臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,勞訴,77,20110708,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第77號
原 告 陶禮平
訴訟代理人 施習盛律師
複 代理人 楊沛生律師
被 告 香港商集品顧問有限公司臺灣分公司
法定代理人 李光復
訴訟代理人 余天琦律師
賴志豪律師
複 代理人 黃雍晶律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國100年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬叁仟零肆拾捌元，及自民國九十八年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由於原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣肆拾叁萬叁仟零肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告自民國97年12月5日起受僱於被告，並由被告公司派駐中國大陸深圳地區擔任公司內部稽核經理乙職，約定每月報酬為月薪美金4848元，以及每月固定生活津貼人民幣1萬2700元（98年5月調薪後每月底薪為美金4887元，生活津貼不變），兩造並簽有勞動契約（以下簡稱系爭契約）為憑。

詎被告於98年5月6日，片面以原告未遵守公司內部稽核規定，而不能勝任工作為由，逕依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款規定，自98年5月7日起終止兩造間勞動契約。

被告終止契約顯屬非法解僱，依法不生終止之效力，原告遂於98年6月1日依勞基法第14條第1項第6款之規定，通知被告終止勞動契約，該通知於翌日送達被告，茲請求被告給付下列款項：１、短付工資21萬3371元：因兩造間勞動契約已於98年6月2日終止，原告得依勞基法第22條請求被告給付98年5月份工資新臺幣（以下為註明幣別者，均同）22萬2158元，扣除被告已給付之8787元後，尚須給付21萬3371元予原告。

２、短付資遣費8萬3649元：原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，原告及得依同法第14條第4項準用第17條之規定請求被告給付資遣費。

而原告領得之獎金（即EBIT Bonus《EBIT獎金》、2008年年度獎勵金）、駐外津貼（即房租費用、餐費補助）、年終獎金均屬工資範圍，是以原告之平均薪資加計獎金、駐外津貼後應為27萬775元，因原告年資為1年7個月，故得領取之資遣費為21萬4364元【計算式：270775×（1＋7/12）×1/2＝214364，小數點以下四捨五入】，扣除被告已給付之13萬715元後，被告尚須給付8萬3649元。

３、98年年終獎金6萬7034元：依勞動契約第4條之規定，被告公司員工每年可領取1個月之薪資作為年終獎金，是原告得請求被告給付年終獎金6萬7034元。

４、97年度應休未休之特別休假薪資5萬3569元：原告於離職前尚有97年度之特別休假共10日未休，原告得依勞基法第39條之規定請求被告給付特別休假薪資人民幣1萬1114元即5萬3569元。

５、可預期之薪資損失132萬948元：依兩造簽訂之外派契約約定，原告外派期間應至98年10月31日止，今因被告違法終止兩造間勞動契約之侵權行為，致原告損失98年6月至10月之預期薪資共132萬948元，原告得依民法第184條第1項前段請求被告給付上開損失。

６、短少提撥退休金10萬737元：被告依勞工退休金條例之規定，應按原告薪資之6％提撥退休金，然被告未將上開駐外津貼納入工資計算，復未按底薪足額提撥，扣除被告業已繳納之11萬1687元、5萬33元，尚短少提撥退休金10萬737元。

７、97年度所得稅款損失41萬7273元：按所得稅法第88條、第89條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第24條第1項但書規定，在大陸地區已繳納之稅額，得自應納稅額中扣抵，則被告依法應提供原告在中國大陸正確之完稅證明，亦即以原告之納稅義務人台胞證證件號碼：「0000000000Ｄ」開立完稅證明，然被告提供97年完稅證明號碼有誤，致財政部國稅局否認原告業已完稅，而要求原告補繳97度所得稅41萬7273元，爰依民法第184條第1項、第2項規定，請求被告賠償上開所得稅損失。

（二）綜上，被告應給付原告225萬6581元，並聲明：１、被告應給付原告225萬6581元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

２、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告身為被告於中國大陸深圳關係企業之內部稽核最高主管，具有高於一般員工之忠誠業務，按被告內部稽核規章，稽核人員如發現被告內部制度有所缺失，即應循體制提出報告，然原告未恪遵保密義務，恣意向第三人揭露，已違反稽核規章規定，自無法勝任工作，而有勞基法第11條第5款事由，被告遂依法於98年5月6日終止兩造間勞動契約，是原告嗣後之終止並不合法，被告自無短付98年5月份薪資。

