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臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第518號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師
被 告 大都國際建設股份有限公司
兼法定代理人己○○
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
前列5人共同
訴訟代理人 蘇美玲律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國99年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告大都國際建設股份有限公司、被告己○○、丁○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告新台幣壹仟捌佰參拾壹萬玖仟元，及自民國九十八年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息。
被告大都國際建設股份有限公司、被告己○○、丁○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告新台幣肆拾伍萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十四，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰壹拾萬柒仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹仟捌佰參拾壹萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣肆拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。
民事訴訟法第255條l 第1項第3款定有明文。
本件原告原起訴聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,250 萬元，及如附表所示之金額自利息起算日起至清償日止，按年息10% 計算之利息。
嗣於民國98年7 月22日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告1,884 萬8,696 元，及自98年4 月9 日起至清償日止，按年息10％計算之利息（見本院卷第163 頁至第164 頁），嗣於99年8 月3 日言詞辯論期日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應連帶給付原告1,839 萬8,693 元，及自98年4 月9日起至清償日止，按年息10％計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告45萬元。
（見本院卷第183 頁），核屬聲明之減縮，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告大都國際建設股份有限公司（下稱大都公司）於97年2 月4 日邀同其餘被告己○○等4 人為連帶保證人，向伊借款2,250 萬元，並簽訂借款及債權讓與擔保書，雙方約定上開借款之清償日期為97年5 月3 日，被告應支付伊以年息10% 計算之利息，並將渠等對訴外人束崇政之返還代墊款債權3,000 萬元讓與伊以資擔保。
而上開借款中之750 萬元乃被告丁○○之前積欠伊之債務，全體被告均同意就此部分借款負連帶清償責任，其餘之1,000 萬元、及500萬元，伊已依約於同年2 月5 日、及2 月19日匯款予被告大都公司。
詎被告屆期並未清償債務，經伊催告後，迄今仍未還款，另伊向束崇政請求返還上開代墊款，其亦否認有積欠被告款項而拒絕清償。
爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付積欠之款項等語。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,839 萬8,693 元，及自98年4 月9 日起至清償日止，按年息10％計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告45萬元。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告已依兩造間之債權讓與契約，向債務人束崇政為債權讓與之通知，且其不僅受讓該債權，更以債權人之地位向本院訴請清償，被告將債權讓與原告後，即無法向債務人更行主張，自應認上開債權讓與為代物清償，是兩造間之借款關係，業經被告以讓與債權予原告之方式清償完畢，原告自不得再向被告為任何請求。
又原告主張兩造於簽立「借款及債權讓與擔保書」時，並非當場交付現金750 萬元，而係由其餘被告承擔被告丁○○與原告間之債務，惟倘大都公司確有承擔上開債務，且債務金額高達750 萬元以上，為使債務明確無爭議，應於「借款及債權讓與擔保書」將被告丁○○借款之日期、金額與利息計算方式一併記載，並將欠款總金額會算清楚並載明被告大都公司承受之旨，而非記載「立約同時交付現金750 萬元」。
且原告主張之欠款金額達「750 萬元以上」，為何僅記載「750 萬元」，其餘借款金額為何、係由丁○○自行清償或原告拋棄請求權等，均未述及，顯與常理不符，足證原告之主張並非事實。
況原告甲○○透過戊○○○次匯款予丁○○係為供購地之價金，亦非原告所指之借款，原告於94年6 月間，為購買坐落台北縣淡水鎮○○段之土地（土地登記名義人為束崇政），而匯款900萬元予丁○○，嗣因原告違約不續付價金，被告丁○○於返還原告數拾萬元後，將其餘款項沒收，惟上開購地糾紛與本件借款無涉，且縱被告丁○○與原告尚有750 萬元之欠款未清償，亦屬渠等間之債務糾紛，被告大都公司無需承受此債務；
被告丙○○、乙○○亦無由擔任連帶保證人。
再者，被告丁○○向原告借款，向來係先清償本金，再償還利息，嗣被告大都公司透過丁○○向原告借貸1,500 萬元，其清償順序亦係先抵充本金，次充利息，原告業已清償609 萬3,600元予原告，且兩造約定之清償日期為97年5 月3 日，縱被告應返還原告借款，亦應由清償期屆至後始起算利息，並應先抵充本金再充利息等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告等人於97年2 月4 日簽訂借款及債權讓與擔保書，原告並未於立約當時交付750 萬元予大都公司（本院卷第60頁背面），惟於97年2 月5 日及2 月17日分別匯款1,000萬元、及500 萬元予被告大都公司。
㈡雙方約定系爭債務之清償期為97年5 月3 日，利息依年息10％計算。
㈢原告已收受被告大都公司交付之609 萬3,600 元（本院卷第45頁）。
