臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,金,8,20100226,2

臺灣臺北地方法院民事裁定 98年度金字第8號
原 告 戊○○
訴訟代理人 李逸文律師
複 代理人 許坤皇律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃秀蘭律師
複 代理人 陳超凡律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 蔡易紘律師
被 告 晶鼎股份有限公司（原金鼎期貨經紀股份有限公司
法定代理人 己○○
丙○○
訴訟代理人 孔繁琦律師
顏維助律師
潘玥竹律師
被 告 丁○○
上列當事人間因違反期貨交易法等案件，原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件原告主張：被告丁○○前為被告晶鼎股份有限公司（下稱晶鼎公司）之營業員，向原告偽稱其為被告晶鼎公司之業務經理，向原告招攬期貨業務之「富者恆富策略投資計畫」，原告於被告丁○○之遊說下，於民國94年8 月16日前往被告晶鼎公司辦理期貨交易開戶手續，於被告晶鼎公司開設國內及國外期貨投資帳戶後（國內帳號為0000000 ；

國外帳號為0000000 ），並委由被告丁○○代為下單。

原告於完成開戶手續取得帳號後即依被告丁○○之指示，於94年9月5日將交易所需之保證金，分別透過國泰世華銀行安和分行（帳號：00000000000、金額1,603萬元）及彰化銀行敦化分行（帳號：00000000000000、金額1,397萬元），匯入3,000萬元於「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」中。

原告自94年8 月16日完成開戶以來，即利用該帳號從事國內外期貨及選擇權之交易，且被告晶鼎公司亦按期寄發「期貨交易人買賣報告書」以供原告對帳，期間無任何異樣之情事，依被告晶鼎公司所寄發之買賣報告書顯示，原告於94年10月12日時，帳戶之淨值尚有3,074萬0,465 元（國內帳戶淨值24,11萬4,756元＋國外帳戶淨值6,62萬5,708.7元）。

惟於94年10月24日，原告接獲調查局之通知始知悉被告晶鼎公司發生假對帳單事件，「富者恆富策略投資計劃」其上所表示之程式交易模組及被告晶鼎公司專業操作團隊，事實上並不存在，被告丁○○也從未依照「富者恆富策略投資計劃」為客戶進行交易，原告旋即至被告晶鼎公司查詢真實之交易明細，方知被告晶鼎公司先前所寄發之帳單均屬虛偽，遂立即將帳號內之期貨標的全部結算領出。

原告自94年9月5日匯入保證金後，至94年10月25日為止，總共匯入金額為3,000 萬元，而此期間內，原告向被告晶鼎公司辦理出金共計2,785萬8,100元，故原告所受損害為214萬1,900元（被告丁○○此部分之事實另以判決終結之）。

原告辦理開戶及匯入保證金時，被告乙○○、甲○○分別為被告晶鼎公司之總經理、副總經理，早已明知被告丁○○為彌補操作之虧損，有抽換並寄發買賣報告書、利用虛擬帳號詐騙投資人入金等情事，仍容許被告丁○○繼續使用被告晶鼎公司之設備及人員，授意並唆使被告丁○○以被告晶鼎公司之名義向外招攬業務，以非法方式創造被告晶鼎公司之手續費收入，被告乙○○及甲○○對此顯有共謀或縱容等情事，本院刑事庭95年度重訴字第138號亦認定被告乙○○、甲○○及丁○○共同違反期貨交易法而有罪，是被告乙○○、甲○○、丁○○應依民法第184條及第185條規定，負連帶侵權行為損害賠償之責。

又原告透過被告丁○○與被告晶鼎公司間成立期貨交易經紀契約皆屬有效，此契約性質應為行紀契約，依民法第577條規定適用關於委任規定，則被告晶鼎公司所寄發對帳單與真實狀況不符，使原告無法檢視真實交易狀況而遭矇騙入金，並遭受違法操作致生虧損，被告晶鼎公司自應依民法第544條規定對原告負損害賠償之責。

另被告乙○○及甲○○為被告晶鼎公司之總經理、副總經理，為被告晶鼎公司負責人，是被告晶鼎公司應與被告乙○○及甲○○依公司法第23條第2項之規定負連帶損害賠償之責。

為此，爰依民法第184條、185條、544條、577條、公司法第23條第2項規定請求被告負損害賠償責任等語。

並聲明：㈠被告乙○○、甲○○與丁○○應連帶賠償原告214萬1,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

