有137地號異動索引可稽。

故被告自79年起至97年間與張逢時、藍淑珠、白如玉、林陳月珠等人就系爭137地號土地分別簽訂之租賃契約，既非與全體共有人簽訂租賃契約，復未舉證證明經全體共有人同意或授權，依法自屬無效。

（四）此外，系爭136地號土地重測前為古亭段184-29地號、137地號重測前地號為古亭段184-77地號，後合併於133地號，被告所提出其與陳期晉簽訂之租賃契約之標的為重測前為古亭段184-76地號及184-95地號，並未包括上開重測前古亭段184-29地號及184-77地號，即136地號、137地號土地，且既非與全體共有人簽訂租賃契約，復未舉證證明經全體共有人同意或授權，依法亦屬無效。

而白許秀音、白如玉、藍淑珠自始非系爭136地號、137地號土地之共有人，亦無證據證明渠等有土地共有人之授權，是渠等簽立之之書據或收受租金之行為均不足以使被告取得系爭土地之合法使用權源。

（五）再者，民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。

意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。

故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，有最高法院55年台上字第276號判例參照。

復依本院98年訴字第508號判決揭示之意旨：「…，然被告與訴外人陳期晉簽訂之『古亭市場租用契約』第5條約定：『本租賃期間，依照臺北市零售市場管理規則，定為自本契約成立日起2年為限，期滿後乙方（按指被告）得繼續承租，但乙方應於期滿前1個月以書面與甲方(按指陳期晉)另定契約』，此有該契約在卷可稽，足見上開租約到期後，被告固得繼續承租，惟仍必須與陳期晉達成契約合意並以書面方式締結契約，非謂只要被告繼續繳交租金，其就系爭攤位便仍有租賃契約關係存在，被告稱其已提存租金，就系爭攤位自續有租賃關係存在云云，並不可採。

又租賃契約以當事人就租賃物及租金相互同意時方為成立，被告於租期屆滿後，雖仍使用收益系爭攤位，然既經陳期晉對原定租金表示爭執而未達成協議，甚至拒收被告租金致被告自行向法院提存租金，自不得謂陳期晉不即表示反對之意思，而有民法第451條租賃契約默示更新之適用」，及本院98年訴字第1185號判決意旨：「按共有土地之出租屬共有物之管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力，最高法院86年台上字第3020號判決意旨可參。

...按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。

再按租賃契約以當事人就租賃物及租金互相同意時方為成立，承租人於租期屆滿後，雖仍為租賃物之使用收益，然既經出租人對原定租金表示爭執，並未協議一致，自與不即表示反對之意思者有別，不能適用民法第451條規定，視為不定期限繼續契約；

另被告雖以原租賃契約載明『滿期再訂』字樣，實含有滿期仍應繼續租賃之意思為抗辯，第查此項約定僅屬期滿後得協商再訂租賃契約，不能解為期滿後，當然繼續租賃，其抗辯顯無可採，最高法院37年上字第9418號、41年台上字第433號判例意旨可憑。

...依系爭租約第5條之約定，詹再生固得於租期屆滿後繼續承租，惟仍須與陳期晉達成契約合意並以書面方式締結契約，非謂期滿後只要詹再生或被告繼續繳交租金，即續有租賃關係存在」。

（六）基上所陳，被告所提與陳期晉簽訂之租賃契約之第2條明載：「期間自即日期滿1年為限，但甲乙雙方如願繼續租賃者，應於屆期前另行協議訂立契約始生效力」之要式約定，即已明訂續租應另訂租約，被告於期滿時未另訂書面新約，其租約應期滿消滅，更何況陳期晉於期滿時已表明不續租之意思表示。

是被告「片面」提存或匯付所謂之租金予部分土地共有人，當不足以證明業已與土地共有人達成土地租賃之意思合致，自難憑此即謂被告已取得使用系爭土地之合法權源。

且被告所謂與陳期晉簽訂之租約僅土地持分8分之5，既非經全體共有人同意，自不生效力。

至於被告所陳與其他不同時期之共有人成立租賃契約乙節，被告部分未提出真正土地共有人書立之字據，部分僅提出支付金錢之證據，惟土地所有人本得向土地占用人收取占用土地之使用收益費用，土地所有人雖單純收受被告支付之使用土地代價，但既未就租賃契約之「必要之點」意思合致，於法並不當然視為默示成立租賃契約。

是被告就其付款之原因關係為何？是否真有成立租賃關係？被告既未舉證以實其說，自難認被告就系爭土地有合法存在之租賃關係。

（七）並聲明：（1）被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積10平方公尺之地上建物及工作物拆除騰空，並將土地返還予原告。

