臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,419,20110713,2

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第419號
上 訴 人 李台山
訴訟代理人 陳崇善律師
上 訴 人 智慧園林社區管理委員會
法定代理人 劉一民
訴訟代理人 曾郁智律師
複代理人 鄭旭峯 臺北市○.
訴訟代理人 趙佑全律師
被上訴人 李凱利
訴訟代理人 梁大夫
受告知人 陳增呈
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月31日本院新店簡易庭99年度店簡字第47號第一審判決提起上訴，經本院於100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣玖萬壹仟伍佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開關於命上訴人智慧園林社區管理委員會所為之給付，於被上訴人交付如附表所示之物時同時為之。

第一項廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人智慧園林社區管理委員會（下稱智慧園林管委會）法定代理人張鎮華於本院審理期間變更為劉一民，並經其具狀聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。

二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；

當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第58條第1項、第65條第1項定有明文。

本件上訴人李台山於民國100年2月18日具狀陳稱：本件因龜裂或縫細導致滲水之樓板屬上訴人李台山與訴外人陳增呈即一樓房屋之房東所共有，故就該樓板之維修或維護有共同之責，若上訴人李台山受敗訴判決確定，則其就本件應負之責任，自可依法向陳增呈請求共同分擔，故聲請本院將本件訴訟告知第三人陳增呈等語。

則陳增呈顯係因上訴人李台山敗訴而有法律上利害關係之第三人。

從而，上訴人李台山聲請對陳增呈為訴訟告知，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：被上訴人於新北市○○區○○路68號1樓（下稱系爭大樓1樓）經營紫雲坊服飾精品店，販售歐式精品服飾。

97年9月4日15時許，新店地區下雨，被上訴人店內靠牆邊之天花板突然整排漏水，雖經店內人員極力搶救，惟仍有部分服飾遭漏水淋溼，因而造成損失；

迨至當日下午16時左右雨勢雖停止，但店內仍持續漏水，被上訴人即通知大樓管理部門聯絡二樓（下稱系爭大樓2樓）屋主查看，至18時左右始找到自稱屋主之章先生（屋主實為被告李台山）會同大樓總幹事林是錪上樓檢查，開門後發現該二樓為空屋，無人居住亦無傢俱，且整間屋內地板積水近10公分，至20時左右始將積水清理完畢，而被上訴人店內則持續漏水至約20時始停止。

第三日上午，上訴人李台山找來水電工維修，發現二樓陽台水管堵塞且室內磁磚嚴重破裂，係造成二樓陽台積水及被上訴人店內天花板漏水之主要原因。

又因上訴人智慧園林管委會未盡管理維護之責，致地下室水管阻塞，因而回堵至上訴人李台山所有之二樓屋內，是上訴人二人應負共同侵權行為責任。

另被上訴人經營販售服飾衣物，自有同類同款衣物陳列以供客戶選擇，其所請求之項目絕無重複，且服飾遭污水淋漬，無法再行售出，應列為全損。

從而，被上訴人之服飾受損部分，計有上衣、外套、襯衫、褲、裙、背心、鞋等共55項，價值總計新臺幣（下同）164, 600元；

營業中斷三日而受有減少營業收入之損失總計20,00 0元，包含基本開支（房租、水電、雜支）每日約1,800元，營業中斷三日共5,400元，及每日銷一至二件服飾收入約5,0 00元，三日未能營業共15,000元。

綜上，被告受有之損失合計為184,600元等語。

為此，爰依共同侵權行為法律關係提起本件訴訟，並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人184, 600元。

二、上訴人則以：

(一)上訴人李台山部分：1.於97年9月6日上訴人委託訴外人羅彥富會同水電工陳重熙及管理委員會總幹事前往疏通積水，然經清理二樓陽台排水管後積水仍不消退，上訴人復轉請總幹事協助，委由專責該大樓維修之水電公司處理，且於清理地下一層之公共幹管後，始將積水處理完畢，處理人員並指出係位於地下一層之公共幹管阻塞，造成雨水無法排出而回堵倒灌至二樓室內。

