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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第115號
原 告 京華城股份有限公司
法定代理人 陳玉坤
訴訟代理人 陳丁章律師
被 告 波斯帝國有限公司
法定代理人 莫憲安明寧
被 告 許玉樺即波斯天堂餐.
方孝蘋
共 同
訴訟代理人 陳振東律師
複代理人 陳淑茹律師
上列當事人間請求給付租金等事件，本院於民國100年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、方孝蘋應連帶給付原告新臺幣陸拾参萬元，及被告許玉樺即波斯天堂餐飲店自民國九十八年八月七日起算、被告方孝蘋自民國九十八年八月二十一日起算，均至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。
被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、波斯帝國有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬貳仟壹佰貳拾貳元，及均自民國九十八年八月七日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。
前兩項之任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、方孝蘋、波斯帝國有限公司連帶負擔百分之四十，由被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、波斯帝國有限公司連帶負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、方孝蘋供擔保後，得假執行；
但被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、方孝蘋如以新臺幣陸拾参萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾壹萬肆仟元為被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、波斯帝國有限公司供擔保後，得假執行；
但被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、波斯帝國有限公司如以新臺幣壹佰貳拾肆萬貳仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告之法定代理人於本院審理期間，已由李本仁變更為陳玉坤，業據陳玉坤具狀聲明承受訴訟，並有經濟部99年4月8日經授商字第09901068190號函、原告公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷㈠第80至81頁），核與法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款分別定有明文。
查原告原依租賃契約法律關係及民法第227條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,473,945元，及自民國97年12月12日起至清償日止，按週年利率18%計算之利息。
㈡願供擔保，聲請宣告假執行（見本院98年度審訴字第4674號卷，下稱審訴卷，第21、24頁）。
嗣於98年11月17日當庭擴張其請求之本金為1,518,609元，並縮減利息請求自97年12月13日起算，經被告於98年12月31日當庭表示同意（見審訴卷第95頁正反面、第150頁）；
原告並於98年11月17日當庭表示沒有依民法第227條規定請求之意（見審訴卷第95頁反面）。
原告再於99年5月11日具狀變更其聲明為先位聲明：㈠被告應連帶給付原告1,473,945元，及自97年12月12日起至清償日止，按週年利率18%計算之利息。
㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
備位聲明：㈠被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、方孝蘋應連帶給付原告685,920元（附表1所示96年11月16日起至97年3月20日止之債務），並自97年12月12日起至清償日止，按週年利率18 %計算之利息。
㈡被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、許玉樺、波斯帝國有限公司應連帶給付1,518,609元（附表1所示96年11月16日起至97年12月12日止），並自97年12月12日起至清償日止，按週年利率18%計算之利息。
㈢被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、被告方孝蘋如就第一項聲明為一部或全部之給付時，於其給付範圍內即免除被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、許玉樺、波斯帝國有限公司就第二項聲明中如附表所示96年11月16日起至97年3月20日止之給付義務；
