臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,家訴,127,20110727,3

臺灣臺北地方法院家事判決 99年度家訴字第127號
原 告
即反訴被告 劉冠宇
法定代理人 李心怡
訴訟代理人 徐立信律師
被 告
即反訴原告 劉美伶
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國100年7月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

被告之反訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：甲、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

上開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

本件原告於民國99年1月27日以其姑姑劉美君、劉美伶為被告，請求分割被繼承人劉陳金鶯之遺產，嗣被告劉美君於100年4月20日即訴訟程序進行中死亡，劉美伶為劉美君之唯一繼承人，有戶籍謄本在卷可稽，是本件原告聲明由被告劉美伶承受被告劉美君之訴訟上地位，於法並無不合，合先敘明。

二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

又原告以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如被告不在場，應將筆錄送達，被告自前項筆錄送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第3項、第4項定有明文。

本件原告當庭撤回先位聲明（見本院100年4月25日言詞辯論筆錄），被告經合法送達，未於10日內提出異議，視為同意撤回。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時之備位聲明為：「被告等應連帶給付原告38萬3,334元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

嗣擴張其備位聲明為「被告等應連帶給付原告75萬6,667元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見100年4月25日言詞辯論筆錄）。

原告先後二次備位聲明之訴訟標的相同，均係請求返還遺產，故原告訴之聲明之變更僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，即其僅係遺產範圍之變更而影響可分得部分，對於被告之防禦及訴訟終結並無影響，揆諸前揭說明，毋庸被告同意；

本件原告訴之變更應予准許，先予敘明。

四、本件被告劉美伶未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告主張：被繼承人劉陳金鶯於95年8月1日死亡(起訴狀誤植為95年7月1日)，法定繼承人為劉美君(100年4月20日死亡)、被告劉美伶及代位繼承之原告。

被繼承人生前於95年7月1日為公證遺囑，明文遺產應由劉美君繼承，如其他繼承人有爭執，則以特留分分配之。

劉美君嗣向原告法定代理人表示，原告所得分配之特留分為新台幣(下同)165萬元，被繼承人所有之南投縣集集鎮○○路201號1樓房地(下稱系爭房地) 之買賣價金約為300萬元，原告若與被告劉美伶共有系爭房地，所得房地價值與特留分約略相當。

原告法定代理人是以簽署協議書與被告劉美伶共有系爭房地，於95年度家訴字第165號(下稱前訴)成立調解。

詎料，嗣後發現系爭房地買賣價金僅220萬元，與300萬元相去甚遠。

被告劉美伶更曾於88年6月24日向被繼承人借款100萬元；

劉美君亦於前訴中陳述被告劉美伶曾向被繼承人借款135萬元，並立下切結書，就該借款每月繳交2萬元之利息，即170萬元之利息；

以及另有7張面額7萬元之本票，共49萬元；

是以原告特留分之計算有誤【(100+135+170+49)/6=756,667】等語，爰依民法第767條、第1146條、第179條、第184條、第185條之法律關係提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告75萬6,667元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被繼承人對被告劉美伶之借款債權不存在，88年6月24日被告劉美伶向被繼承人借款100萬元以及前訴劉美君陳述被告劉美伶曾向被繼承人借款130萬元係同一債務重複計算，被告劉美伶自88年向被繼承人借款100萬元後，即已陸續清償至92年，所餘尚未清償之款項，被繼承人已為債務免除。

30萬元之借款有開立本票，亦已清償完畢，但未將本票取回等語，茲為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、查被繼承人劉陳金鶯於95年8月1日死亡，原告之父先於被繼承人即90年6月13日死亡，原告為被繼承人之孫，代位其父之繼承地位，被告劉美伶為被繼承人之女，兩造均為被繼承人之合法繼承人，依被繼承人於95年7月1日所立公證遺囑之內容，其遺產應由劉美君繼承，如其他繼承人有爭執，則以特留分分配之，有戶籍謄本、公證書及公證遺囑意旨在卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。

四、本件爭點為：(一)被繼承人劉陳金鶯生前是否就被告劉美伶對其所負債務為債務免除之意思表示？(二)債務免除是否應視為贈與(參照遺產及贈與稅法第5條)，類推適用民法第1148條之1第1項之規定視為被繼承人之遺產？

（一）被繼承人劉陳金鶯生前是否就被告劉美伶對其所負債務為債務免除之意思表示？1.按債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸。

原告主張被告劉美伶曾於88年6月24日向被繼承人借款100萬元；

劉美君亦於前訴中陳述被告劉美伶曾向被繼承人借款135萬元，並立下切結書，就該借款，每月繳交2萬元之利息，即170萬元之利息；

以及另有7張面額7萬元之本票，共49萬元；

是以原告特留分之計算有誤，被告等應連帶給付原告新台幣75萬6,667元【(100+135+170+49)/6=756,667】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。