（2）被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段136地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積7平方公尺之地上建物及工作物拆除騰空，將土地返還予原告及全體共有人。

（3）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

（一）本院55年度民執字第585號清償債務強制執行事件中，拍賣門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號之房屋（下稱系爭房屋）1棟，由於當時地主不參與投標，最後由拍定人張志祥取得，復因沒有連同土地拍賣，故拍定人開始就與房屋基地當時地主產生法定地上權關係，嗣訴外人鄭明輝於56年6月間向上開拍定人購得系爭房屋，並於同年7月1日與系爭房屋所坐落如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分基地持分共8分之5之地主代表陳期晉簽訂土地租賃契約(陳期晉持分1/4＋陳洪玉女持分1/8＋留茂益持分1/4)，且直至78年3月，年年簽訂租賃契約；

其餘持分合計8分之3之地主，則個別給付租金。

按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。

又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。

土地法第34條之1及民法第820條第1項分別著有明文。

是雖無訂立分管契約，但承租人鄭明輝業與系爭房屋所坐落基地地主按其各別應有持分訂約給付租金，合法取得共有土地處分權。

惟自79年3月合約到期後，至82年9月承租人鄭明輝未再與地主陳洪玉女、陳期晉之被繼承人(陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤，陳肇欽)、留茂益續約，後已成為不定期租賃。

嗣於82年9月地主陳洪玉女來信欲調漲土地之租金為公告地價10%，由於不定期租賃及法定地上權關係，所以當時承租人鄭明輝希望能協同出租人陳洪玉女、陳期晉之被繼承人、留茂益按民法第425條之1、第442條規定及93年台上字第2446號裁判要旨請求法院裁定租金，對承租人及出租人雙方較為公平。

詎料兩造最後調解不成，出租人陳洪玉女、陳期晉之被繼承人、留茂益並開始拒收承租人地租之現金匯款，僅願至法院提存所提取承租人鄭明輝於82年3月後年年提存於法院之租金。

（二）查坐落如複丈成果圖所示Ａ部分於82年5月5日為臺北市○○區○○段3小段137地號，當時地主陳洪玉女持分為40分之7、留茂益為4分之1、鄭雲明為8分之1、藍英鳳為8分之1，陳期晉之後手陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽則各為20分之1，另陳萬福之後手簡文雄、楊蔡富美則各為16分之1，承租人鄭明輝確認提取提存物給付金達持分5分之3(陳洪玉女7/40＋陳瑛瑛1/20＋鄭雲明1/8＋簡文雄1/16＋楊蔡富美1/16＋藍英鳳1/8），依土地法第34條之1應有部分合計逾3分之2，鄭明輝繼續合法取得共有土地處分權。

而持分8分之3地主之一陳萬福，早於80年10月11日分別賣與簡文雄、楊蔡富美，惟買賣前後並未告知承租人，並持續收受租金直至83年承租人申請土地謄本才得知，由於前手陳萬福不願將自81年12月10日起多收的租金匯還，承租人鄭明輝因而需另行支付簡文雄、楊蔡富美自81年12月10日起之租金。

又地主藍英鳳則於82年5月13日將其持分8分之1轉讓予白宇宏、白如雪、白克任，且出售前亦未告知承租人鄭明輝。

鄭明輝得知後隨即與白宇宏、白如雪、白克任3人簽訂不定期契約，且確認提取提存物給付租金達持分5分之3(陳洪玉女7/40＋陳瑛瑛1/20＋鄭雲明1/8＋簡文雄1/16＋楊蔡富美1/16＋藍英鳳後手-白宇宏、白如雪、白克任1/8），依土地法第34條之1應有部分合計逾3分之2，鄭明輝繼續合法取得共有土地處分權。

嗣地主簡文雄於83年9月3日將其持分16分之1賣予張逢時，出售未曾告知承租人鄭明輝。

承租人鄭明輝得知後隨即與張逢時簽訂不定期契約，且確認提取提存物給付租金達持分5分之3(陳洪玉女7/40＋陳瑛瑛1/20＋鄭雲明1/8＋簡文雄後手-張逢時1/16＋楊蔡富美1/16＋白宇宏、白如雪、白克任1/8），依土地法第34條之1應有部分合計逾3分之2，鄭明輝繼續合法取得共有土地處分權。