故其所有之二樓房屋積水及造成被上訴人一樓店內天花板漏水之主因，顯係因上訴人智慧園林管委會未盡管理維護之責，造成地下室之公共排水幹管淤泥阻塞所致。

而其亦為受害人並受有損失，故被上訴人之損失依法應由公共基金支付或由區分所有權人按應有部分比例負擔。

況依公寓大廈管理條例第10條第2項及第36條第1項規定，公用部分之修繕、管理及維護乃管理委員會之職責，應由管理委員會為之。

且於98年10月15日之管理委員會座談會曾討論公共排水管阻塞之問題，可知公共排水管須由管理委員會負責定期疏通。

是以，關於積水之產生，屬管理委員會之責任，與上訴人無涉。

2.按公寓大廈管理條例第7條第3項及第10條第2項規定，倘共用部分之公共管線因阻塞而排水回堵，於其他樓層溢流等，其溢流之責任以及因此所衍生之損害與賠償等，除非另外能確實證明公共管線之阻塞或堵塞係由何人之行為所致，否則似應由管理負責人或管理委員會負責。

次按公寓大廈管理條例第12條規定，樓地板之維修或維護責任，當屬於上下樓地板之區分所有權人共同負擔，若因積水導致由該樓地板之縫隙下滲，致損害於下方區分所有權人時，縱認為樓地板下方區分所有權人對於產生積水並無責任，然就積水滲漏所致其自身之損害，似應認為其有應分攤之責任。

而積水之產生為本件損害之主因，應屬於管理委員會之責任；

樓地板龜裂有縫隙為次因，兩者均為導致被上訴人衣物遭漏水滴浸之共同原因，惟被上訴人身為該樓地板共有人之一，自當有責。

是本件似有上訴人智慧園林管委會、李台山及被上訴人等三方之共同過失、過失責任相抵等問題，並不得遽認僅上訴人李台山與上訴人智慧園林管委會有共同過失，而樓板下方之區分所有權人卻無共同過失責任。

又依據中央氣象局之雨量資料分析，97年9月4日新店地區之降雨量總和為95.5公釐，即9.55公分，以陽台之位置與面積，並非完全露天毫無遮蔽之情況，無論如何不可能承接相同面積之全部雨量，故合理推論，上訴人屋內高達10公分之積水係來自於無遮蔽之頂樓陽台承接當日總雨量，經由公共幹管排放而下，因二樓下方公共幹管阻塞，致回流至二樓陽台排水口溢流而出，並漫流進入屋內。

準此，本件積水之產生，終究係因公共幹管阻塞所引起，從法律上之因果關係而言，對於被上訴人所主張之損害，應由管理委員會負終局、全部之責任。

3.又樓板上方區分所分所有權人所鋪設之地磚或木質地板等，其目的係為美觀或居家清潔整理方便，除浴室地板外，並無防水功能之考量，只要有大量積水之情形，皆會滲漏至下一層樓之天花板。

是不能逕以地板磁磚龜裂，即將滲漏水之責任歸責於該等磁磚龜裂、破裂，並直接推論認為樓板上方之區分所有權人對於滲漏水應負完全責任，而未考慮實係樓板龜裂或有縫隙而生漏水問題。