若被告終止勞動契約不合法，然被告已另給付原告薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元，此部分亦應扣除。

（二）又按系爭契約約定原告月薪為美金4848元，嗣調整為美金4887元，被告雖另給付駐外津貼人民幣1萬2700元，然此係為補助原告房租1萬1500元及餐費1200元支出，並不具勞務對價性亦非經常性給付，自無從納入工資範圍。

至被告發放之EBIT獎金、2008年年度獎勵金、年終獎金等亦非屬工資，皆不得算入原告之平均工資計算，而被告於終止系爭契約時業已給付資遣費美金3970.7元予原告，並無短少，原告不得再向被告請求給付資遣費差額。

（三）依系爭契約第4條末段約定，該年終獎金之發放是以員工於獎金發放日即每年12月仍在職為條件，因原告早已離職，故依約無從向被告請求給付98年度之年終獎金。

（四）原告未休完之10日特休工資人民幣1萬1114元，被告業於給付資遣費時併同給付，並無積欠。

（五）原告雖主張其受有預期薪資之損失云云。惟被告已於98年5月合法終止兩造間契約，自無侵權行為可言；

縱認被告之終止不合法，則兩造間契約本應繼續存在，原告可繼續請領薪資，並無發生權利遭受侵害之情事。

況原告亦於98年6月1日自行終止系爭契約，故原告自斯時起即未提供勞務，自無從向被告主張有何薪資損失。

（六）被告針對原告每月薪資中未超過15萬元部分，每月均依勞工退休金條例規定，提撥6％至原告於勞工保險局個人退休金帳戶。

超過15萬元部分，被告每月亦提撥6％於公司帳冊，此部份提撥之金額累計達5萬7904元。

被告於原告離職時業已給付5萬33元予原告，是被告尚應給付之退休金僅有7871元。

（七）原告向我國稅捐機關申報個人綜合所得稅，依法為原告應盡之義務，此外，依據兩岸人民關係條例施行細則第21條規定，原告在申報綜合所得稅時若欲向稅捐機關主張其所得當中已有部分在大陸地區繳納稅款而欲辦理扣抵，所需提出之證明文件亦應由原告自行取得，被告僅提供原告完稅證明。

被告既已將完稅證明送交原告收執，該等完稅證明亦經過大陸地區公證處公證、海協會及海基會驗證，被告自無任何責任可言。

而原告之納稅義務人身分證號碼並非被告提供，而係依中國大陸之資料，被告不知中國大陸如何認定原告之身分證號碼，且身分證號碼為何，亦非被告有權得以審核或提供，原告主張國稅局不採認上開完稅證明，應由原告舉證。

（八）抵銷：被告資遣原告時，依勞基法第16條第1項第2款規定之預告期間為20日，被告業已給付預告期間工資計美金3258元。

若認被告依勞基法第11條終止兩造間勞動契約不合法，則被告並無給付預告工資義務，原告受領預告工資美金3258元即屬不當得利，應返還被告。

倘被告於本件訴訟應給付任何款項予原告，被告得以之與前開預告期間工資互為抵銷。

並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院會同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第2頁及背面、第182頁及背面）：

（一）不爭執事項：１、原告自96年11月1日起任職於香港商瑋倫國際貿易股份有限公司臺灣分公司（下稱瑋倫公司臺灣分公司，此年資為被告所承認），嗣受雇於被告，並曾於96年下半年度簽署原證12之書面（見本院98年度審勞訴字第299號卷第96、116頁），97年12月5日再與被告簽訂聘約，由被告聘雇原告擔任該公司員工，並派駐原告擔任中國大陸深圳地區公司內部稽核經理乙職（原訂派駐期間至2009年10月31日止），約定月薪為美金4848元，並依被證7約定，每月給付Meal Allowance：人民幣1200元及Housing Allowance：人民幣11500元（98年5月調薪後每月底薪美金4887元，Meal Allowance及Housing Allowance不變）（見同上審卷第6至10頁原證1，第88至89頁原證8，第62頁被證7）。

