臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,312,20100614,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第312號
原 告 乙○○
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
送達代收人 甲○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代理人 劉上銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬捌仟零伍拾元，及自民國九十八年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣叁拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣玖拾柒萬捌仟零伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告起訴時本金部分原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）192 萬7,133 元（見本院卷第1 頁）。

嗣於99年1 月18日民事擴張訴之聲明暨準備書㈠狀中，因追加請求關於執行費用部分之損害，爰變更前述聲明為：被告應給付原告215 萬3,283 元（見本院卷第66頁），揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣訴外人許全喜為伊之生父、訴外人許玉珠之養父，被告則為許玉珠之子，伊前因領取被繼承人許全喜之土地徵收補償費，經被告依侵權行為、不當得利法律關係，訴請伊賠償損害，案經鈞院以94年度訴字第1893號民事判決（下稱系爭第一審判決）命原告給付被告及訴外人廖佳川、廖國華、廖國長、及廖偉利等2,258 萬1,276 元暨法定遲延利息並為假執行之宣告。

嗣被告執上開民事判決預供擔保聲請假執行，經鈞院以96年度執字19065 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），對伊於臺北市政府地政處之土地徵收補償費之債權於2,258 萬1,276 元本息及執行費18萬650 元範圍內予以扣押，復經臺北富邦商業銀行股份有限公司公庫部（下稱富邦銀行公庫部）檢送如附表所示之支票乙紙，逕向本院支付。

詎料，被告仍聲請拍賣原告所有坐落於臺北市○○區○○段四小段462 、463 地號、持分各為80分之1 土地，及其上之臺北市○○區○○段四小段379 建號建物、門牌號碼為臺北市○○區○○路1 段667 巷5 號4 樓房屋（下稱系爭房地），並由訴外人林憲全拍定買受。

惟被告據以聲請假執行之第一審民事判決，經臺灣高等法院96年度重上字第209 號民事判決廢棄，依法其假執行宣告亦失所效，嗣雖經最高法院以97年度臺上字第1833號民事判決予以廢棄，並發回臺灣高等法院更審，惟最高法院就假執行部分仍維持原判並未廢棄，假執行部份已告確定，且該案經臺灣高等法院更審後，以97年度重上更㈠字第154 號民事判決廢棄原第一審判決，並駁回被告之上訴，業經最高法院以98年度臺上字第1230號判決駁回被告之上訴確定在案，被告於第一審之起訴為無理由，系爭假執行據以聲請之執行名義亦失所附，則伊於該案因被告不當查封、扣押系爭房地所為之給付及所受損害，當可依民事訴訟法第395條第2項、最高法院73年臺上字第59號判例、民法第216條規定，請求被告賠償損害。

又系爭房地經宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大估價事務所）鑑價認建物每坪價值31萬元，系爭建物共32.17 坪，目前市價即為997 萬2,700 元，惟系爭房地拍定價額僅有853 萬9,000 元，價差高達143 萬3,700 元（計算式：9,972,700 －8,539,000 ＝1,433,700 ），復依宏大估價事務所訪查當地合理租金水準，認定系爭房地每月租金約為2 萬2,190 元，若系爭房地未遭拍賣，伊每月尚可收取租金，則自96年8 月30日點交予買受人迄今，以每月2 萬元計算，期間2 年租金收益共為48萬元，再系爭房地遭查封拍賣所須繳納之房屋稅302 元、土地增值稅1 萬3,131 元及系爭強制執行事件徵收之執行費用共22萬6,150 元，被告均應負無過失損害賠償責任，又系爭假執行係由被告一人所為，是被告以94年度訴字第1893號民事判決所列原告除本件被告外，尚有訴外人廖佳川、廖國華、廖國長、廖偉利，上開損害應由上述等人一併負賠償責任等語，至多僅得為渠等具有內部關係之抗辯，不得以此抗辯其僅須負5 分之1 損害賠償責任等語。