至91年11月8日地主白如雪將其與白宇宏、白克任之持分8分之1賣予林陳月珠，出售未曾告知承租人鄭明輝。

承租人鄭明輝得知後隨即與林陳月珠簽訂不定期契約，且確認提取提存物給付租金達持分5分之3(陳洪玉女7/40＋陳瑛瑛1/20＋鄭雲明1/8＋張逢時1/16＋楊蔡富美1/16＋白如雪後手-林陳月珠1/8），依土地法第34條之1應有部分合計逾3分之2，鄭明輝繼續合法取得共有土地處分權，並於92年1月30日將系爭房屋贈與被告鄭楊金妹，鄭楊金妹因而合法取得共有土地處分權。

其後，陳洪玉女、陳瑛瑛至97年仍繼受被告所提存之租金，陳洪玉女最近取回提存物為97存字第390號（租約期間96年3月10日至97年3月10日、陳瑛瑛最近取回提存物為97存字第406號（租約期間96年3月10日至97年3月10日）。

（三）此外，原地主陳期晉之被繼承人之一陳瑛瑛，於89年間將坐落系爭房屋基地內系爭136地號土地，其繼承之持分全部抵稅，而抵稅一如買賣也有對價關係，且事前事後均未曾告知承租人，巳損害承租人的優先購買權。

承租人也向財政部國有財產局表示願繳交租金，奈何地主們皆不願協議分管，財政部國有財產局無法受理。

另陳洪玉女於89年間也有將系爭房屋基地內系爭136地號土地持分抵稅，但其持分仍大於基地應有部分，而不影響其持有。

（四）被告直於97年11月底準備預付租金給前地主鄭雲明、張逢時、楊蔡富美、林陳月珠時才知道全部地主易人，而且還經過二手，惟均未曾通知被告，按土地法第104條第1項規定及最高法院69年台上第945號判例要旨，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，所以承租人及基地所有權人互有優先購買權。

是陳洪玉女、陳期晉之被繼承人、留茂益、鄭雲明、張逢時、楊蔡富美、林陳月珠、白金樹、施和美、莊進順、洪文芳、鄭巨賢、陳萬種、洪美嬌出賣前未通知承租人，就將土地出售，其契約應不得對抗被告。

復依49年台上字第1546號判例要旨：「土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用」，而被告之前手鄭明輝及被告均按時支付租金至今，並非無權占用基地。

且出租人即陳洪玉女、陳期晉之被繼承人、留茂益、白金樹、施和美、莊進順、洪文芳、鄭巨賢、陳萬種、洪美嬌為求利益而將鄭雲明、張逢時、楊蔡富美、林陳月珠系爭土地之基地應有部分售與訴外人國賓公司，並無出租人收回自住或有自行重新建築之情事，承租人亦無違反土地法第100條之情事，依法出租人不得收回其土地。

是被告之前手及被告自與地主承租以來，歷任地主均在租賃關係存在期間內不告知承租人即將土地另賣他人，無視承租人確實取得優先購買權，而現在地主為無優先購買權之取得人，因利益而將無犯錯之承租人趕離，惡意強取房屋。

（五）地主鄭雲明自從76年5月買受後，雖無訂立任何書面契約，惟租賃、接受租金逾20年，依民法422條規定，應視為不定期限之租賃。

又林陳月珠自91年11月21日起租之不定期契約，自96年11月21日逾5年後至今無簽訂任何租賃契約，亦未經公證，仍願繼受土地租金至97年3月10日，也應視為不定期限之租賃。

則依民法第425條第1、2項及債編施行法第1條後段之規定，被告與地主張逢時簽定自83年12月10日起租之不定期租賃契約，與鄭雲明、楊蔡富美之口頭契約，仍應受民法第425條之拘束。

且民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅。

而自本院拍定之系爭房屋迄今依然完好如初，當然享有法定地上權。

是原告請求被告拆屋還地，自屬無理由。

（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實： （1）坐落臺北市○○區○○段3小段137地號土地，於97年9月30日併入同段133地號土地；

國賓公司於97年10月間買受133地號土地，並於同年11月4日辦妥所有權移轉登記；

其復於98年4月間將133地號土地售予原告陳明雄，並於同年5月1日辦妥所有權移轉登記。

（2）訴外人鄭明輝於56年間向他人購買未辦保全登記之系爭房屋之事實上處分權，嗣於92年1月23日將系爭房屋事實上處分權贈與其妻即被告鄭楊金妹，並辦妥房屋稅籍登記。

（3）系爭房屋坐落於系爭133、136地號土地上，該屋之坐落位置、面積詳如臺北市大安地政事務所98年6月24日複丈成果圖A（面積10平方公尺）、B（面積7平方公尺）部分所示。