２、被告於98年5月6日以原告對於所擔任之工作確不能勝任之理由，終止兩造間之勞動契約（見同上審卷第11頁原證2）。

並按工作年資1.5年（96年11月1日至98年5月6日）及平均工資美金5294元計付資遣費美金3970.7元（即美金4887元×13個月÷12個月×0.75基數），亦按月薪美金4887元計付10日之未休之特別休假工資美金1629元予原告（美金4887元÷30日×10日）。

繼於98年5月18日交付原告97年11、12月之中華人民共和國個人所得稅完稅證明（其中97年12月份之完稅證明所載之納稅人身分證件號碼與原證15原告台胞證有效證件號碼不一致）（見同上審卷第69頁正反面被證10，原證15）。

３、原告委請律師於98年6月1日致函被告，表示被告自98年5月7日起終止權之行使不合法，爰依勞基法第14條第1項第6款規定，主張自98年6月1日起終止勞動契約，並請求被告給付工資、短少提撥之退休金及資遣費等，是項信函於98年6月2日送達於被告（見同上審卷第12至21頁原證3，第106頁原證13）。

４、原告於98年7月24日向臺北市政府申請勞資爭議調解，惟調解不成立（見同上審卷第22至26頁）。

５、原告於98年5月30日申報97年度綜合所得稅（見同上審卷第94至95頁原證11），嗣經財政部臺北市國稅局於98年11月9日完成核定：「申報大陸地區已繳納所得稅可扣抵稅額41萬7273元部分經核定為「0」，原告應補繳41萬7273元所得稅」（見同上審卷第97至100頁）。

６、被告委請律師於99年2月26日寄交中華人民共和國個人所得稅完稅證明（2009年1、2月及5月，所載之納稅人身分證件號碼與原證15原告台胞證有效證件號碼不一致）（見同上審卷第119至122頁被證11，原證15）。

７、人民幣兌新臺幣之匯率為1：4.825，美金兌新臺幣之匯率為1：32.92。

８、若被告98年5月6日之終止勞動契約不合法，因原告年資為1年7個月，被告98年5月短付之薪資為21萬3371元（註：未扣除被告主張已發給之薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元）。

若被告終止勞動契約合法，則無短少給付薪資。

９、若被告98年5月6日之終止勞動契約不合法，且原告薪資應納入獎金（即EBIT Bonus《EBIT獎金》、2008年年度獎勵金）、駐外津貼（即房租費用、餐費補助）計算，則平均工資為27萬775元，故資遣費金額短少給付8萬3649元；

反之，若原告薪資不應納入上開獎金、駐外津貼，則被告並無短少給付資遣費。

、原告自96年11月起至98年5月止實領之薪資結構、被告已繳納勞工個人專戶之退休金金額，皆如陳報（二）狀附表二所示（見本院卷第107頁）。

若原告薪資應納入駐外津貼，扣除被告業已給付之5萬33元，則被告短少提撥退休金金額為10萬737元。

、原告離職前尚有97年度之特別休假共10日未休，若原告主張尚未給付有理由，此部分應休未休薪資金額為人民幣1萬1114元即5萬3569元。

（二）爭執事項：１、被告98年5月6日終止勞動契約是否合法？２、若不合法，則： （1）原告平均工資是否應列入獎金（即EBIT Bonus《EBIT獎金》）、2008年年度獎勵金）、駐外津貼（即房租費用、餐費補助）計算？ （2）被告98年5月短付之薪資金額為何？亦即被告是否另發給薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元。

３、原告請求98年年終獎金6萬7034元，是否有理？４、被告是否業已給付原告97年度之特別休假共10日之應休未休薪資5萬3569元？５、原告請求可預期薪資損失132萬948元，是否有理？６、原告可請求之短少提撥退休金金額為何？７、原告請求97年度所得稅損失41萬7273元，是否有理？８、若上開請求有理由，則被告主張預告工資10萬7253元可相抵銷，是否有理。

四、得心證之理由：

（一）被告98年5月6日終止勞動契約是否合法？１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。

而勞基法第11條第5款之規範目的雖係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院92年度臺上字353號、96年臺上字第2630號判決要旨參照）。