被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、許玉樺、波斯帝國有限公司如就第二項聲明中如附表所示96年11月16日起至97年3月20日止之債務為一部或全部給付時，於其給付範圍內即免除被告許玉樺即波斯天堂餐飲店、被告方孝蘋就第一項聲明之給付義務。
㈣願供擔保，聲請宣告假執行（見本院卷第47至48頁）。
核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，且原告主張之基礎事實同一，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告許玉樺即波斯天堂餐飲店（下稱許玉樺）於96年間邀同被告方孝蘋為連帶保證人，與原告簽訂「京華城廠商設櫃契約書（商務條件）」（下稱系爭契約），約定自96年9月1日起，向原告承租位於臺北市○○區○○路4段138號京華城百貨12樓櫃號第12-002/003號（108坪）、第12-005/006號（51坪）之櫃位（下稱系爭櫃位），被告許玉樺依約每月應給付抽成租金、費用及其他因營業所生之款項，並切實按契約之條款履行。
嗣被告許玉樺、波斯帝國有限公司（下稱波斯帝國公司）於97年3月20日與原告簽訂切結書（下稱系爭切結書），約定由被告波斯帝國公司為承租人，概括承受系爭契約所生一切權利義務，而被告許玉樺願就系爭契約變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係對原告分別負連帶賠償責任及連帶保證責任，而被告方孝蘋於系爭切結書簽訂後既未與原告重新締結保證契約或其他書面，自仍須就系爭契約負保證義務，是若生違約情事，原告自得對被告許玉樺、波斯帝國公司、保證人即方孝蘋行使權利。
㈡又被告許玉樺與原告於系爭契約附件三另約定租金金額：正式營業起第1個月至第6個月月固定租金15萬元、第7個月至第12個月月固定租金17萬元、第13月起月固定租金22萬元，租金之給付方式係以1個月為1期，第1年度（96年9月1日起至97年8月31日止），許玉樺應於開幕營業日前按第1年度每月租金金額給付逐月到期之支票12張，發票日均為每月1日，交原告收執以為第1年度租金；
第2年度起許玉樺應於第1年度屆滿前2個月，將第2年度租金總額，按第2年度每月租金金額開立12張支票交原告收執，發票日亦為每月1日；
乙方給付之支票，如有1期未兌現，其餘未到期支票視為均已到期。
後被告許玉樺、波斯帝國公司於96、97年間因財務困難，無力負擔裝潢、設備等籌備開銷，遂多次向原告要求變更租金條件，原告秉持協助廠商開業之精神，配合調整租金額度及給付方式，最後一次簽訂之租賃契約修改書關於合約起迄日及租金約定：合約起訖日為96年11月16日至100年9月30日，租金：96年11月16日至96年11月30日為9萬元、96年12月1日至98年3月31日為每月18萬元，98年4月1日至98年9月30日為每月20萬元，98年10月起每月25萬，每月5萬元水電費另計。
然系爭櫃位裝潢施工延宕一年有餘，遲遲未能正式開幕營業，被告僅係以協商來拖延付款期限，被告自96年11月16日起算至97年12月12日止將近一年之租期，僅曾給付原告約4個月之租金、代扣費用，其餘被告為給付租金所開立之支票均因存款不足而遭退票，被告已積欠數月租金、代扣費用，已構成系爭契約第十條終止租約之事由，原告乃於97年12月12日寄發存證信函通知被告波斯帝國公司終止系爭契約。
㈢被告許玉樺、波斯帝國公司自96年11月16日起至97年12月12日止，共積欠原告租金、管理費、其他代扣款項合計共2,939,312元，扣除已付款項及營運保證金（押金）共1,465,367元，尚應給付原告1,473,945元，爰依系爭契約、切結書所載之租賃契約、連帶保證法律關係，請求被告3人連帶給付先位聲明第1項所示之金額。
㈣縱認被告方孝蘋之連帶保證義務於97年3月20日後已消滅，被告方孝蘋與許玉樺仍應依系爭契約法律關係及民法第273條規定，連帶給付原告自96年11月16日起至97年3月20日止之租金、修繕費，及其他墊款（水電）支出。
被告許玉樺、波斯帝國公司依系爭契約、系爭切結書及民法第273條規定，應連帶給付原告自96年11月16日起至97年12月12日止之租金、修繕費及其他墊款（水電）支出。
又被告許玉樺、方孝蘋如就前開債務為一部或全部之給付時，於其給付範圍內即免除被告許玉樺、波斯帝國公司就前開連帶債務之給付義務；
若被告許玉樺、波斯帝國公司就前開連帶債務為一部或全部給付時，於其給付範圍內即免除被告方孝蘋就前開與許玉樺連帶債務之給付義務。
㈤並為先位聲明、備位聲明如前所示。
二、被告答辯以：㈠被告許玉樺於與原告簽訂系爭契約前，即向原告人員表示欲尋找能容納至少150個座位之大型空間，以規劃中東建築風格之造景裝潢，被告波斯帝國公司之法定代理人莫憲安明寧及許玉樺亦多次至現場查勘，當時系爭櫃位已存有夾層，因系爭櫃位之地坪加上夾層面積後始能容納150個座位，莫憲安明寧及許玉樺曾詢問在場之原告代表黃怡根、程世驊及林章錦等人有關該夾層是否安全，可否承受上百人同時使用之重量？黃怡根、程世驊及林章錦等人告知該夾層很安全且可以使用，致莫憲安明寧及許玉樺誤認夾層安全且可合法使用，故認為就租金之計算既然包括夾層之面積，實屬合理，而同意以波斯天堂名義簽訂系爭契約。
