臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,202,20110728,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第202號
上 訴 人 林家慶
訴訟代理人 陳殷朔律師
被上訴人 李清珠
訴訟代理人 洪銘徽律師
複代理人 陳錦芳律師
被上訴人 張文淵
號2樓
ILIPPINES
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國100 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第463條、第255條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。

本件上訴人於原審原係依民法第172條、第242條規定，請求被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）50萬元，嗣於民國99年7 月27日具狀變更聲明為：「被上訴人李清珠應給付被上訴人張文淵50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。」

，復於同年10月27日具狀追加張文淵為被上訴人，核上訴人所為上開變更聲明及主張，屬請求之基礎事實同一並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，且被上訴人於訴之變更或追加亦無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意上訴人之追加，揆諸前開規定，尚無不合，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人李清珠同為鈞院96年度執字第72449 號強制執行事件之債權人，依該執行案件參與分配表所示，被上訴人李清珠係第一順位抵押權人，其分配款為504,000 元，上訴人則為普通債權人，所得分配款為131,510 元，不足清償額為769,834 元。

嗣逾分配表異議期限後，上訴人始知被上訴人李清珠之抵押權為虛設，並無債權之存在，縱被上訴人李清珠有債權，其請求權時效業已逾15年，而抵押權存續期間亦已逾30年期間。

依民法第881條之4 、第881條之15規定，其債權與抵押權均已不存在，被上訴人李清珠不得依民法第860條規定行使抵押權。

被上訴人李清珠於96年10月22日以第一順位抵押權人名義具狀聲明參與分配，並經法院將該50萬元債權列入分配表，因已逾分配表異議之期間，上訴人無法再提起分配表異議之訴，惟在形式上被上訴人李清珠所分得之分配款仍為其所有，而被上訴人李清珠之抵押權既已不存在，且亦無法提出債權證明文件據以向法院領取分配款，然被上訴人李清珠於該分配表上所獲分配之50萬元分配款，即屬不當得利，被上訴人自負有返還之義務。

再上訴人為被上訴人張文淵之債權人，其債權額為769,834 元，而被上訴人李清珠則為被上訴人張文淵有關不當得利之債務人，因被上訴人張文淵怠於依民法第179條第2項規定請求被上訴人李清珠返還不當得利，上訴人爰依民法第242條規定代位被上訴人張文淵對被上訴人李清珠請求返還不當得利，並由上訴人代為受領等語。

二、被上訴人李清珠則辯以：㈠被上訴人李清珠對被訴外人張文淵享有債權50萬元及就其所有門牌號碼台北市○○路○段12巷1 號2 樓（下稱系爭建物）設定為抵押權人，依上訴人於原審所提系爭建物之台北市○○區○○段一小段00000-000 建號之建物謄本及抵押權設定契約書、他項權利證明書觀之，其上皆記載被上訴人李清珠抵押權內容為「擔保債權總金額：債權額新台幣伍拾萬元正」之文字，可見被上訴人李清珠之抵押權係登記為一般抵押權。

而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。

則本件所擔保之債權50萬元確屬存在，而得設定抵押權，被上訴人張文淵已逾清償期未予清償，被上訴人李清珠自得以聲明參與分配之方式行使抵押權。

㈡被上訴人張文淵雖曾出具切結書主張其並未對被上訴人李清珠有債務存在一情，惟依鈞院所查詢被上訴人張文淵之入出境資料內容以觀，足見被上訴人張文淵於96年10月21日出境後至100 年5 月23日期間，均未曾有入境之紀錄，何以其於切結書上對於地政事務所收件文號及本件案號，均能翔實記載無誤，是否係他人事先撰擬書面而推由其簽名而已，實屬有疑。

㈢被上訴人張文淵確有積欠被上訴人李清珠債務之情形，已如前述，是就本件而言，被上訴人二人間之債權債務關係並非屬「無法律上之原因」，雖上訴人於原審主張被上訴人二人間之債權請求權已逾時效，惟我國民法係採抗辯權發生主義，時效期間經過後不僅債權及物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，而僅賦予債務人得拒絕給付之抗辯權而已，準此，上訴人以時效完成而主張債權與抵押權均不存在，而謂已無法律上之原因云云，顯與民法第144條第2項規定「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還」之意旨不符。