並聲明：㈠被告應給付原告215 萬3,283 元（1,433,700 ＋480,000 ＋302 ＋13,131＋226,150 ），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：緣許全喜生前名下所有坐落臺北市○○段○ ○段293-1 、295-1 、297 、300-1 、300-2 等5 筆土地，及臺北市○○段○ ○段286 、289 、290 、293 、295 、300 、303 、30 8等8 筆土地，分別於83年、93年間經臺北市政府徵收，上開二筆土地徵收補償費，應由兩造及廖佳川、廖國華、廖國長、廖偉利等繼承人共同取得，惟原告竟將於84年間領取之83年度徵收之土地補償費1 億3,548 萬7,656 元侵占入己，伊乃代表上開其他5 位繼承人向原告起訴請求損害賠償，並取得第一審判決為執行名義，伊為其他繼承人之代表，依法對原告預供擔保聲請拍賣系爭房地，嗣第一審判決經原告上訴至臺灣高等法院、復經伊上訴至最高法院，最後以最高法院98年度臺上字第1230號民事判決，駁回伊第一審之訴暨假執行之聲請確定在案，原告爰據此確定判決對伊提起本訴。

惟本件原告據以請求之民事訴訟法第395條第2項規定，其規範內容為民事訴訟程序而非實體事項，應不得為請求權基礎，原告雖援引最高法院73年臺上字第59號判例說明，惟該判例僅闡明損害賠償之訴提起時點不以判決確定前為限，故原告主張欠缺請求權基礎而有違誤。

縱原告得據此請求，惟伊係依第一審判決合法向原告為假執行之聲請，核無故意或過失，且原告亦得提供反擔保金免為假執行，故關於原告所得請求之賠償範圍，應以反擔保金之利息損失為限，再原告所有之系爭房地，經拍賣程序多次招標，並以最高價者標得系爭房地，尚無所謂價差損害，且應以拍定時之市價為比較準則，觀以拍賣程序委託之鑑定機關臺欣不動產估價師事務所（下稱臺欣估價事務所）鑑價結果為932 萬9,300 元，顯低於原告提出之鑑定價額，是可證宏大估價事務所之鑑價欠缺客觀性、可信性。

復租金收益部分，因原告本即無出租事實，自不構成收益喪失之損害，縱有，亦應以租賃契約所定租金為準。

又原告支出之房屋稅302 元、土地增值稅1 萬3,131 元部分，實與本件假執行無涉，另原告支出系爭強制執行費用22萬6,150 元，依強制執行法第30條第1項規定，本可向判決經變更或廢棄之受訴法院即臺灣高等法院聲請，惟原告於上訴時未併與請求，現已失權，此部分之請求，亦有未合。

退萬步言，伊代表其他位繼承人對原告提出之訴訟暨假執行之聲請，係因原告拒絕交出其他繼承人之應繼份所致，顯屬可歸責於己之事由，而應由原告自行承擔損害，且系爭假執行係全體繼承人為之，若鈞院認伊應賠償其損害，亦僅以原告所受損害數額之5 分之1 負賠償責任等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡願供擔保請准免假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項：

㈠、被告及廖佳川等因損害賠償事件向本院起訴原告，經本院94年度訴字第1893號判決被告及廖佳川等一部勝訴，並就勝訴部份依職權為假執行之宣告，被告即據上開判決，向本院民事執行處聲請假執行，就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段462 、463 地號、持分各為80分之1 土地，及其上之臺北市○○區○○段四小段379 建號建物、門牌號碼為臺北市○○區○○路1 段667 巷5 號4 樓房屋聲請執行拍賣，並由本院囑託臺灣士林地方法院以96年度執助字第1119號強制執行事件執行在案，此有前揭案號民事判決、96年9 月3 日士院鎮96執助雙字第1119號通知書、分配表影本各1 份在卷可按，並經本院調取96年度執助字第1119號損害賠償執行卷宗查證屬實（見本院卷第4-9、12-16 頁）。

㈡、本件原告對本院94年度訴字第1893號判決提起上訴，經臺灣高等法院以96年度重上字第209 號判決將原審判決暨假執行宣告均廢棄，並將被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回，復被告提起第三審上訴，經最高法院以97年度臺上字第1833號判決除假執行部份外廢棄，發回臺灣高等法院更審，嗣臺灣高等法院作成97年度重上更㈠字第154 號判決將原審判決暨訴訟費用負擔均廢棄，並駁回被告第一審之訴及追加之訴暨假執行之聲請，全案經最高法院以98年度臺上字第1230號判決駁回被告上訴後確定，此有上開臺灣高等法院、最高法院判決及民事判決確定證明書影本各1 份在案可查（見本院卷第17-34頁）。