㈡被告晶鼎公司應賠償原告214萬1,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

㈢被告乙○○應與被告晶鼎公司連帶賠償原告214萬1,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

㈣被告甲○○應與被告晶鼎公司連帶賠償原告214萬1,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

㈤於上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其餘被告同免給付之義務。

㈥願供擔保請准宣告假執行。

二、按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，觀諸刑事訴訟法第487條第1項規定即明；

而提起附帶民事訴訟之合法與否，則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。

若提起附帶民事訴訟不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。

又按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490條及其但書之規定自明。

故移送民事庭之刑事附帶民事訴訟，若其移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第1項關於訴之不合法規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項款之規定，以裁定駁回之（最高法院44年臺抗字第4號判例參照）。

三、經查，本院95年度重訴字第138 號刑事判決認定被告乙○○、甲○○、丁○○，基於犯意聯絡及行為分擔，未經許可，即擅自經營期貨經理事業，連續違反期貨交易法第112條第5款部分（見本院96年度附民字第205號卷，下稱附民卷，第41 頁至第74頁），核該條款所保護之法益為社會經濟活動之管理及秩序，被告所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易安全，並非原告個人法益（最高法院94年度台上字第494 號刑事判決、90年度台抗字第670 號民事裁定意旨參照）。

準此，原告既非因被告乙○○、甲○○、丁○○犯罪受損害之人，自不得於乙○○、甲○○、丁○○違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求被告乙○○、甲○○、丁○○為損害賠償。

又上開刑事判決所認定被告丁○○、乙○○、甲○○連續行使偽造文書部分，則是針對94年8月對於訴外人卓越、葉秀芳、張家瀛、陳桂蓮、陳瑞霞、曹永杉、吳榮富、黃志農等8 人之詢證函部分，並不包括原告，此有本院95年度重訴字第138 號刑事判決（見附民卷第44頁、第47頁反面、第50頁）在卷足參，是原告就上開部分提起附帶民事訴訟，本院刑事庭原應以判決駁回原告該部分之訴，其雖未經原告聲請即裁定移送民事庭，然揆諸前揭說明，仍應裁定駁回原告此部分之訴。

四、次按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，除經原告之聲請，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭外，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項定有明文。

是以刑事法院依同法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限。

至刑事訴訟諭知無罪之判決，或實質上為無罪，僅因屬裁判上一罪，而不另為無罪之諭知者，倘刑事法院未經聲請，即將該附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭時，其訴為不合法，受移送之民事庭應以裁定駁回之（最高法院93年度台抗字第656號裁定可參）。

查本院95年度重訴字第138號刑事判決認尚無證據證明被告乙○○與甲○○就被告丁○○涉犯製作假開戶文件、變更地址、寄發假期貨交易人買賣報告書及月對帳單之行使偽造私文書罪犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，而認定該部分無罪且不另為無罪之諭知，此有該刑事判決（見附民卷第69頁反面至第71頁）在卷足憑，則原告對被告乙○○與甲○○就此所為之附帶民事訴訟，依上開說明，即非合法，亦應予駁回。

五、又刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，既以因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，則原告基於行紀契約關係，對被告晶鼎公司提起刑事附帶民事訴訟，請求其依民法第544條規定對原告負損害賠償之責，自與法不合。

另原告依法既不得就被告乙○○、甲○○違反期貨交易法第112條第5款非法經營期貨經理事業罪提起附帶民事訴訟，亦不得就被告乙○○與甲○○關於被告丁○○所涉犯之製作前揭假期貨交易人買賣報告書、假月對帳單等文件之行使偽造私文書罪提起附帶民事訴訟，自亦不得就此部分，依公司法第23條第2項規定對被告晶鼎公司提起附帶民事訴訟，請求被告晶鼎公司負連帶賠償責任，是原告對被告晶鼎公司就此部分所提起之本件附帶民事訴訟，亦有未洽，應併予駁回。

六、原告之訴既經不合法駁回，其假執行之聲明即失所附麗，併駁回之。

七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第78條、第95條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 孫正華
法 官 周玉琦
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 劉英權