四、得心證之理由：

（一）上述不爭執事實，有土地登記謄本、臺北市稅捐稽徵處92年契稅繳納證明書、臺北市稅捐稽徵處98年度課稅明細表、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可證；

又坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地為原告單獨所有，所有權範圍為全部，坐落臺北市○○區○○段3小段136地號土地，為原告與訴外人郭金塔等人共有，原告所有權應有部分為832分之600之事實，有上述土地登記謄本在卷可據；

另被告擁有事實上處分權之門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號建物，占有臺北市○○區○○段3小段133、136地號土地之事實，業據本院現場勘驗屬實，有本院98年6月2日勘驗測量筆錄在卷可稽，且經本院囑託臺北市大安地政事務所現場測量，製有98年6月24日土地複丈成果圖（附圖），門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號建物占有臺北市○○區○○段3小段133地號土地如附圖所示編號A部分面積10平方公尺，占有臺北市○○區○○段3小段136地號土地如附圖所示B部分面積7平方公尺，是原告所有坐落臺北市○○區○○段3小段133、136地號土地遭門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號建物占用之事實，亦可確認為真實。

（二）被告雖抗辯門牌號碼臺北市○○○路○段77巷1之9號建物所占有土地重測前為臺北市○○區○○段184-77地號土地，重測後為臺北市○○區○○段3小段137地號土地，後來併入臺北市○○區○○段3小段133地號土地，而被告曾與原告之前手即上述土地之所有權人訂有租賃契約，被告使用原告所有上述土地，並非無權占有云云。

然查： （1）原告所提出臺北市○○區○○段3小段137地號土地之臺北市土地登記簿所示，臺北市○○區○○段3小段137地號土地之所有權人原為訴外人陳洪玉女（應有部分8分之1）、陳期晉（應有部分4分之1）、留茂益（應有部分4分之1）、藍英鳳（應有部分8分之1）、陳萬福（應有部分8分之1）、鄭雲明（應有部分8分之1）6人所共有，此亦為被告所不否認；

而依據被告所提出之期間自56年起至78年之土地租賃契約書，出租人為陳期晉、陳洪玉女、留茂益3人，並非上述土地所有權人全部；

又被告所提出卷附臺北市大安區調解委員會82年9月10日通知、聲請調解書所載，上述土地之所有權人陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽（以上係土地所有權人陳期晉之繼承人）、留茂益曾聲請調解，調解聲請內容則為聲請人因與對造人鄭明輝（即系爭房屋前手）為古亭區○○段○○段138地號、137地號、139地號、136地號等4筆土地持分部分出租於對造人，其有關租金部分無法達成協議，因此聲請調解，事件概要則載有該4筆土地地上物屬對造人所有，申請人因租金已長時間未調整屢次與對造人協商皆未果，自民國79年3月租金屆滿即未再續約等語；

依據該調解申請書內容所載，顯見被告之前手鄭明輝與訴外人即136、137地號土地之所有權人陳期晉、陳洪玉女、留茂益3人之上述租約，自79年3月屆滿後即未再續約；

而上述調解，亦因未能達成協議，雙方並未能訂立新的租賃契約。

（2）被告雖提出其租賃系爭137地號土地之租約證明，所提出之證明包括其中部分共有人曾與被告簽訂不定期限土地租賃契約書（出租人林陳月珠）、土地出租同意書（出租人張逢時，代理人為張逢平），其中部分共有人同意被告以匯款方式為租金之給付（出租人白宇宏、白克任、白如玉、楊蔡富美），或曾出具地租收據予被告（出具人為藍淑珠，非共有人），其餘或係由被告以提存租金方式，或是被告逕以寄送郵政匯票方式支付對價。

然137地號土地之共有人，於82年度當時，土地共有人共計有陳瑛瑛（1/20）、陳慧如（1/20）、陳貝瑤（1/20）、陳肇欽（1/20）、陳洪玉女（7/40）、留茂益（1/4）、鄭雲明（1/8）、陳萬福（1/8）、藍英鳳（1/8），而後共有人陳萬福之應有部分讓與簡文雄、楊蔡富美，簡文雄之應有部分再讓與張逢時，而共有人藍英鳳之應有部分讓與白宇宏、白如雪、白克任3人，而後白宇宏、白如雪、白克任3人之應有部分讓與林陳月珠，而共有人陳洪玉女之應有部分，其中部分則於89年間讓與中華民國、臺北市供作底繳稅款之情，有臺北市建成地政事務所137地號土地異動索引在卷可證，而經檢視被告所提出之上述證據，除其中部分之土地共有人曾與被告簽訂租賃契約書，或係同意被告匯款方式為租金之給付外，其餘共有人則或係由被告以提存方式或是單方寄送郵政匯票方式為租金之給付，又被告就共有人陳慧如、陳肇欽部分，係以存證信函通知方式，一次提存93年3月10日至97年6月13日之租金，另就共有人中華民國、臺北市部分，則無租金之給付記錄。