再者，上訴人所有之二樓房屋雖為空屋，然於事發當時，該屋已委託仲介銷售中，時有仲介人員帶看房屋，並非一般空屋無人居住。

且當天雨水倒灌發生於下午3時，即便該屋有人居住，亦會因上班時間無人在家而無法及時發現，故未能及時發現雨水倒灌非屬上訴人之過失。

4.關於被上訴人所主張其受有184,000元之損害，上訴人均否認之。

蓋服飾之價值或價值減損應由適當之公正機關鑑定價格；

營業損失部分，縱被上訴人之服飾確有遭漏水淋濕之情形，惟此僅屬部分漏水，並不妨礙其店面繼續營業，故被上訴人不得請求無法營業之水電、租金及雜支等支出損失。

又被上訴人銷售服飾，其成本及利潤為何，被上訴人應提出件發生當時之租賃契約、當月水費單據、電費單據、雜支資料與營利事業申報資料，以為計算核對之依據。

再者，被上訴人於漏水發生時未及時移置服飾，對於損害之發生或擴大，是否與有過失等，亦應一併考量。

(二)上訴人智慧園林管委會部分1.上訴人早於97年3月28日之管理委員會決議每年二次請廠商疏通排水幹管，於年底加強疏通一樓住戶排水管，並列入年度工作計畫項目，而上訴人亦已確實依決議定期委請衛生水電行疏通排水管。

且經被上訴人通報後也立即協助聯絡處理，並無過失可言。

再者，系爭房屋已逾20年屋齡，管線老舊，加以上訴人李台山即二樓屋主於事發前數月早已遷空委託銷售，陽台雜物無人清理，亦無派員管理，疏於清理排水孔淤泥落葉等，造成排水阻塞，又適逢當日下午一小時內降雨量高達85毫米，排洩不及而生積水，上訴人李台山卻未能及時發現屋內地板積水。

況單有積水尚不足以造成一樓之天花板漏水，依一般經驗法則，設若一、二樓間樓地板無滲漏情況，僅有陽台排水阻塞，則下雨造成二樓積水，至多僅會從外陽台外溢到一樓店外遮雨棚，尚不可能造成被上訴人一樓店內靠牆邊的天花板整排漏水。

且被上訴人所承租店面之一樓屋主於另案中亦陳述已前往二樓將樓地板裂縫修補完畢等情，可知必然係二樓之樓地板及一樓天花板有裂縫才會造成滲漏，然此屬各該樓層區分所有權人之所應負維護之責，非可歸責於管理委員會。

2.依被上訴人所提之照片無法看出實際受損服飾之件數及內容，且上訴人提出之估價單，為何人所開立，難以辨明，且上訴人亦未提出購買發票為憑，而其所提出受損服飾明細與估價單無法確實比對，顯難判別其真假。

甚者，經上訴人核對受損服飾明細與估價單，發現有數十件衣物根本未見於估價單之品項中，而該等衣物連進貨價值都未有舉證，更遑論損失情況如何亦無從證明。

況被水淋溼之衣物，亦非毫無價值，只要稍作處理，仍可以瑕疵品折價出售，被上訴人於事發後將其主張受損之衣物繼續置於店中，並未交出，至99年1月又因消防演習而被淋濕，並已自消防廠商處獲償50,000元，而觀其所列受損明細與本件受損服飾明細多有重複，被上訴人似有雙重獲利之嫌。

另被上訴人主張中斷營業三日受有20,000元之損失，其金額顯然過高，蓋水電費及房租為使用房屋之必要開支，無論營業與否，凡使用房屋即必須支出，並非營業損失，且一樓店面經被上訴人分租一半予訴外人張緒屏經營之興盛鐘錶行（彩券行），故被上訴人實際負擔之房租、水電費，僅約1/2，顯非一樓租約或電費收據之全額。

又被上訴人自承業務不佳，亦無紀錄帳目資料，更未提出其營利事業所得稅申報資料以資為憑，實不足證明其可預期之營業收入如何，而被上訴人所提估價單充其量僅證明進貨成本，應將成本扣除始符合侵權行為之所失利益之要求。

復設若其進貨單價多於1,500元至4,800元間，除非所有服飾均可大幅加價1/2至2/3以上賣出，否則被上訴人宣稱每日銷售一至二件服飾收入5,000元，顯屬牽強。

退萬步言，縱認上訴人須負賠償責任，為避免被上訴人不當得利、雙重獲利，依相關法理通說，或類推民法218條之1，上訴人得主張被上訴人應讓與其主張受損之服飾所有權，並於被上訴人未交付受損服飾前，行使拒絕賠償給付之同時履行抗辯等語，資為抗辯。