㈣再者，有關鈞院民事執行處96年度執字第72449 號強制執行事件，依98年3 月24日所製作之分配表內容，其中被上訴人李清珠部分雖記載分配金額為50萬元，惟該分配表第2 頁附註欄內第3 點亦記載：「抵押權人李清珠應補債權證明文件到院始可領款。」

文字，然因本件被上訴人李清珠對被上訴人張文淵之債權債務關係因歷時久遠，相關其他債權證明文件正本已難搜尋，且被上訴人李清珠前曾欲向所屬地政機關申請相關所附債權證明文件，然亦因資料已歷時過久而已銷毀，嗣鈞院民事執行處於98年6 月4 日以北院隆96執乙字第72449 函通知被上訴人李清珠，該函文之備註欄中亦載明：「抵押權人李清珠應提出債權證明文件正本到院附卷，始得領款。」

等語，故迄今被上訴人李清珠尚未辦理相關領款之程序，則被上訴人李清珠既未獲得50萬元之利益，又何來有不當得利之情？況依上訴人於原審所提之分配表內容，被上訴人李清珠僅係一般普通債權而已，除上訴人外，亦尚包括其他如訴外人王勝閎（原名王振國）之普通債權，且其分配亦有不足之情形，縱認被上訴人李清珠應受分配額50萬元為不當，上訴人亦應與其他債權人依債權比例分配，上訴人何有受到50萬元之損害而得向被上訴人李清珠主張，可見上訴人之主張並無理由。

㈤被上訴人李清珠係被上訴人張文淵之債權人而非債務人，被上訴人張文淵既無得對被上訴人李清珠主張不當得利，則何來上訴人得代位被上訴人張文淵向被上訴人李清珠主張不當得利之請求？再者，如上訴人對於法院所製作之分配表金額有不同意者，依強制執行法第39條之規定，上訴人本身即得本於自己權利之行使向執行法院提出書狀聲明異議，又何有債務人怠於行使權利而得由上訴人代位行使權利之問題？

三、查原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人李清珠應給付被上訴人張文淵50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領。

被上訴人李清珠則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項㈠被上訴人張文淵於65年8 月31日以其所有系爭建物為被上訴人李清珠設定抵押權，擔保金額為50萬元，約定清償日期為67年8 月30日。

㈡本院96年度執字第72449 號強制執行事件，被上訴人李清珠為第一順位抵押權人，其債權額為50萬元，受分配50萬元；

訴外人王勝閎為第二順位抵押權人，其債權額131,529元（即本金10萬元、利息31,529元），受分配131,529 元。

上訴人為普通債權人，其債權為50萬元本金加計利息合計890,904 元，僅分配121,070 元；

另一普通債權人即訴外人王勝閎311,962 元債權（即本金20萬元、利息111,962 元），受分配42,394元，被上訴人李清珠部分經通知領款，並要求需提出債權證明文件正本始得領款。

五、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人李清珠與被上訴人張文淵間未有債權債務關係，其所設之抵押權並不存在，且抵押債權業已逾15年時效，其所得分配款自屬不當得利，為被上訴人李清珠0所否認，並以上開情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人李清珠與被上訴人張文淵間，是否有50萬元抵押債權存在？㈡上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人李清珠應給付被上訴人張文淵50萬元及利息，並由上訴人代為受領，是否有理由？茲分項析述如後：㈠被上訴人李清珠與被上訴人張文淵間，是否有50萬元抵押債權存在？⒈按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，最高法院83年台上字第2041號裁判要旨可資參照。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號判例亦明揭此旨。

⒉經查，上訴人主張系爭債權不存在，雖據提出被上訴人張文淵所出具否認系爭建物抵押債權存在之切結書，及被上訴人張文淵於本院準備程序中證稱：「（問：是否知道設定抵押權的事情？）我知道，被上訴人李清珠是我們家以前的鄰長，我在外面有欠人家錢，所以我給她設定，但是沒有拿到錢。」