（3）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第153條第1項有所明文。

又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。

民法第421條第1項亦有規定。

是成立租賃契約，應由兩造就租賃之標的及租金之給付為合意，租賃契約方有成立之可能。

而查，依據上述，被告之前手鄭明輝與陳期晉、陳洪玉女、留茂益3人雖曾就137地號土地訂立租約，然該租約自79年3月屆滿後即未再有續定租約，上述土地之所有權人陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽（以上係土地所有權人陳期晉之繼承人）、留茂益乃聲請就與鄭明輝（即系爭房屋前手）因古亭區○○段○ 段138地號、137地號、139地號、136地號等4筆土地租賃契約有關租金爭議為調解，而該調解並未成立，故陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益等人與被告之前手鄭明輝間，並未因調解而合意成立新租賃契約。

又陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益等共有人既曾就已屆期之租約之原定租金表示爭執，並未協議一致，自與民法第451條所規定「不即表示反對之意思」之要件有別，雙方更無適用民法第451條規定視為成立不定期租賃繼續契約之可能，因此，被告之前手鄭明輝及被告與土地之所有權人陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益間，自無就137地號土地成立不定期租賃契約之事實，可資確認。

至於被告或被告之前手雖曾提存所謂「租金」，但縱或陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益等人曾領取該提存之「租金」，但陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益等人究係以受領租金之意思或是以受領被告無權使用土地之不當得利意思，此部分被告並未證明，故被告單以提存「租金」之事實，並不能據此證明被告與陳洪玉女、陳瑛瑛、陳慧如、陳貝瑤、陳肇欽、留茂益等人曾成立租賃契約。

（4）按共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為，其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處，民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之，而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之，而無同法第81 9條第2項或土地法第34條之1共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用。

又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文，是未經共有人協定分管之共有物，共有人對共有物之特定部分佔用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意佔用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還佔用部分，而土地法第34條之1係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物之特定部分佔用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法規定所指情形不同，自無該法條規定之適用（最高法院84年度台上字第2164號、91年度台上字第1902號判決參照）；

故被告抗辯系爭土地之共有人與被告有租賃契約者，已經超過土地法第34條之1規定，對於全體共有人發生效力云云，係誤解法律之規定；

另被告所主張現行民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，乃係98年1月23日所修正，自無溯及既往而適用修正前之租賃關係。

是依據上述，被告或被告之前手鄭明輝並未與137地號土地之全體共有人成立租賃契約，被告或其前手鄭明輝僅與部分共有人成立租賃契約，該租賃契約對於其他共有人自不生效力，就137地號土地之受讓人即原告而言，更不受上述租賃契約之約束。

（5）另有關系爭136地號土地共有人包括郭金塔、林宏、李美蓉、李美枝、甘李美令、中華民國、臺北市、原告、黃福來之情，有系爭136地號土地登記謄本在卷可據；

而被告對其有事實上處分權之門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號房屋就系爭136地號土地有占有之正當權源，並未舉證，而其所提出之上述證據，被告亦僅係與部分共有人成立租賃契約，該租賃契約對於其他共有人不生效力，則原告既為系爭136地號土地共有人，自不受拘束。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項有所明文。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第821條亦有規定。

查坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地為原告單獨所有，所有權範圍為全部，坐落臺北市○○區○○段3小段136地號土地，為原告與訴外人郭金塔等人共有，原告所有權應有部分為832分之600而被告擁有事實上處分權之門牌號碼為臺北市○○○路○段77巷1之9號建物，占有臺北市○○區○○段3小段133、136地號土地之事實，業如上述，被告又未能就上述建物占有使用133、136地號土地之正當權源為舉證，則原告依據上述規定，請求被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段133地號土地上如附圖所示編號A（面積10平方公尺）部分之地上建物拆除騰空，並將該部分土地返還原告；

被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段136地號土地上如附圖所示編號B（面積7平方公尺）部分之地上建物拆除騰空，並將該部分土地返還原告及全體共有人；

均屬依法有據，應予准許。

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

本院並准依被告之聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、結論：原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第五庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 王怡屏