(三)上訴人均聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人李台山另聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、受告知人陳增呈於言詞辯論期日到庭，並陳述：被上訴人之服飾受滴水損壞是事實，惟其非工程的人，對於責任之原因並無意見等語。

四、原審依被上訴人之請求判命上訴人如數給付，並依職權為假執行及預供擔保免為假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴，上訴人李台山聲明：(一)原判決廢棄；

(二)被上訴人第一審之訴駁回。

上訴人智慧園林管委會聲明：(一)原判決廢棄；

(二)被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項

(一)被上訴人承租受告知人陳增呈位於新北市○○區○○路68號1 樓之房屋開設紫雲坊服飾精品店，經營歐式精品服飾之販售。

(二)97年9月4日下午，新北市新店地區下雨，被上訴人店內靠牆邊之天花板突然整排漏水，致使被上訴人之服飾部分遭漏水淋溼，而受有損失。

其後發現位於店面上方之二樓房屋內部地板積水近10公分。

（原審卷第30至33頁之照片、第1頁被上訴人起訴狀、第3至5頁之上訴人李台山寄發之存證信函、第56頁上訴人李台山答辯狀、本院卷一第185頁之上訴人智慧園林管委會爭點整理狀）

六、得心證之理由：

(一)上訴人智慧園林管委會、李台山應否就被上訴人所受損害負侵權行為損害賠償責任？1.被上訴人店內天花板漏水原因為何? (1)兩造均不爭執97年9月4日下午新北市新店地區下雨，上訴人李台山二樓房屋陽台淹水，水並淹入屋內積水近10公分等情，堪信為真。

且系爭大樓公共幹管及私管配置情形，1樓以上各層樓排放水係由各層樓之橫管即支管匯流到1直管即主幹管排放，該橫管、支管即為私管，該直管、主幹管即為公共幹管，有上訴人智慧園林管委會提出之管線配置圖及經有通管專業之證人陳建綱、陳重熙證述屬實（見本院卷一第115、131頁、卷二第19頁）。

而依上訴人智慧園林管委會提出之證人陳建綱通管時照片以觀，系爭大樓2樓陽台污泥遍佈，並置有盆栽、盆栽倒置散亂，又依證人陳建綱於本院99年9月21日、100年2月21日準備程序中證述其至系爭大樓2樓現場所見及自陽台通管取出樹葉、泥土，淹水狀況就排除，堵塞之處係屬私管位於與公管交界處等情，證人即智慧園林管委會總幹事林是錪證稱：通管時有見陽台有落葉，伊有看到陳建綱等人從陽台排水口取出落葉、泥巴及泥土塊等語（見本院卷二第54頁），參諸本院向交通部中央氣象局調取之逐時氣象資料（見本院卷二第64頁），97年9月4日新店地區之降雨量，自當日下午2時至5時，總計為95.5公釐，即9.55公分，且證人林是錪證述當日下午是傾盆大雨等情（見本院卷二第55頁背面），復依上訴人智慧園林管委會、上訴人李台山提出之陽台照片（見本院卷一第191頁、卷二第22 頁）觀之，該陽台未設置窗戶，屋外之雨水或塵土自會打入或堆積，因此可知於當日下大雨後，上訴人李台山屋內有積水未退，係其陽台之樹葉、泥土等物阻塞其排水管線所致。

此與證人陳建綱證述於他日測試消防排水時，因消防水管打開水壓、水量很大，瞬間排水量不順，又造成系爭大樓2樓陽台冒水，惟因冒出來的水會自行排掉，故水管並無阻塞等情（見本院卷一第131頁）互核以觀，亦推可之。

(2)又參以上訴人李台山之陽台非完全露天毫無遮蔽，係有屋簷遮雨之狀態，且97年9月4日當日下午2時至5時降雨量，總計9.55公分，故依此推論，於當日無遮蔽情況之降雨量高度為9.55公分，而於陽台有屋簷遮雨之情況，降雨量高度自應小於9.55公分，何況陽台與屋內尚有一門檻，是以，當日上訴人李台山屋內高達10公分之積水並非均係來自於陽台之降雨，應有部分雨量係來自系爭大樓之公共幹管而溢出無疑，又如非系爭大樓之公共幹管排水不順或有堵塞情形，何以屋內會有來自公共幹管之雨水。