2.經查：證人蘇振文到庭證稱，伊係劉美伶的配偶，伊太太之前每月都會準備2萬元給伊岳母，還了約兩年多，91 年中秋節伊請岳母吃飯，岳母當場有跟伊說與伊妻子的借貸不用再清償，因此才停止（見99年6月14日言詞辯論筆錄）。

又證人陳秀霞到庭證稱，伊是被繼承人的妹妹，被告的阿姨，據伊所知伊大姐(被繼承人)當時是有不高興小伶( 被告劉美伶)跟她借錢，她認為小伶沒有能力還錢，但是後來她還是說算了，雖然不高興，還是說算了。

伊大姐生前的時候天天打電話給伊，可能是因為心情不好，所以都會打電話給伊，伊大姐有跟伊抱怨小伶跟她陸陸續續借錢的事，她(被繼承人)雖然不高興，但是是自己的子女，她(被繼承人)認為她(被告劉美伶)可能沒辦法還，所以說算了。

這樣的話題提過很多次，伊大姐認為被告劉美伶沒有能力償還（見99年7月8日言詞辯論筆錄）。

由上開證詞可悉，被繼承人確有免除被告劉美伶之債務的意思表示，且至遲於91年間已為該債務免除之意思表示。

(二)債務免除是否應視為贈與(參照遺產及贈與稅法第5條)，類 推適用民法第1148條之1第1項規定視為被繼承人之遺產？ 1.依遺產及贈與稅法第5條第1款之規定，在請求權時效內無 償免除或承擔債務者，其免除或承擔之債務，以贈與論， 課徵贈與稅。

又依民法第1148條之1第1項規定，繼承人在 繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產 視為其所得遺產。

如前所述，本件被繼承人已免除被告劉 美伶之債務，依前開遺產及贈與稅法之規定，應以贈與論 ；

又依民法第1148條之1第1項規定，財產贈與視同所得遺 產。

惟該免除債務之意思表示至遲已於91年間生效，而被 繼承人於95年間死亡，已超過2年，亦即繼承人即被告劉美 伶並非在繼承開始前2年內，從被繼承人受有債務免除，該 債務免除固可視為贈與，依首揭規定之反面解釋，因已超 出2 年之期間而不視為被繼承人所得遺產。

2.綜上，劉美伶對被繼承人之債務業經被繼承人為債務免除 之意思表示，且距繼承開始已超過2年，不列入遺產範圍。

從而，原告主張被告劉美伶對被繼承人負有454萬元之債務 ，進而請求被告給付75萬6,667元，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。

本件反訴被告於本訴請求返還遺產，反訴原告則以反訴被告未負擔被繼承人之扶養義務，主張扶養費用及看護費用應由遺產範圍內扣除，反訴原告之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告113萬3,300元，及自反訴繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。」

因本訴與反訴均就系爭遺產範圍發生爭執，反訴標的與本訴標的及其防禦方法相牽連，反訴原告提起本件反訴，應予准許。

乙、實體方面：

一、反訴原告主張：被繼承人劉陳金鶯育有二女一子，即長女劉美伶、次女劉美君及長子劉源自 (90年間已死亡)，反訴被告為劉源自之子，依民法第1115條第1項第1款對被繼承人應負扶養義務。

由88年7月至95年8月照護85個月，以每月4萬元計，共計340萬元，反訴被告應負擔3分之1等語，並聲明：(一)反訴被告應給付反訴原告113萬3,300元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：依民法第1115條第2項，同係直系卑親屬者，以親等近者為先，本件反訴原告與被繼承人為一親等之直系血親，反訴被告與被繼承人為二親等直系血親，自應由反訴原告先負扶養義務等語，茲為抗辯。

並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。

(二)願供擔保請准免為假執行。

三、按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。

又扶養義務人之順序，同係直系血親卑親屬者，以親等近者為先，民法民法第1117條、第1115條第2項分別定有明文。

本件反訴原告主張反訴被告應負擔對被繼承人之扶養義務云云，惟未對於被繼承人有不能維持生活之情舉證以實其說；

其次，反訴原告為被繼承人之女，反訴被告為被繼承之孫，則反訴原告與被繼承人之親等較近，依上說明，應由反訴原告先行負擔對被繼承人之扶養義務。

從而，反訴原告前開主張，為無理由，應予駁回。

參、綜上所述，本件被告對被繼承人之債務業經免除，且逾2年，不視為被繼承人之所得遺產，原告依民法第767條、第1146條、第179條、第184條、第185條之法律關係請求返還遺產，於法尚有未合，應予駁回。

反訴原告未就被繼承人有不能維持生活情事舉證以實其說，且與被繼承人之親等較近，其依民法第1115條第1款請求反訴被告負擔扶養費用，為無理由，應予駁回。

肆、本件本訴及反訴部分事證已臻明確，又兩造其餘攻擊與防禦方法亦與本件本訴及反訴部分之判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。

伍、原告之訴及反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
家事法庭法 官 李莉苓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 譚鈺陵