然行使終止權者，自應先就終止權發生之事實負舉證責任（最高法院91年度臺上字1443號判決可參）。

２、被告辯稱原告濫用職權不當取得機密之薪資訊息，且在發現提撥退休金方式有所缺失時，未循內部體制提出報告及建議，反鼓動其他員工向被告請求補發不足之退休金，違反稽核人員應有之職業道德及基本原則，而於98年5月6日以「員工對於所擔任之工作確不能勝任」為由資遣原告，此為原告所否認，揆諸前揭說明，被告自應就原告確有不能勝任工作之利己事實負舉證責任。

經查，被告對此僅以原告主管Kathleen Trainor簽署之聲明書為證（見本院卷第26、27頁，中譯文見本院卷第28、29頁）。

按經兩造同意者，證人得於法院外以書狀為陳述，民事訴訟法第305條第3項固有明文，然本件原告不同意證人KathleenTrainor於法院外以書狀為陳述，被告亦自承除上開書面聲明外，並無其他證據可資為據，亦不願通知證人到場作證等語（見本院卷第79頁背面、第80頁），是除被告之片面陳述外，並無相關證據證明原告有何學識、品行、能力、身心狀況，不能完成工作，或違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，要難遽認原告有不能勝任工作情事，則被告以此為由，終止兩造間勞動契約，於法有違。

３、又按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；

勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之；

第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項定有明文。

又雇主無法律上依據違法解僱勞工，即可認為雇主有違反勞動契約或勞工法令，並足造成損害勞工權益之虞，勞工自得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止勞動契約。

如前所述，原告並無不能勝任工作之情，被告以此為由終止系爭勞動契約於法無據，揆諸前揭條文及說明，被告所為核屬違反勞動契約或勞工法令，原告自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約。

查原告於98年6月1日以存證信函向被告表示終止系爭契約之意，該信函於98年6月2日送達被告，有存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參（見同上審卷第12至21頁、第106頁），是系爭契約自98年6月2日起終止，被告自應給付短付之資遣費及98年5月份短付之薪資予原告。

（二）被告終止契約既不合法，則原告平均工資是否應列入獎金（即EBIT Bonus《EBIT獎金》）、2008年年度獎勵金）、駐外津貼（即房租費用、餐費補助）計算？又被告98年5月短付之薪資金額為何？亦即被告是否另發給薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元：１、原告平均工資是否應列入獎金（即EBIT Bonus《EBIT獎金》）、2008年年度獎勵金）、駐外津貼（即房租費用、餐費補助）計算？ （1）按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。

又按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。

又上開經常性給與，係勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：紅利。

獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

春節、端午節、中秋節給與之節金。

醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。

勞工直接受自顧客之服務費。

婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。

職業災害補償費。

勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。

差旅費、差旅津貼及交際費。

工作服、作業用品及其代金。

其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。

故所謂工資係指勞工因工作而獲得之酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。

另按勞基法第2條第3款規定之經常性給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

故只要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算。

（2）經查，被告給付予原告之駐外津貼包含每月人民幣1萬1500元之房租費用（Housing Allowance）及每月人民幣1200元之餐費補助（Meal Allowance），有外派合約附卷可參（見同上審卷第62頁）。

被告固辯稱房租費用係補助原告外派至大陸地區額外支出之房租，餐費補助則需檢具相關單據以核銷，兩者均非工資云云。

惟被告於本院審理中自承前開房租費用及餐費補助之金額皆固定，且係每月發給等語（見本院卷第142頁），足見上開駐外津貼係按月定額給付，佐以派駐期間通常非短期、偶然之性質，系爭駐外津貼實為酬傭員工遠赴大陸或海外地區工作之特殊辛勞及生活上不便而為，其性質要屬一般企業對於派駐海外地區工作員工支付之報酬，而與勞務提供具有對價性，且屬於經常性之給與，應為工資之一部分，故於計算平均工資時，自應將之計入。