綜上，可知造成被上訴人店內天花板漏水原因，係於97年9月4日下午下雨時，因系爭大樓之公共幹管排水不順或有堵塞情形而排水不良，導致公共幹管內雨水大量溢出至上訴人李台山所有之2樓房屋，加上外來之大量雨水，因2樓陽台之樹葉、泥土等物淤積於排水口並堵塞於2樓陽台排水管之私管與公共幹管交界處，導致雨水無法排除所致。

(3)至上訴人李台山以證人陳重熙證述於通管當日發現係公共幹管堵塞乙節始為可採，而認證人陳建綱所述於通管當日發現系爭大樓2樓之私管堵塞乙情不實云云置辯。

然衡諸常情，如系爭大樓僅有公共幹管堵塞並堵死時，於二樓以上住戶仍會繼續排放用水情況，二樓淹水、一樓漏水情形應會日益嚴重，甚至會繼續淹至其他樓層，然證人陳建綱、陳重熙係於二樓發生淹水後第三日始為疏通，此經證人陳建綱、陳重熙、林是錪證述在卷暨參照上訴人李台山所寄之存證信函可資（見原審卷第4頁），除於97年9月4日後，至同年月6日間並無再次發生嚴重淹水、漏水情形，為兩造所不爭，且證人陳重熙證稱伊至系爭大樓2樓時僅見陽台有積水，其他區域已沒有水等情（見本院卷二第19頁），顯然系爭大樓2樓積水未退去之原因應係私管堵塞。

況於97年9月6日時，因證人陳重熙無法排積水，嗣經證人陳建綱到場通管後，系爭大樓2樓積水始行退去之事實，為兩造所不爭，並經證人陳建綱、林是錪證述稽詳，堪認證人陳建綱證述其於97年9月6日當天通管時發現系爭大樓2樓之私管堵塞乙節始為可採。

再於系爭大樓公共幹管有堵塞但未堵死，而系爭大樓2樓之私管未堵塞之情形，於下雨過後，2樓陽台之積水應會逐漸退去，亦不致於案發後第3日證人陳重熙仍見陽台有積水之情形。

故不論公共幹管堵塞之情形如何，系爭大樓2樓之私管定有堵塞，方會造成系爭大樓2樓之積水，從而，證人陳重熙所為之判斷，應非可採。

2.關於上訴人智慧園林管委會、上訴人李台山應否就系爭大樓房屋因前開漏水現象所造成之損害負賠償責任之部分： (1)按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。

民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。

又專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。

共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。

其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。

但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。

公寓大廈管理條例第10條第1項、第2項定有明文。

(2)本件造成被上訴人店內天花板漏水原因，係於97年9月4日下午下雨時，因系爭大樓之公共幹管排水不順或有堵塞情形而排水不良，導致公共幹管內雨水大量溢出至上訴人李台山所有之2樓房屋，加上外來之大量雨水，因2樓陽台之樹葉、泥土等物淤積於排水口並堵塞於2樓陽台排水口之私管與公共幹管交界處，導致雨水無法排除所致，已如上述。

依前開說明，上訴人智慧園林管委會對於系爭大樓公共幹管負有管理、維護之責，而上訴人李台山對於系爭大樓2樓之私管亦有管理、維護之責，然上訴人智慧園林管委會對於維持公共幹管暢通一事，顯未盡其注意義務，且上訴人李台山為系爭大樓2樓之所有權人，對於專有部分之房屋疏於維護、清理及為必要之防水防塵措施，而任由泥土、樹葉等物阻塞陽台排水管線，且未及時清除積水，致積水滲漏至1樓，亦難認其對其房屋已盡其管理維護之義務，是以，上訴人李台山所管理維護之私管堵塞及上訴人智慧園林管委會所管理維護之公共幹管有不順或堵塞情形，均是造成系爭大樓2樓積水而滲漏被上訴人店內天花板之原因，故渠等因共同之過失行為，造成被上訴人店內衣物損失，對此所受之損害，自應負擔損害賠償責任。