被告許玉樺、波斯帝國公司於設櫃契約訂立後，即依系爭契約所訂之裝潢及維護條款、進場申請須知，取得原告之同意開工進場裝潢。
在整個裝潢期間，被告僱工施作之工程皆經原告派員全程審查監督，原告不僅認可施工範圍，對於改裝工程（包括夾層）之進行亦無異議。
後因裝潢期間較長，被告波斯帝國公司於徵得原告之同意後，自97年7月起緩付租金，雙方同意自裝潢完畢後再一併給付。
詎料，在被告波斯帝國裝潢完畢，準備開幕營業之際，於97年9月間接獲臺北市政府都市發展局（下稱都發局）公文，指稱系爭櫃位之夾層未依建築法第25條規定申請建管機關核准，屬違法增建，應予拆除。
㈡被告許玉樺與莫憲安明寧於系爭契約簽訂前，特別詢問原告人員有關夾層之安全性，自係將夾層將來可否合法使用列入重要考量，原告人員向其聲稱該夾層很安全且可以使用，則兩造就系爭櫃位之租賃自包括可合法使用系爭櫃位之全部空間，被告支付之租金即含夾層之使用，原告即應交付合於現場狀態（包括夾層）之櫃位予被告許玉樺、波斯帝國公司；
又原告於租賃關係存續中，應保持租賃物之合於約定使用、收益之狀態，始能達到民法第423條後段規定之出租人之保持義務，且原告之交付義務及保持義務，均屬出租人之主給付義務，其中之一不履行，即會構成全部債務不履行，然系爭櫃位之夾層既於97年9月間經都發局認屬違建、應予拆除，則系爭櫃位已無法合於約定使用、收益之狀態，原告已違反其依租賃契約所應負之民法第423條的保持義務，被告已對原告行使同時履行抗辯權，原告請求被告許玉樺、波斯帝國公司給付租金即屬無據。
㈢縱認被告應給付租金，原告主張依系爭契約第4條第1項約定，租金及水電雜支各項代扣費用金額須加計5%營業稅，亦屬無據。
因營業稅非屬系爭契約約定之內容，況被告波斯帝國公司於97年8月與原告達成緩付租金協議時，原告亦未提及外加賦稅乙事，且當時已距系爭契約簽訂時間將近1年，被告波斯帝國公司與原告協議之金額為1,170,000元，並不包含營業稅，原告主張租金及水電雜支各項代扣費用金額須加計5%營業稅，已違反誠信原則。
又承租人相對於出租人乃弱勢締約者，加上被告並非本國人，對於契約條款內容無從一一瞭解，倘出租人未對非本國人之承租人盡積極說明義務，致被告未盡理解契約條款本意，難免陷入契約條款之不利益。
系爭契約第4條第1項約定加重承租人之責任，並對承租人有重大之不利益，按其情形顯失公平，依民法第247條之1規定，該條款應屬無效。
另依財政部88年9月23日台財稅第881945819號函釋，租金收入係屬勞務收入，而依修正營業稅法實施注意事項三㈠「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅。」
，故租金之定價應內含營業稅，營業稅不得外加。
若雙方約定租金為180,000元，依加值型即非加值型營業稅法之規定，此180,000元中，銷售額為171,429元，銷項稅額(即營業稅）為8,571元，兩者相加共180,000元，是營業稅不得外加。
從而，原告前開主張已違反營業稅法實施注意事項三㈠之強制規定，依民法第71條，應屬無效。
㈣原告於97年3月20日已與被告許玉樺簽訂系爭切結書，約定自97年4月1日將系爭契約之當事人變更為被告波斯帝國公司，且約定原廠商、新廠商就原契約所生之一切權利義務均由新廠商概括承受，並由許玉樺即波斯天堂餐飲店及其代表人許玉樺就變更前後契約所生之金錢債務關係負連帶保證責任，基於契約當事人無法兼任保證人之法理，被告波斯帝國公司應係免除債務承擔許玉樺即波斯天堂餐飲店所生之債務，被告許玉樺自97年4月1日起即脫離系爭契約法律關係，被告方孝蘋既未另行簽具切結書，擔任被告波斯帝國公司之保證人，自無須對原告與被告波斯帝國公司間之債務負責，其保證責任基於消滅從屬性原則，已於97年3月31日隨同消滅，原告請求被告方孝蘋就波斯帝國公司積欠之租金、管理費、其他代扣款項負連帶保證責任，即屬無據等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、經本院整理兩造不爭執之事實如下：㈠被告許玉樺即波斯天堂餐飲店係由許玉樺個人獨資設立，於97年12月31日歇業，有波斯天堂餐飲店商業登記資料查詢在卷可稽（見本院98年度司促字第20607號卷，下稱司促卷，第14頁）。
㈡被告許玉樺於96年9月1日邀同被告方孝蘋為連帶保證人，與原告簽訂系爭契約，向原告承租系爭櫃位，設櫃期間自96年9月1日起至99年8月31日止，並約定租金自正式營業起第1個月至第6個月為每月150,000元，第7個月至第12個月為每月170,000元，自第13個月起為每月220,000元，以每月為1期，有系爭契約及附件三商務條件在卷可稽（見司促卷第3至6頁、第10頁）。
㈢被告許玉樺於簽訂系爭契約時，已依約交付450,000元予原告作為營運保證金。
㈣被告許玉樺、波斯帝國公司於97年3月20日出具系爭切結書，向原告申請變更系爭契約之設櫃廠商為被告波斯帝國公司，並約定就原契約所生之一切權利及義務均由被告波斯帝國公司概括承受，被告許玉樺願就變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係對原告負連帶賠償責任暨連帶保證責任，有系爭切結書在卷可稽（見司促卷第11頁）。
㈤被告波斯帝國公司與原告於97年8月20日簽訂系爭契約修改確認書，將原契約內容補充修改如下：⒈合約起迄日：96年11月16日至100年9月30日。