（3）次查，被告公司之Annual Incentive Plan第5項第3點規定：「While a Participant's eligible target awardis based on Business Unit EBIT performance, theactual award may be adjusted up or down at thesole and absolute discretion of management basedon individual performance. As a general guideline,30 percent of an Associate's incentive award maybe subject to discretionary adjustment based onindividual performance（see also Section Thirteen）.（中譯文：由於參與者是否獲得目標獎勵係根據『扣除利息及稅捐後之公司盈餘』之表現所判定，故對於獲獎者，其實際獎勵金額會在管理階層唯一且絕對的裁量權下，依據其個人表現做出調整。

以一般的評斷標準而言，於員工的激勵獎金中，其中30％的部份會依據該員工之個人表現做出裁量性調整（亦可參第13項））。」

，第7項則規定：「Components of the Annual Incentive Awardare: Eligible Earnings, Target Incentive, BusinessUnit Perfoemance（EBIT Multiplier）, and idividualperformance.The EBIT Multiplier is based on theactual EBIT results of the Business Unit. While anassociate's eligible incentive award is based onBusiness Unit EBIT performance, the actual awardmay be adjusted up or down at the sole andabsolute discretion of management based onindividual performance.Executive Committee membersare not eligible for an upward adjustment of theiraward. Annual Incentive Payment＝EBIT Component±Individual Performance Adjustment. MonthlyAdvances are deducted from the Annual IncentivePayment after it is calaulated.（中譯文：年度獎勵計畫組成為：符合資格的收入、獎勵目標達成百分比、企業單位表現《稅前息前盈餘乘數》、個人表現。

稅前息前盈餘乘數是基於企業單位的實際稅前息前結果表現，當員工有資格獲得獎勵，是基於企業單位表現，而真正的獎勵金額也會隨著主管依據個人表現作上下調整。

執行委員會沒有資格向上調整他們的獎勵。

年度獎勵款項＝稅前息前盈餘的組成±個人表現之調整。

年度獎勵款項會扣除月的預支紅利款項）。」

，有被告公司年度獎勵計畫存卷可考（見本院卷第124、125、128、129頁）。

由前開規定可知，被告公司之EBIT獎金、年度獎勵係依據公司盈餘及員工個人表現彈性發給，並非固定發放，原告亦不爭執EBIT獎金、2008年年度獎勵金之發放時間不固定、金額亦不固定等情明確（見本院卷第142頁），顯見此部分獎金要屬公司為激勵員工而自被告營業利潤中提撥之獎勵性、恩惠性給與，亦即系爭獎金是否給與，仍須視被告公司之經營成果而定，足見被告是否發放該筆獎金，並不確定，且發放金額之多寡，亦非僅繫於勞工是否付出勞力乙項。

易言之，EBIT獎金、年度獎勵金之給與，須視被告業績及盈餘狀況、員工個人工作表現或所屬團體之業績是否達到被告所定目標營業額等因素而定，堪認被告給付原告上開獎金，並非僅依原告勞務提出所為之對價給付，非屬勞基法第2條第3款規定之工資甚明。

原告主張上開獎金因屬工資，故應列入平均工資之範圍，委無足取。

（4）又查，系爭契約第4條規定：「……員工每個歷年可領取1次1個月月薪毛額，作為年終獎金……」（見同上審卷第7頁），故被告公司每年係固定發給員工1個月之月薪作為年終獎金，被告亦不爭執年終獎金係按底薪額度固定發放，並非依據績效或盈餘表現（見本院卷第142頁），是以前開年終獎金核與勞基法第29條規定，事業單位於營業年度終了結算後，如有盈餘，始須給予全年工作並無過失之勞工年終獎金顯不相同，足徵被告所發放之年終獎金為原告提供勞務之對價，且屬經常性給付，為工資之性質，依法自應列入平均工資計算。

（5）綜上所述，被告所發給之年終獎金、房租費用及餐費補助之駐外津貼因具有對價性，且屬於經常性之給與，應為工資之一部分；

至EBIT獎金、2008年年度獎勵金，則係獎勵性、恩惠性給與，不屬工資性質，不應列入平均工資計算。

復查，被告不爭執原告整理之離職前6個月支領款項明細表內容（見本院卷第106、112頁），從而，原告於離職前6個月之薪資總額應為148萬6122元【計算式：｛底薪含年終獎金：（9696＋4848＋4848＋4848＋4848＋4887）×32.92｝＋｛駐外津貼：（12700×6×4.825｝＝0000000】，其平均薪資為24萬7687元（計算式：0000000÷6＝247687）。