㈢、系爭房地經臺灣士林地方法院於執行程序中，委託臺欣不動產估價師事務所鑑價結果為932 萬9,300 元（土地部分680萬2,500 元＋建物部分252 萬6,800 元），第一次及第二次拍賣公告最低底價為935 萬元、748 萬元，嗣於96年8 月2日以853 萬9,000 元拍定，有鑑定報告書、兩次拍賣公告函及拍賣不動產筆錄在案可查（參見臺灣士林地方法院96年度執助字第1119號卷）。

四、兩造爭執之要點：

㈠、原告得否因被告之聲請假執行而請求損害賠償？

㈡、承上，其損害賠償範圍及金額為何？

㈢、被告抗辯縱使應負損害賠償，僅就1/5 之範圍負賠償責任，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠、原告得否因被告之聲請假執行而請求損害賠償？ 1、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。

又民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。

另假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。

故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間。

此有最高法院73年臺上字第59號判例、74年臺上字第197 號判決可供參照。

是被告依上開規定所負之損害賠償責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法，故被告此項損害賠償請求權自與侵權行為有間，不以原告之故意過失為其成立要件。

2、原告主張被告不當查封拍賣系爭房地致其受有損害，應負損害賠償責任，被告固稱其係合法取得聲請強制執行之執行名義，向本院聲請拍賣系爭房地，此乃依法行使權利之行為，無故意、過失云云。

經查：本院以94年度訴字第1893號判決命原告應賠償被告2,258 萬1,276 元，被告即據此為執行名義，就原告所得繼承許全喜所有坐落臺北市○○段○ ○段286 、289 、290 、293 、295 、300 、303 、308 等8 筆土地之土地徵收補償費應繼分本息共3,510 萬5,207 元聲請假扣押，並由臺北富邦商業銀行股份有限公司公庫部檢送如附表所示支票1 紙，逕向本院為支付，有前揭判決、本院96年3 月23日北院錦96執洪字第19065 號執行命令、富邦銀行公庫部96年11月29日公字第096210B0530 號函影本各1 份在卷可稽（見本院卷第4-11頁），雖被告辯稱系爭假扣押之土地補償款係許全喜尚未分割之遺產，仍屬許全喜全體繼承人公同共有，惟據原告提出94年度家訴字第124 號請求分割遺產事件准許分割系爭遺產之判決書內容，及臺北市政府96年11月19日地四字第09606835400 號函文記載：「臺灣臺北地方法院以前揭號執行命令囑將債務人乙○○君對本府補償許全喜君所有本市○○區○○段一小段286 地號等8 筆土地徵收補償費（即94年保管字第0021號）之應繼分新臺幣34,818,647元（併加保管利息）向該院支付，……。」

等語（見本院卷第176-181 ），足見系爭支票所載之土地補償款係原告之應繼分，非許全喜全體繼承人公同共有，且經假扣押後由富邦銀行公庫部向本院支付，已可擔保被告上述2,258 萬1,276 元之損害賠償債權，惟被告仍執原審判決為執行名義，向本院聲請假執行原告所有系爭房地，經本院囑託臺灣士林地方法院（下稱士林地院）執行拍賣系爭房地，嗣該原審判決及假執行之宣告經臺灣高等法院及最高法院廢棄，並駁回其訴及假執行之聲請，如上所述，是縱令債權人即被告取得假執行或假扣押等執行名義，依法得聲請強制執行，惟若日後該宣示假執行之本案判決經廢棄或變更，或假扣押裁定因法定原因而撤銷，債權人所執行者，既原屬尚未確定之裁判，自應對於債務人負返還及損害賠償之義務，以預防債權人濫用假扣押及假執行，保障債務人之利益，此觀民事訴訟法第395條第2項立法理由自明。

從而被告執系爭第一審判決向本院聲請假執行並拍賣系爭房地，系爭假執行之聲請，因據以為執行名義之判決暨假執行宣告經廢棄後，己失所附，揆諸首揭條文及最高法院裁判意旨之說明，被告應對原告因此所為給付或所受損害，負損害賠償責任。

故原告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告就系爭假執行所致生之損害，負損害賠償責任，為有理由。

㈡、承上，其損害賠償範圍及金額為何？按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第213條第1項、第3項、第215條、第216條分別定有明文。