⒉租金：96年11月16日至96年11月30日繳交90,000元，96年12月1日至98年3月31日每月繳交180,000元，98年4月1日至98年9月30日每月繳交200,000元，98年10月起每月繳交250,000元（每月水電費50,000元另計）。
有系爭契約修改確認書在卷可稽（見審訴卷第56頁）。
㈥被告波斯帝國公司依系爭契約約定應付之租金部分，在其與原告簽約後僅給付過97年3月至6月之租金。
㈦原告與被告波斯帝國公司於97年8月合意由波斯帝國公司分六期償還所積欠之96年11月至97年9月起之租金，即就積欠之租金1,170,000元分97年10、11、12月及98年1、2、3月六期攤還。
㈧原告於97年12月12日寄發台北光復郵局第2523號存證信函予被告波斯帝國公司，表示因被告波斯帝國公司未於97年12月5日給付97年10月及12月之租金，故以該存證信函為終止系爭契約之意思表示；
被告波斯帝國公司於97年12月13日收受該存證信函，有上開存證信函及送達回執在卷可稽（見審訴卷第29至31-1頁）。
㈨臺北市政府都發局於97年9月2日以北市都建字第09760617000號函通知原告，系爭櫃位之夾層構造物（以金屬、磚、木材等建造，高約2.3公尺，面積約91.56平方公尺）違反建築法第25條、第86條規定，應予拆除，有上開函文在卷可稽（見審訴卷第88至89頁）。
㈩系爭櫃位如臺北市政府都發局97年9月2日函載之夾層，係被告許玉樺與原告簽訂系爭契約時經擴建而成；
原夾層係92年間系爭櫃位前承租人「柒零年代餐廳」所興建，被告許玉樺及被告波斯帝國公司法定代理人莫憲安明寧於系爭契約簽訂時，均已知悉該夾層之狀態。
且系爭契約所約定之櫃位面積159坪並未包括前揭臺北市政府都發局函所記載之夾層在內。
系爭契約關於系爭櫃位使用部分之契約性質為租賃契約，有民法租賃相關規定之適用。
四、得心證之理由：原告主張被告許玉樺與其簽訂系爭契約承租系爭櫃位，被告方孝蘋為連帶保證人，嗣被告許玉樺、波斯帝國公司出具系爭切結書，將系爭契約之簽約當事人變更為被告波斯帝國公司，由波斯帝國公司概括承受系爭契約所生之一切權利及義務，許玉樺並願就變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係，對原告分別負連帶賠償責任及連帶保證責任，因波斯帝國公司積欠租金達2個月以上，其已終止系爭契約，波斯帝國公司尚積欠租金、管理費、其他代扣款項共1,473,945元；
如認方孝蘋之保證義務於97年3月20日以後已消滅，被告方孝蘋仍應與許玉樺就96年11月16日起至97年3月20日止系爭契約所生債務負連帶保證責任，並與被告許玉樺、波斯帝國公司負不真正連帶債務之責任，爰依租賃契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。
則本件所應探究者，厥為：㈠被告波斯帝國公司以系爭櫃位中之夾層遭主管機關處分應予拆除，原告未能履行民法第423條後段之租賃物保持義務為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付租金，有無理由？（原告是否已依系爭契約約定，提供合於約定使用收益之租賃物予承租人即被告許玉樺或波斯帝國公司？即系爭契約所約定之租金，是否含前揭臺北市政府都發局函文所記載之夾層在內？）㈡原告於97年12月12日以被告波斯帝國公司未依約按期給付租金為由，通知終止系爭契約，是否生終止之效力？（被告波斯帝國公司是否遲延給付租金達2個月以上？）㈢被告以原告違反民法第423條規定為由，依同法第256條規定，以98年12月23日民事爭點整理狀之送達為解除系爭契約之意思表示，是否生解除之效力？㈣原告請求被告波斯帝國公司給付所積欠租金2,551,500元、水電雜支代扣費用432,476元，扣除已付款項及營運保證金後，應再給付1,518,609元，有無理由？（⒈原告主張依系爭契約第4條第1項約定，被告應付之上開租金、水電雜支代扣費用之金額應加計5%營業稅，有無理由？⒉若原告已於97年12月13日終止系爭契約，則其請求當月全月份租金，有無理由？⒊原告得請求之水電雜支代扣費用為何？）㈤原告依系爭契約第18條第5項約定，請求被告方孝蘋負連帶保證責任，其先位聲明及備位聲明第1項之請求，有無理由？㈥原告依系爭切結書約定，請求原告許玉樺、波斯帝國公司就系爭契約所生之債務負連帶清償責任，有無理由？原告備位聲明主張被告許玉樺、方孝蘋及波斯帝國公司負不真正連帶債務，有無理由？茲析述如次：㈠被告波斯帝國公司以系爭櫃位中之夾層遭主管機關處分應予拆除，原告未能履行民法第423條後段之租賃物保持義務為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付租金，有無理由？⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益之狀態，民法第423條定有明文。
此項義務，為出租人之主給付義務，而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，惟是否應盡附隨義務，尚應視契約當事人有無為此達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定。