原告年資為1年7個月，是原告所得領取之資遣費為19萬6086元【計算式：247687×（1＋7/12）×1/2＝196086，小數點以下四捨五入】，扣除被告業已給付之美金3970.7元後，被告尚餘資遣費6萬5371元未給付【計算式：196086－（3970.7×32.92）＝65371】。

２、被告98年5月短付之薪資金額為何？亦即被告是否另發給薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元： （1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院19年上字第2345號判例、18年上字第2855號判例可資參照。

（2）被告雖辯稱業已匯款薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元、預告工資10萬7253元（即人民幣2萬2229元）、97年度特別休假共10日之未休工資人民幣1萬1114元，總計人民幣4萬733元至原告位在中國招商銀行帳戶云云，原告則否認收到上開匯款，是被告對此利己事實應負證明之責。

查被告雖以中國招商銀行代發代扣業務詳細信息為證（以下簡稱系爭業務信息，見本院卷第152頁），然系爭業務信息顯示之帳號為「0000000000000000」，而原告於中國招商銀行所開立薪資帳戶帳號為「0000000000000000」，有戶名為原告之開戶確認單及客戶回單附卷可稽（見本院卷第186頁），被告對此單據之真正亦不爭執，兩者帳號顯然有別。

況自系爭業務信息內容觀之，該匯款帳戶之交易金額僅為人民幣2萬8024元，與被告所稱係匯款人民幣4萬733元，差距甚大，是本件尚難僅憑被告片面所述，即認被告已另給付原告薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元。

又兩造不爭執若被告98年5月6日終止契約不合法，且未扣除薪資人民幣4850元、房租津貼人民幣2300元、伙食津貼人民幣240元，則被告短付之5月份薪資應為21萬3371元，是原告請求被告給付21萬3371元，自屬有據。

（三）原告請求98年年終獎金6萬7034元，是否有理？原告主張被告依系爭契約第4條約定，應給付98年年終獎金6萬7034元云云。

惟查，系爭契約第4條規定：「集品顧問臺灣遵照瑋倫臺灣的報酬制度，將每個月給付員工月薪美金4848元。

正常發薪日為每個月25號。

集品顧問臺灣得依據員工的工作表現而不定時更改員工的月薪。

員工每個歷年可領取1次1個月月薪毛額，作為年終獎金。

對2008年，員工將分別從瑋倫臺灣與集品顧問臺灣領取總金額為1個月月薪毛額的年終獎金，領取時間為2008年12月薪資發放日。

若服務年資未滿1年者，年終獎金則按比例發放。

員工亦得領取集品顧問臺灣在本聘約期間內所提供的其他獎金報酬計畫內的獎金。

員工或集品顧問臺灣如在獎金發放日之前終止本聘約，則員工不得領取獎金。」

（見同上審卷第7頁）。

依前開規定可知，被告公司員工需於每年12月年終獎金發放日前仍在職者，方得領取該年度之年終獎金，若員工於獎金發放日前終止契約，則不得領取獎金。

然兩造間勞動契約業於98年6月2日經原告通知而終止，已如前述，原告亦不爭執98年度年終獎金發放日為98年12月25日（見本院卷第160頁背面），原告既於獎金發放日前即終止系爭契約，依上開約定可知，自不得領取98年度之年終獎金6萬7034元。

（四）被告是否業已給付原告97年度之特別休假共10日之應休未休薪資5萬3569元？被告不爭執應給付原告97年度特別休假共10日之未休工資人民幣1萬1114元，惟辯稱上開款項已匯入原告於中國大陸招商銀行之薪資帳戶，並以系爭業務信息為證云云。

然查，系爭業務信息不足佐證係原告所有帳戶，且所匯金額亦與被告辯稱之款項加總不符，已如前述，而被告迄本院言詞辯論終結時，均未提出具體證據證明業將前開未休工資人民幣1萬1114元即5萬3625元（計算式：11114 ×4.825＝53625，小數點以下四捨五入）給付原告，從而，原告請求被告給付未休假工資5萬3569元，要屬有據。