等語為據（見本院卷第62頁及本院100 年6 月16日準備程序筆錄第4 頁），惟被上訴人張文淵就系爭抵押債權究否存在，係屬有利害關係之人，故其所為之切結書及於本院之證言是否可信，尚非無疑？矧證人張秀卿（即被上訴人張文淵之妹妹）於本院準備程序時證稱：「（問：請陳述抵押權設定過程？設定的這間房子之前有無曾經被查封拍賣的情形？這些錢被上訴人張文淵有無清償？設定當時被上訴人張文淵有無同意？）我們家跟被上訴人李清珠的後門相鄰，我們都是合建，李清珠說自己要三、四樓，一、二樓給我舅舅張西村，後來才說分二樓給我們兄弟姊妹，當時用我二哥張文淵的名字登記。

登記的時候沒錢，所以登記費、工程受益費、隔間、瓦斯都是跟李清珠的媽媽（我都稱她乾媽）借錢，借錢之後，我乾媽就跟我阿嬤說要有保障，既然登記張文淵的名字，為了擔保，所以才作設定；

（曾經被查封拍賣）很多次，張文淵跟合會（即台灣或台北中小企業前身）借錢，只好又跟李清珠借錢，不然就要被查封拍賣；

沒有還，他（指張文淵）是成年人，阿嬤也跟他說過，所以他有同意。」

等語（見本院100 年6 月16日準備程序筆錄第2 頁及第3 頁），足見被上訴人二人間確有抵押債權存在。

另衡酌系爭建物為被上訴人李清珠設定之抵押權為普通抵押權，係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在等情，堪認被上訴人李清珠對被上訴人張文淵確有50萬元之債權存在，是上訴人主張被上訴人李清珠對被上訴人張文淵之債權係虛設乙節，難謂有據。

㈡上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人李清珠應給付被上訴人張文淵50萬元及利息，並由上訴人代為受領，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

次按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號裁判要旨參照）。

本件上訴人主張系爭抵押債權不存在，且業已罹於時效，被上訴人李清珠因本院96年度執字第72449 號強制執行事件受有分配款自屬不當得利云云。

經查，系爭建物上所設定之50萬元抵押債權既經本院認定存在，已如前述，被上訴人李清珠因本院96年度執字第72449 號強制執行事件參與分配而受分配，即非無法律上原因。

上訴人另主張被上訴人李清珠與被上訴人張文淵間之債權請求權已逾15年時效而消滅一節，因我國民法係採抗辯權發生主義，時效期間經過後僅賦予債務人得拒絕給付之抗辯權而已，是本件被上訴人李清珠之請求權固已罹於時效，然此僅使被上訴人張文淵取得拒絕給付之抗辯權而已，被上訴人李清珠對被上訴人張文淵之債權仍屬存在，則被上訴人李清珠以其對被上訴人張文淵之抵押權聲明參與分配，仍係基於對被上訴人張文淵之債權而受分配，其受有利益係有法律上之原因，自無不當得利可言。

⒉上訴人復主張因被上訴人張文淵怠於行使不當得利之權利，故依民法第242條規定以被上訴人李清珠名義行使云云。

雖按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。

惟查，本件被上訴人李清珠係被上訴人張文淵之債權人而非債務人，則被上訴人張文淵既無得對被上訴人李清珠主張不當得利，上訴人何得代位被上訴人張文淵向被上訴人李清珠主張不當得利？況如上訴人對法院所製作之分配表有意見者，本得依強制執行法之規定，向執行法院聲明異議，何來債務人怠於行使權利得由上訴人代位行使權利之問題。

是以上訴人主張代位行使債務人即被上訴人張文淵向被上訴人李清珠主張不當得利一節，洵不足取。

六、綜上所述，本件被上訴人李清珠對被上訴人張文淵之債權既屬存在，則其依上開執行事件之分配表獲分配50萬元，自非屬不當得利，上訴人代位被上訴人張文淵請求被上訴人李清珠給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 許純芳
法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 鄭雅雲