被告波斯帝國公司固辯稱系爭櫃位因夾層經臺北市政府都發局通知拆除，無法達成其原租賃目的（設置150個座位之中東風格餐廳），原告有債務不履行之情形，伊得行使同時履行抗辯，拒絕給付租金云云，然原告已否認系爭契約之租賃標的含夾層，且未保證夾層安全合法、可供100人同時使用，被告波斯帝國公司自應就此負舉證責任。
⒉查，系爭櫃位於系爭契約簽訂前即存有夾層，為兩造所不爭之事實，原告並已將系爭櫃位及原夾層交付予原承租人即被告許玉樺，復為兩造所不爭執，雖被告於書狀一再辯以系爭契約租金包括夾層之面積，原告應提供可合法使用之夾層云云，然被告波斯帝國公司法定代理人莫憲安明寧於本院100年4月26日言詞辯論時已自承：「當時原告的人員有說夾層沒有算在契約的面積裡面，如果要算的話需要付比較多的管理費」等語，足認系爭櫃位中之原夾層並未計入租賃面積計算租金無誤。
又原告既已將原夾層連同系爭櫃位交付予被告許玉樺，原告即已依系爭契約交付租賃標的物，且在被告波斯帝國公司僱工將原夾層改裝及擴建前，並無遭主管機關稽查而認屬違建之情形，自難認原告交付之系爭櫃位有何瑕疵或未合於約定使用之情形。
⒊雖被告波斯帝國公司辯以因原告人員保證原夾層可供100人同時站立使用，安全沒有問題，其認系爭櫃位之地坪加上夾層面積始能容納150個座位，才同意承租系爭櫃位。
惟證人黃怡根、程世驊及林章錦均到庭結證稱，渠未向被告許玉樺或莫憲安明寧保證夾層可供100人同時站立使用，被告波斯帝國公司所辯即非無疑，而臺北市政府都發局97年9月2日函所記載之夾層（即現有夾層）係經被告波斯帝國公司僱工擴建後之狀況，已據證人葉春基證述明確（見本院卷㈡第15頁），衡諸擴建後之現有夾層僅有91.56平方公尺（約27.697坪），其上能否站立100位成人已顯有疑義，則原夾層更有疑義，遑論在擺放沙發、餐桌後，要能容納100人以上，是被告此部分所辯，即無法採信。
又系爭櫃位不含夾層之面積即有150餘坪，倘被告許玉樺或莫憲安明寧於簽訂系爭契約時，認租賃標的需含夾層始能達其設置150個座位之目的，並認夾層係屬重要之項目，被告許玉樺為我國人，其自契約文字記載即能清楚瞭解系爭契約之項目，其非不能要求原告將夾層列為契約標的，然系爭契約既無有關夾層之記載，又未將夾層列入租賃面積計算面積，自難認系爭契約簽訂時已將原夾層列為租賃標的，並認原告負有提供能合法使用之夾層之義務。
⒋再被告波斯帝國公司辯以其依系爭契約所訂之裝潢及維護條款、進場申請須知，並提供圖面經原告審核同意才進場進行改裝工程（包括夾層）裝潢，原告既派員全程審查監督，且認可其施工範圍，可證夾層之擴建係經原告審核同意，原告應提供合法夾層供使用云云。
惟原告否認收到有關夾層之設計圖，並稱被告表示施工後會再補圖，被告波斯帝國公司所提出之圖面均係在施工後補送等語。
而查，證人吳曜儒於96年6月18日已依「承租戶施工管理規範」召開系爭櫃位設計/施工說明會，並將「京華城內裝注意事項」（即承租戶內裝施工管理規範）、「承租戶施工管理規範」等資料交與被告波斯帝國公司，有京華城公司物管部會議記錄在卷可稽（見審訴卷第68頁），且觀之「京華城內裝注意事項」所附之承租戶內裝進/撤場作業流程、承租戶內裝設計作業流程，均要求承租人（即被告許玉樺、波斯帝國公司）進入系爭櫃位施作裝潢時，須與原告物管部配合，並送交機電圖、施工圖等資料，被告許玉樺、波斯帝國公司自不可能不知，然被告波斯帝國公司迄未提出其所稱之夾層設計圖，且被告所提出之載有「夾層理整」（應為「夾層整理」之誤）字樣之進場工作申請單（見審訴卷第69頁），其上所載之申請日期為96年8月30日，與被告提出97年5月5日消防各系統經審核之竣工平面圖（見審訴卷第71頁）相差甚遠，亦與許玉樺所稱應該是97年2月份，將平面圖送給原告（見本院卷㈡第16頁反面）之時間相距甚久，自無法證明被告波斯帝國公司於擴建夾層時已經將圖面送原告審核，且證人葉春基稱其沒有看過經京華城公司核准過的施工平面圖，只是依指示施工，到裝潢結束都沒有拿到圖面，施工時有看過貼在牆面的消防圖，施作的東西並不是該圖面都有，泥作先作完後才畫消防圖，消防圖什麼時候畫、什麼時候給，其不清楚等語（見本院卷㈡第15至16頁），足認被告確未於夾層擴建前即提供系爭櫃位（含夾層）平面圖予原告無誤。
⒌次查，系爭櫃位之原夾層於被告許玉樺承租及波斯帝國公司僱工擴建前，並未經主管機關查報違建，此觀諸本院向臺北市政府建築管理課調取之違建查報卷即明。
又衡以常情，原告既未要求將夾層面積計入租金計算，被告許玉樺、莫憲安明寧對於夾層非屬原建物範圍即不可能不知，且證人吳曜儒於本院99年6月15日言詞辯論時已證述，其於設計說明會就將原告公司內部的設計規範、施工規範、現有承租戶的圖說及更早的圖說（開幕當時的圖說）提供給承租戶參考，有跟莫憲安明寧表示夾層是違章建築，如果有被檢舉的話，就會被拆除，當時莫憲安明寧表示以現況承租等語明確（見本院卷㈠第71頁反面至第72頁）；
而所謂「夾層」，依建築技術規則建築設計施工編第1條第18款規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層；
同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積3分之1或100平方公尺者，視為另一樓層，且我國建築法第25條第1項及同法第86條第1款規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物，被告許玉樺為我國人，其非不能自行或委託其他專業人員查詢有關夾層之相關法規，被告許玉樺、波斯帝國公司承租系爭櫃位後，未自行查明相關建築法規即自行擴建原夾層，致遭人檢舉違建而經主管機關查報違建應予拆除，自屬可歸責於被告自己之事由所致，縱原告人員曾表示被告可繼續使用原夾層，亦難認原告有保證提供可合法使用之夾層予被告許玉樺或波斯帝國公司。