四、本件原告主張被告大都公司向其借款2,250 萬元，迄未清償全部債務，應與其餘被告連帶負清償責任等情，然為被告所均否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告大都公司實際向原告借款之金額若干？㈡原告收受被告大都公司交付之609 萬3,600 元，其抵充順序為何？㈢被告將其對訴外人束崇政之代墊款債權讓與原告，是否即生清償效力？㈣原告請求被告給付以年息10% 計算之遲延利息，是否有據？㈠被告大都公司實際向原告借款之金額若干？1.按借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任；
有最高法院87年度台上字第1611號判決要旨可資參照。
查兩造固於借款及債權讓與擔保書第1條約定「甲方（指大都公司）向乙方（指原告）借貸新台幣2,250 萬元整（立約同時交付甲方現金750 萬元，剩餘之1,000 萬元於97年2 月5 日匯款、500 萬元於97年2 月19日以前匯足），雙方約定清償期為97年5 月3 日，利息依年息10% 計算。」
，有系爭借款及債權讓與擔保書在卷可稽（見本院卷第7-8 頁），惟原告實際上並未於立約當時交付被告大都公司750 萬元乙情，既為兩造所不爭執，揆諸上開說明，原告自應就其已交付750 萬元借款之事實負舉證責任。
原告主張上開750 萬元係被告丁○○前所積欠之債務，其餘被告均同意就此部分借款負連帶清償責任乙情，雖為被告所否認，然原告前於94年6 月間曾多次透過訴外人戊○○○款共計700 萬元予被告丁○○作為購買台北縣淡水鎮○○段土地之價金，雙方並簽立預定買賣及合建契約書，惟雙方因故未能繼續履行契約，被告丁○○僅返還原告數十萬元，其餘款項則迄今未返還原告等情，為被告所不爭執（參見本院卷第152-153 頁），且經證人戊○○○庭證述明確（同上卷第132 頁背面），並有預定買賣及合建契約書1 份在卷可憑（見同卷第155 頁），顯見原告與被告丁○○確因上開合建契約而有返還預付款之債務糾紛無訛。
而矧之被告丁○○雖到庭陳稱其僅返還原告數十萬元，其餘則予以沒收云云，惟苟原告確有違約情事，丁○○應可沒收全數之預付款，其表示有返還原告部分款項，其餘則沒收，此已與常理有違。
況被告丁○○與訴外人楊順通曾就系爭債務於98年11月18日簽署協議書，其中第2 點記載「就丁○○與甲○○於94年6 月3 日所簽預定買賣及合建契約，丁○○應返還750 萬元正予甲○○。」
，而上開金額適與原告主張丁○○積欠伊之數目全然相符，由此益徵被告丁○○確有積欠原告750 萬元之預付款未返還無誤。
2.承上，被告等均明知原告並未於簽訂系爭借款及債權讓與擔保書時當場交付被告大都公司現金750 萬元，然卻同意於擔保書上簽名，並請民間公證人張明偉進行公證，為兩造所不爭執，雖被告抗辯上開750 萬元乃大都公司向原告借款之利息，惟倘被告大都公司實際上向原告借款之金額僅有1,500萬元，則以本件借貸期間（自97年2 月4 日起至同年5 月3日止）為3 個月，被告竟同意由原告先預扣高達750 萬元之利息，若以此換算借款之利息，再加計兩造所約定之10％年息，其年利率已超逾200 ％，衡情應非一般人所能負荷或接受之貸款條件，被告此部分抗辯，應係杜撰之詞，無可採信。
至被告雖辯稱：縱丁○○與原告尚有750 萬元之欠款未清償，亦屬渠等間之債務糾紛，被告大都公司無需承受此債務，被告丙○○、乙○○亦無由擔任連帶保證人云云，惟參諸被告大都公司向原告為本件借款，亦邀同被告丁○○為連帶保證人，顯見渠等間之金錢往來關係密切，且本件借貸金額中包含原告與被告丁○○間之750 萬元預付款債務，則被告間就彼此與原告公司間之債務互為連帶保證人，亦符合常情，是原告主張大都公司同意承擔被告丁○○與伊之750 萬元債務等語，自屬可取。
從而，被告應清償原告之債務金額應為2,250 萬元，被告抗辯僅向原告借貸1,500 萬元，其餘為利息云云，洵非可採。
㈡原告收受被告大都公司交付之609 萬3,600 元，其抵充順序為何？按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。
又民法第323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之；
最高法院27年上字第3270號著有判例。
查被告抗辯原告與被告丁○○間之借貸向來均先充本金，再充利息云云，然為原告所否認，且參諸被告提出之會算借款金額明細表（見本院卷第160 頁），乃其單方製作之文書，並未經原告簽名確認，自難遽信為真；
況原告與被告丁○○間縱就其他借貸關係曾有抵充順序之特別約定，其效力亦不及於本件借貸契約，被告此部分抗辯，尚非可採。
是原告主張已清償之金額應先抵充借款之利息，再抵充本金，即無不合。
㈢被告將其對訴外人束崇政之代墊款債權讓與原告，是否即生清償效力？按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。
債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。
民法第297條及第319條分別定有明文。
又債權之讓與，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，是讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。
惟代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付。
又所謂代物清償乃債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅之契約。
是代物清償契約為要物契約，不僅為給付之約定，亦必須為現實給付清償。
他種給付之種類如何，則非所問，不僅為物之交付，債權移轉自得為代物清償之標的。
查兩造雖於系爭借款及債權讓與擔保書第3條約定「甲方同意將上述對於束崇政之3,000 萬元返還代墊款之債權讓與乙方作為擔保，甲方應於簽立本協議書之日起3 個月內返還乙方本金及利息，乙方於收到款項之同時，本債權讓與與協議自動解除，甲方如未能於上開期限給付乙方，乙方即得對束崇政發函通知本件債權讓與並向其請求返還甲方代墊之3,000 萬元。
…」，亦即被告大都公司與原告約定如未於本件清償期屆至時返還借款，則將大都公司對束崇政之代墊款債權讓與原告，論其法律性質為代物清償，揆諸前揭判例意旨，代物清償為要物契約，必須束崇政已將積欠被告之金額現實交付與原告，原告對被告之借款及連帶保證請求權，其等債之關係始告消滅。
然訴外人束崇政因否認對被告有上開債務存在，亦拒絕向原告為清償，業據告向本院訴請清償債務（98年度訴字第1262號）乙情，有民事辯論意旨狀1 份在卷可憑，且為被告所不爭執（見本院卷第171 頁），應堪信為真實，顯見束崇政並未向原告為清償，是被告大都公司讓與其對訴外人束崇政之債權，於束崇政對原告現實提出給付前，尚不生清償效力；
原告自得本於系爭契約向被告請求返還借貸款。