被上訴人主張上訴人智慧園林管委會、李台山應負共同侵權行為責任，自為可採。

而上訴人智慧園林管委會辯稱係上訴人李台山單獨之原因造成云云、上訴人李台山辯稱係上訴人智慧園林管委會單獨之原因造成云云，均不足取。

(3)至上訴人李台山辯稱：其房屋與被上訴人所承租之房屋係共有一、二樓之樓地板、天花板，而該樓地板有龜裂情形，被上訴人承租房屋之所有權人亦應負責任云云。

然他人之不法責任並不能免除自身之不法責任，縱被上訴人之房東即受告知人陳增呈亦應負責，本件上訴人李台山仍應負侵權行為責任。

另按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。

但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。

是所有人對於工作物之設置或保管有欠缺與損害之發生有因果關係，或所有人對於損害之發生未為防止，為法律所推定，故被害人茍能證明其權利受損害係因其工作物所致，即可請求賠償，至設置或保管之所以有欠缺，是否由於所有人之過失所致，則非所問。

因此，工作物所有人如主張免責，則應證明其對於工作物之設置或保管並無欠缺，或雖有欠缺，但該欠缺非發生損害之原因，或於防止損害之發生已盡相當之注意，始能免責。

又公寓大廈管理條例第12條規定，專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。

但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。

然上訴人李台山就其維持房屋陽台排水管之暢通已盡其注意義務一事，其舉證不足以實其說，況其陽台既未設置窗戶致有雨水打入或泥土堆積之可能，猶應注意其陽台水管是否暢通、排水是否正常，然其未為而任由樹葉、泥土等物阻塞排水孔，復未及時排除積水，自難認其已盡管理維護之義務，上訴人李台山對於被上訴人因此所受之損害，自應負擔損害賠償責任。

且本件係可歸責於樓地板上方之區分所有權人上訴人李台山之事由所致，自應由樓地上方之上訴人李台山負責，上訴人李台山辯以由樓地板下方之區分所有權人即受告知人陳增呈負責，洵不可採。

(二)被上訴人是否與有過失？1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

而所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（參照最高法院70年度台上字第375號判決意旨）。

2.上訴人李台山雖以被上訴人所承租之樓地板有龜裂情形，且未及時移置服飾，且未接受其委託之人章沐錦之協助，其就本件損害之發生、擴大與有過失云云。

然查，證人林是錪於本院100年5月19日準備程序中證稱：約下午1、2點，被上訴人母親告知管委會說天花板漏水，伊2點多有去被上訴人店裡看，接近崁燈下面的衣服有滴水，被上訴人有以塑膠布蓋於衣物上，約下午4、5點伊聯絡李台山所留電話，告知1樓還在漏水等語，復觀之被上訴人所提漏水當時照片（見原審卷第31頁），漏水水量不可謂不大，故至遲於證人林是錪至被上訴人店內時，被上訴人之損害應已發生，遑論待上訴人李台山委託之章沐錦到被上訴人店內時，故被上訴人未接受章沐錦之協助並不足以造成被上訴人所受損害擴大，亦與損害是否擴大無因果關係。

且被上訴人於其天花板滴水時，其已即以塑膠布鋪蓋於衣物上，於漏水水量大且衣物甚多之情形，以塑膠布鋪蓋於衣物上亦不失為避免損害擴大之方法之一，應認被上訴人已盡善良管理人之注意，況衡情，被上訴人係為服飾店之老闆，於其衣物遭突然發生之天花板漏水淋濕，其為避免損失擴大，當會採取最有利之方式搶救，且索取賠償或提起訴訟耗時耗神，豈有可能任令損害擴大而故意不移置衣物致生立即損害以圖未來不確定可取得之損害賠償之理，故上訴人李台山辯稱被上訴人未以移置衣物方式造成損害擴大與有過失云云，自無足取。