⒍綜上所述，被告許玉樺、波斯帝國公司無法證明系爭櫃位之原夾層屬系爭契約之租賃標的，亦無法證明原告保證提供可合法使用之夾層，縱被告許玉樺、莫憲安明寧係認系爭櫃位地坪加夾層能設置150個座位而簽訂系爭契約，亦屬其內部規劃，要難認原告有提供可合法使用夾層之義務。
原告既已將系爭櫃位及原夾層以現況交予被告許玉樺（波斯帝國公司），被告亦開始進行設計裝潢，自認原告已依系爭契約約定，提供合於約定使用收益之租賃物予被告許玉樺或波斯帝國公司。
從而，被告波斯帝國公司所辯原告未履行民法第423條後段規定之租賃物保持義務，主張其已行使同時履行抗辯權，有權拒絕給付租金，為無理由。
㈡原告於97年12月12日以被告波斯帝國公司未依約按期給付租金為由，通知終止系爭契約，是否生終止之效力？⒈查被告許玉樺於系爭契約簽訂後，於96年9月間要求原告再給予2個月不收租金之籌備期（將契約期間順延2個月），又於同年11月間要求契約起始日延至96年11月16日，並調降租金，於97年7月間再要求原告暫緩兌現97年7月5日到期之租金支票，並要求原告變更契約內容，最後原告與被告波斯帝國公司於97年8月20日簽訂租賃契約修改確認書，約定合約起訖日：96年11月16日至100年9月30日，租金：96年11月16日至96年11月30日為9萬元、96年12月1日至98年3月31日為每月18萬元，98年4月1日至98年9月30日為每月20萬元，98年10月起每月25萬元，每月5萬元水電費另計等事實，為兩造所不爭執，並有租賃契約修改確認書在卷可稽（見司促卷第12頁），堪信屬實。
⒉又被告許玉樺與原告簽訂系爭契約迄97年9月止，僅繳納97年3月至6月租金一節，為被告於98年11月17日言詞辯論時所自認（見審訴卷第95頁反面），且被告波斯帝國公司與原告於97年8月間，曾合意由波斯帝國公司分6期償還所積欠之96年11月至97年9月租金1,170,000元，復為兩造所不爭執，足見被告波斯帝國公司確有積欠租金之情事，且在系爭櫃位夾層被檢舉違建之前即已積欠數月租金。
再被告波斯帝國公司交付原告繳納租金之支票（發票日期均為97年12月5日、票號分別為0000000號、0000000號、票面金額均為41萬元）2紙，均因存款不足而遭退票乙情，亦為被告所不爭，並有支票及退票理由單等影本在卷可佐（見審訴卷第27、28頁）。
雖被告波斯帝國公司辯稱原告同意在夾層問題處理完之前，不用付租金，待其餐廳開幕後再給付租金云云，惟此為原告所否認，且衡諸常情，倘原告曾與被告波斯帝國公司為此協議，為何未採先前簽訂租賃契約修改確認書模式，將雙方協議之內容書立書面，況被告波斯帝國公司用以支付積欠租金之支票仍在原告手中？此外，被告波斯帝國公司並未舉證以實其說，其所辯自無從採信。
⒊系爭契約第10條第1項第1、2款約定：「乙方違反本約任何條款，未能於甲方（即京華城公司）要求期限內補正完全時或積欠應給付甲方之款項達2個月以上者，甲方均得單方終止契約」，原告雖曾在被告波斯帝國公司積欠租金數月後，同意被告波斯帝國公司分期補繳租金，然被告波斯帝國公司既未依約補繳租金，亦未按月繳納97年10月及12 月之租金，顯已構成系爭契約所約定之終止租約事由，原告於97年12月12日寄發台北光復郵局第2523號存證信函向被告波斯帝國公司為終止系爭契約之意思表示，被告波斯帝國公司於97年12月13日收受該存證信函，系爭契約即已發生契約終止之效力。
是系爭契約業經原告合法終止，應堪認定。
㈢如前所述，系爭契約業經原告於97年12月13日合法終止，且原告並無被告波斯帝國公司所指違反民法第423條規定之情事，被告波斯帝國公司以98年12月23日民事爭點整理狀之送達為解除系爭契約之意思表示，自不生解除之效力。
㈣原告請求被告波斯帝國公司給付所積欠租金2,551,500元、水電雜支代扣費用432,476元，扣除已付款項及營運保證金後，應再給付1,518,609元，有無理由？⒈依前所述，被告波斯帝國公司主張同時履行抗辯無理由，原告請求被告波斯帝國公司給付所積欠之租金及依系爭契約應付之水電雜支代扣等費用，即屬有據。
雖原告主張依系爭契約第4條第1項約定：「本契約抽成金額及其他所有款項均以新台幣計，且不含稅」，故被告波斯帝國公司所應繳納之租金及水電雜支代扣費用均應加計5%營業稅云云。
然查，系爭契約第1條商務條件9-3已約定採固定租金，且系爭契約第4條已明確記載「抽成及費用」字樣，該條第1項後段亦約定「抽成金額自營運起始日起算」，顯見該條項所稱「抽成金額及其他所有款項」應不包括租金在內，且觀之原告與被告波斯帝國公司協議分期補繳96年11月至97年9月租金時，雙方計算96年11月至97年9月租金共1,170,000元（即96年11月16日至同年月30日租金90,000元，96年12月、97年1、2月、7至9月各180,000元），並不包括5%營業稅，是系爭契約並未約定租金應另加5%營業稅，應可認定。
又既稱水電雜支「代扣費用」，即係原告先代被告許玉樺（波斯帝國公司）繳納之費用，屬代扣款性質，自非被告許玉樺或波斯帝國公司營業所得，自與系爭契約第4條有關營運抽成無關，原告主張應加計5%營業稅，亦屬無據。