㈣原告請求被告給付以年息10% 計算之遲延利息，是否有據？按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
民法第205條、第233條第1項定有明文。
查兩造既於系爭借款及債權讓與擔保書第1條約定「雙方約定清償期為97年5 月3 日，利息依年息10% 計算。」
，足見系爭契約業經雙方約定為應付利息之債務，且兩造約定之利率為年息10% ，被告自應依約定利率給付利息，而無適用民法第205條法定利率之餘地。
從而，原告依系爭借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付依法定順序抵充後如附表所示剩餘之本金1,831 萬9,000 元，並加計自最後還款之翌日即98年4 月9 日起至清償日止，按年息10% 計算之利息；
暨自97年2 月20日起至97年5 月3 日清償期屆至時止，按年息10% 計算之利息共計45萬元（計算式：2,250 萬元×73÷365 日×10 %＝450,000 ），核屬正當，應予准許。
逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭契約、及連帶保證之法律關係，請求被告大都公司、己○○、丁○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告1,831 萬9,000 元，及自98年4 月9 日起至清償日止，按週年利率10% 計算之利息，暨連帶給付原告45萬元之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 黃曼琳
附表:單位新臺幣
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│本金 │起日 │迄日 │總天數│利率 │利息總額│還款時間 │還款金額 │剩餘利息│剩餘本金 │
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│22,500,000│97年5月4日 │97年9月5日 │125 │10% │ 770,548│97年9月5日 │500,000 │270,548 │22,500,000│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│22,500,000│97年9月6日 │97年9月17日 │12 │10% │ 73,973│97年9月17日 │900,000 │ 0 │21,944,521│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│21,944,521│97年9月18日 │97年9月23日 │6 │10% │ 36,073│97年9月23日 │600,000 │ 0 │21,380,594│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│21,380,594│97年9月24日 │97年11月3日 │41 │10% │ 240,166│97年11月3日 │300,000 │ 0 │21,320,760│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│21,320,760│97年11月4日 │97年11月6日 │3 │10% │ 17,524│97年11月6日 │400,000 │ 0 │20,938,284│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│20,938,284│97年11月7日 │97年11月10日│4 │10% │ 22,946│97年11月10日│770,000 │ 0 │20,191,230│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│20,191,230│97年11月11日│97年11月11日│1 │10% │ 5,532│97年11月11日│543,600 │ 0 │19,653,162│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│19,653,162│97年11月12日│97年12月11日│30 │10% │ 161,533│97年12月11日│200,000 │ 0 │19,614,695│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│19,614,695│97年12月12日│98年3月23日 │102 │10% │ 548,137│98年3月23日 │500,000 │ 48,137│19,614,695│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│19,614,695│98年3月24日 │98年4月1日 │9 │10% │ 48,365│98年4月1日 │500,000 │ 0 │19,163,060│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│19,163,060│98年4月2日 │98年4月2日 │1 │10% │ 5,250│98年4月2日 │250,000 │ 0 │18,918,310│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│18,918,310│98年4月3日 │98年4月3日 │1 │10% │ 5,183│98年4月3日 │200,000 │ 0 │18,723,493│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│18,723,493│98年4月4日 │98年4月6日 │3 │10% │ 15,389│98年4月6日 │200,000 │ 0 │18,538,882│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│18,538,882│98年4月7日 │98年4月7日 │1 │10% │ 5,079│98年4月7日 │150,000 │ 0 │18,393,961│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│18,393,961│98年4月8日 │98年4月8日 │1 │10% │ 5,039│98年4月8日 │ 80,000 │ 0 │18,319,000│
├─────┼──────┼──────┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │累計還款 │6,093,600 │尚欠本金│18,319,000│
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