（五）原告請求可預期薪資損失132萬948元，是否有理？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

故侵權行為之成立，除須行為人因故意或過失，而為不法之加害行為外，並須侵害被害人權利、發生損害，且加害行為與損害間尚須具有因果關係，始足當之。

本件原告主張因被告違法終止系爭契約，致原告損失98年6月至10月之預期薪資132萬948元云云。

經查，被告終止系爭契約固不合法，惟原告亦於98年6月1日通知被告終止契約，並請求給付資遣費，足見原告終止系爭契約後顯無繼續提供勞務之意，亦無提供勞務之行為，自難認其有何勞務給付對價亦即薪資之損失可言，遑論上開損失與被告之違法終止行為間有何因果關係。

是原告請求被告賠償98年6月至10月之預期薪資，委無足取。

（六）原告可請求之短少提撥退休金金額為何？按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」；

「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

承前所述，因駐外津貼具有勞務對價性且為經常性給付，屬工資之一部，故應納入原告之薪資計算。

經查，兩造不爭執原告自96年11月起至98年5月止實領之薪資結構、被告已繳納勞工個人專戶之退休金金額，皆如原告陳報（二）狀附表二所示（見本院卷第107頁），且原告薪資納入駐外津貼計算後，扣除被告業已給付之5萬33元，則短少提撥之退休金金額為10萬737元。

是原告請求被告給付短少提撥退休金10萬737元，亦屬有理。

（七）原告請求97年度所得稅損失41萬7273元，是否有理？原告主張依所得稅法第88條、第89條及兩岸人民關係條例第24條第1項但書規定，被告有提供原告在大陸地區薪資所得之正確完稅證明之義務，今因被告未提供正確身分證件號碼之完稅證明，致原告須補繳97年度稅款41萬7273元，故應賠償原告此部分損失云云。

惟查，兩岸人民關係條例第24條第1項但書係規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同臺灣地區來源所得課徵所得稅。

但其在大陸地區已繳納之稅額，得自應納稅額中扣抵。」

，又按所得稅法第88條、第89條係分別規定應辦理扣繳之所得種類及所得稅款之扣繳義務人納稅義務人，前揭條文均與原告所稱被告有提供正確完稅證明之義務無涉。

次查，被告業於大陸地區為原告辦理完稅證明，有中華人民共和國個人所得稅完稅證明附卷可參（見同上審卷第120至122頁），原告雖謂其於大陸地區之身分證號碼為「0000000000Ｄ」，而完稅證明上所載納稅人身分證件號碼除「0000000000Ｄ」外，另有其他如「000000000000000007」等不同編號之號碼，故不為國稅局採認云云。

然前開完稅證明上所載身分證件號碼所代表之意義為何，被告實無能力亦無義務加以審查；

又國稅局是否採信前開完稅證明作為抵扣稅額之依據，亦非被告所得置喙。

基此，堪認被告業已提供原告於大陸地區之薪資所得完稅證明。

原告主張被告所舉係不法侵害原告權利，故需賠償其補繳之97年度稅款云云，實屬無據。

（八）被告主張預告工資10萬7253元可相抵銷，是否有理：按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

被告辯稱其有匯款預告工資10萬7253元至原告於中國招商銀行之薪資帳戶，並以系爭業務信息為證云云。

然查，承前所述，系爭業務信息不足佐證係原告所有帳戶，且帳戶內所匯金額亦與被告辯稱之款項加總不符，而被告迄本院言詞辯論終結時，並未提出其他證據證明業已給付原告預告期間工資，則其辯稱得以前開金額與原告請求之金額互為抵銷云云，洵無可採。

（九）基此，原告請求被告給付資遣費6萬5371元、98年5月份短付工資21萬3371元、97年度之特別休假工資5萬3569元、短少提撥退休金10萬737元，總計43萬3048元（計算式：65371＋213371＋53569＋100737＝433048）洵屬有理，應予准許。

五、綜上，原告請求被告給付43萬3048元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有理，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
勞工法庭 法 官 孫正華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官 林秀娥