⒉又系爭契約既經原告於97年12月13日終止，原告得依據系爭契約請求被告波斯帝國公司繳納租金即僅至97年12月12日，是其請求97年12月全月份租金即非有據，故認原告得請求被告波斯帝國公司給付租金時間僅至97年12月12日。
再被告波斯帝國公司對於原告所主張之水電雜支代扣費用（除外加營業稅）已無爭執（見本院卷㈠第226頁反面），且有原告所提出之水錶度數手抄表、電錶度數手抄表、租賃契約修改確認書、請修單、資訊工程申請單等（均影本）在卷可佐（見審訴卷第106至118頁），自堪信屬實。
⒊從而，原告得請求被告波斯帝國公司支付尚積欠之租金為1,599,677元（計算式詳如附表2）。
又水電雜支代扣費用自97年3月至12月份共387,812元，期間被告波斯帝國公司已給付部分費用，依原告所提出之應收帳款明細表（見司促卷第13頁，被告就「已收金額」欄所載金額不爭執【見本院卷㈠第226頁反面】）記載，被告波斯帝國公司於97年3月至9月間給付原告之金額扣除97年3月至6月租金（720,000元）後，其已繳納水電雜支代扣等費用共295,367元，是被告波斯帝國公司應再給付原告水電雜支代扣等費用為92,445元（387,812元－295,367元＝92,445元）。
綜上，原告請求被告波斯帝國公司給付積欠租金、水電雜支代扣等費用在1,242,122元（1,599,677元＋92,445元－450,000元【營運保證金，押租金】＝1,242,122元）範圍，為有理由。
㈤原告依系爭契約第18條第5項約定，請求方孝蘋負連帶保證責任，其先位聲明及備位聲明第1項之請求，有無理由？⒈查被告波斯帝國公司與許玉樺於97年3月20日出具系爭切結書，向原告申請變更系爭契約之簽約當事人，系爭契約所生之一切權利及義務由被告波斯帝國公司概括承受，被告許玉樺就變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係對原告分別負連帶賠償責任暨連帶保證責任等情，為兩造所不爭之事實，足見該切結書係被告許玉樺、波斯帝國公司向原告為系爭契約承租人變更之表示，係屬契約承擔之性質，而原告已同意被告波斯帝國公司、許玉樺之申請，系爭契約自已由被告波斯帝國公司承擔。
又被告許玉樺既表示就變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係對原告分別負連帶賠償責任暨連帶保證責任，自表示其已脫離系爭契約關係，而願負連帶賠償責任、連帶保證責任，故與所謂重疊的債務承擔（即第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務，原債務人仍未脫離契約關係）、併存的債務承擔（承擔人加入為債務人，與原債務人同負給付責任，原債務人並未脫離債務關係）均不相同，⒉按第三人就債權提供擔保，恆係基於其與債務人間之信賴關係，倘債務由他人承擔，原債務人脫離債之關係時，自不能強求該第三人對於承擔人續負擔保責任，此即民法第304條第2項「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅」規定之所由設（最高法院93年度台上字第364號判決參照）。
本件被告波斯帝國公司承擔系爭契約既非重疊的債務承擔或併存的債務承擔，被告方孝蘋係因信賴許玉樺而願為系爭契約之連帶保證人，許玉樺既已脫離系爭契約關係，原告復未舉證證明被告方孝蘋已就被告波斯帝國公司之債務承擔（契約承擔）為承認，被告方孝蘋之連帶保證責任，自因被告波斯帝國公司承擔系爭契約（一切權利義務）而消滅。
從而，被告方孝蘋僅就被告波斯帝國公司承擔系爭契約前之租金、水電雜支代扣費用等債務，與被告許玉樺負連帶清償（連帶保證）責任，即被告方孝蘋僅就原告請求之97年3月20日以前之租金、水電雜支代扣費用等債務負連帶保證責任。
是原告先位請求被告方孝蘋應與許玉樺、波斯帝國公司就全部租金、水電雜支代扣費用等債務負連帶給付責任，即屬無據；
其備位請求被告方孝蘋與許玉樺連帶給付自96年11月16日起至97年3月20日止之租金、水電雜支代扣費用，即屬有據。
而依原告所提出之前揭應收帳款明細及被告波斯帝國公司已支付97年3月租金，被告方孝蘋僅須就96年11月16日至97年2月29日租金共630,000元（90,000元＋180,000元×3＝630,000元），與許玉樺負連帶給付責任，是原告備位聲明第1項之請求，僅於此範圍為有理由。
㈥原告依系爭切結書約定，請求原告許玉樺、波斯帝國公司就系爭契約所生之債務負連帶清償責任，有無理由？原告備位聲明主張被告許玉樺、方孝蘋及波斯帝國公司負不真正連帶債務，有無理由？⒈依前所述，被告許玉樺於系爭切結書已表示就變更前、變更後契約所生之租金、費用、損害賠償、違約金等金錢債務關係對原告分別負連帶賠償責任暨連帶保證責任，原告請求其與被告波斯帝國公司就本件租金、水電雜支代扣費用等債務負連帶清償責任，即屬有據。
⒉按不真正連帶債務係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。
依前所述，被告方孝蘋與許玉樺就96年11月16日起至97年3月20日止之租金、水電雜支代扣費用負連帶清償責任，被告許玉樺與波斯帝國公司就本件租金、水電雜支代扣費用等債務負連帶清償責任，則於被告許玉樺、方孝蘋就96年11月16日起至97年3月20日止之租金、水電雜支代扣費用債務為一部或全部之給付時，於其給付範圍內即免除被告許玉樺、波斯帝國公司連帶債務之給付義務；