另本件漏水原因，係可歸責於樓地板上方之區分所有權人上訴人李台山之事由所致，應由樓地上方之上訴人李台山負責，如前所述，此外，其復未舉證證明被上訴人對於造成其房屋滲漏水有何過失行為，揆諸前揭說明，上訴人李台山抗辯被上訴人有過失相抵原則之適用云云，應屬無據。

(三)被上訴人得請求賠償之金額，以多少為適當？1.衣物損失部分：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項定有明文。

被上訴人主張共有55項服飾受損，價值總計為164,600元，並提出照片、估價單為憑（見原審卷第30至33頁、第45至54頁），惟為上訴人所否認。

經查，被上訴人之服飾確因該次漏水而受損，有被上訴人提出上開照片為證，應堪認定，且被上訴人係販售精品服飾為業，其服飾遭污水浸漬後，其交易價值當會顯著降低，一般顧客均會不願購買，亦難再於其精品店內販售，故應認定為全損，被上訴人主張以原購價格計算，尚為可採。

又被上訴人就受損衣物，提出之清點受損服飾明細55 項（見99年店簡卷第13頁），其所請求之價格尚與市價相當，並考量被上訴人所經營之服飾店規模尚小，其進貨未必有發票，且主張損害金額不大，自損害至提起訴訟間已歷時1年餘，其證明顯有重大困難，本院經核與被上訴人所提進貨之96年至97年間估價單，其上所載之品名、價格與受損服飾明細之記載相符，且估價單所載之進貨日期與漏水發生之時相距不遠部分為認定之依據。

準此，經本院核對受損服飾明細及估價單，應以附表所示33項之服飾受損，金額總計為91,500元堪以認定。

至其餘項目無法核對，未有其他單據得以為證，或被上訴人提出83年至85年間之估價單（見99年店簡卷第68頁至第70頁），因距漏水事發之時久遠，均尚不足據此為認定之依據。

故原告主張因服飾受損而受有損害共計91,500元為可取，逾此範圍，不應准許。

2.營業利益之損失部分：被上訴人主張因漏水而計有三日不能營業，受有營業損失15,000元，亦為上訴人所否認，惟此部分因被上訴人全然未提出可資佐證之證據，自無從認定損失，故被上訴人此部分請求應屬無據。

另被上訴人主張停業三日而仍須支出房租、水電費等，受有總計5, 400元之損害，雖提出98年4月1日至100年3月31日之租賃契約及97年9月電費通知暨收據等件為憑（見本院卷一第170頁至第173頁），惟水電費房租為其承租使用房屋之固定且必要之開支，應認係其營業所應支出之成本，如其能證明每日營收利潤為何，尚需扣除前開成本，始得謂其營業損失之所失利益，故此部分被上訴人請求，亦無理由。

3.按民法第218條之1規定，關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，向損害賠償請求權人，請求讓與基於其之所有權或基於其權利對於第三人請求權。

查上訴人智慧園林管委會主張依民法第218條之1規定，請求被上訴人將其受損衣物所有權讓與被上訴人等情，為被上訴人所同意（見本院卷一第107頁背面），故上訴人智慧園林管委會給付如附表所示之物損害賠償總額91,500元時，於被上訴人未移轉如附表所示33項物品所有權前，為拒絕給付之抗辯，為有理由，本院爰依民法第218條之1第2項規定，為同時履行之諭知。

七、綜上所述，被上訴人本於共同侵權行為之損害賠償請求權，請求上訴人給付91,500元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由。

原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，惟原判決命上訴人給付逾此範圍之部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示，併為上訴人智慧園林社區管理委員會所為之給付，於被上訴人交付如附表所示之物時同時為之之同時履行諭知。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 宣玉華
法 官 羅月君
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 王文心