於被告許玉樺、波斯帝國公司就本件債務為一部或全部給付時，於其給付範圍內，亦免除被告方孝蘋就前開與許玉樺連帶債務之給付義務，是原告備位聲明主張被告許玉樺、方孝蘋及波斯帝國公司負不真正連帶債務，為有理由。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達書狀者，與催告有同一效力。
又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。
本件原告請求之租金、水電雜支代扣費用債務並無給付確定期限，原告亦未提出其在聲請核發支付命令前已為催告之證明，自應以支付命令聲請狀繕本送達被告之翌日起算利息。
從而，原告請求被告許玉樺自98年8月7日起、被告方孝蘋自98年8月21日起、被告波斯帝國公司自98年8月7日起，均至清償日止，按年息18%計算之利息（系爭契約第10條第4項約定），為有理由。
逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭契約、切結書之法律關係所為先位聲明之請求，為無理由，其所為備位聲明第1項請求，於被告許玉樺、方孝蘋應連帶給付原告630,000元範圍及遲延利息，為有理由，第2項聲明則於被告許玉樺、波斯帝國公司應連帶給付原告1,242,122元範圍及遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
七、本件原告如主文第1項及第2項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定如主文第6、7項所示相當之擔保額宣告之；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第六庭法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 潘惠敏
附表1：
┌────┬──────────┬──────────┐
│ │96年11月16日至 │97年3月21日至 │
│ │97年3月20日 │97年12月12日 │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 租金 │783,435元 │1,768,065元 │
│ │(94,500+189,000x3 │ │
│ │+189,000/31x20) │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 管理費 │20,323元 │105,677元 │
│ │(30,000x1.05/31x20) │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 修繕 │無 │81,900元 │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 水 │669元 │8,468元 │
│ │(988x1.05/31x20) │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 電 │34,236元 │156,424元 │
│ │(50,539x1.05/31x20) │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│其他墊款│電信工程費11,500元 │收銀機租用費12,600元│
│ │ │名牌及識別證630元 │
├────┴──────────┴──────────┤
│扣除 │
├────┬──────────┬──────────┤
│已收金額│164,292元 │851,075元 │
│ │(已付之3月份租金254,│ │
│ │653/31x20） │ │
├────┼──────────┼──────────┤
│ 押金 │ │450,000元 │
├────┴──────────┴──────────┤
│應付帳款 │
├────┬──────────┬──────────┤
│ │685,920元 │832,690元 │
└────┴──────────┴──────────┘
附表2：應付租金之計算式
┌──┬───────┬───────┐
│編號│計 算 期 間│金額（新臺幣）│
├──┼───────┼───────┤
│ 1 │96年11月16日至│ 90,000元 │
│ │96年11月16日 │ │
├──┼───────┼───────┤
│ 2 │96年12月1日至 │每月180,000元 │
│ │97年2月29日 │合計540,000元 │
├──┼───────┼───────┤
│ 3 │97年7月1日至 │每月180,000元 │
│ │97年11月30日 │合計900,000元 │
├──┼───────┼───────┤
│ 4 │97年12月1日至 │180,000元×12 │
│ │97年12月12日 │÷31＝69,677元│
├──┼───────────────┤
│合計│ 1,599,677元 │
└──┴───────────────┘
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