茲就原告請求賠償之細項，分述如下： 1、系爭不動產價差部分：觀以損害賠償之本旨，在於填補當事人所受損害，是判斷損害程度之多寡，自應以損害發生時點即拍定時之市價，據以計算損害賠償之範圍。

查系爭房地於系爭假執行之執行程序中，委託臺欣不動產估價師事務所鑑定做成之不動產估價報告書內容，認為系爭房地屋齡為28.6年，未處都市區域，惟附近不動產市場活絡，生活機能尚佳，交通尚有客運班車堪稱便利，而鑑定系爭房地總價價值932 萬9,300 元等情，並無明顯不妥，堪稱正當，惟系爭房地於96年8 月2 日二次拍賣程序中，僅以853 萬9,000 元由林憲全得標拍定，亦有卷附拍賣不動產筆錄、臺欣不動產估價報告書可按，是原告主張因系爭假執行，受有房地之價差損害，尚非無據，依前揭鑑定價額計算價差，其損害為79萬300 元（9,329,300 －8,539,000 ＝790,300 ）。

雖原告主張應以目前市價計算價差之損害賠償額，然系爭房地遭受執行拍定後，原告已取得相當於系爭不動產市值之拍定金額，其中用以抵償原告之債務，自無從再以目前之市價，作為認定價差損害之依據，故原告再提出鑑定日期為98年9 月9 日之宏大不動產估價師聯合事務所估價報告，聲明目前市價每坪為31萬元，系爭房地總價應為997 萬2,700 元，拍定金額為853 萬9,000 元，是受有價差損害143 萬614 元云云，即屬無據。

從而原告請求拍賣系爭房地所致生之價差損害，於79萬300 元之範圍內為有理由，逾此範圍，洵無憑據，自為不許。

2、租金收益部分：原告主張系爭房地經拍賣後，喪失出租收益云云。

惟系爭房地原無租賃契約存在，難謂原告受有何租金收益之損失，況且系爭假執行拍定後點交前，原告尚可處分收益系爭房地，依法並不會影響債務人原來之出租行為，縱使原告確與第三人間有租賃契約，亦尚可依租賃法律關係，向承租人請求租金收益，再系爭房地既經拍賣點交，並取得相當之對價，亦移轉所有權與買受人，原告本即無繼續使用收益系爭房地之權利，更難謂有租金之損失，灼然甚明。

是關於原告此部分之請求，即屬無據，不應准許。

3、稅金部分：原告主張本件損害賠償包括房屋稅302 元、土地增值稅1 萬3,131 元云云，惟此部分支出，係本於不動產所有權人應負之納稅義務，此系爭假執行無涉，自不允許。

4、強制執行費用部份：系爭假執行之強制執行程序，係因被告對原告聲請查封拍賣，其相關衍生之費用，當與被告聲請假執行具因果關係，此部分之損害，自得請求被告負擔，惟依系爭強制執行分配表所示，系爭強制執行費用中，以被告為債務人之項目僅有18萬7,750 元，有士林地院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本在卷可按（見本院卷第14頁），剩餘之執行費用既非向被告為清償，自與系爭假執行無涉，則原告上開請求於18萬7,750 元範圍內，為有理由，逾此部分，即無理由，不與准許。

㈢、被告抗辯縱使應負損害賠償，僅就1/5 之範圍負賠償責任，有無理由？被告雖以：系爭假執行由其代表其他4 位繼承人提出聲請，僅願就1/5 範圍內負損害賠償責任云云。

經查：觀諸系爭假執行之聲請書，係由被告執原法院第一審勝訴判決，於96年3 月21日向本院為之，嗣士林地院受本院囑託強制執行，於96年9 月10日作成強制執行金額計算書分配表，記載債權人姓名有國庫、臺北市稅捐稽徵處內湖分處、國泰世華商業銀行股份有限公司及被告，並由被告分得系爭房地之拍賣價金共計349 萬9,417 元，有假執行狀、分配表等件影本在卷供查（參見本院卷第14頁），前揭假執行狀係以被告一人名義提出聲請，亦查無受任於其他繼承人，或有代表其他繼承人之權限，足以證明被告係代表全體繼承人，向本院提出假執行之聲請，再依系爭分配表所示，被告為系爭強制執行所得受分配之唯一民間債權人，亦難認其有代表其他繼承人之利益而提出系爭假執行聲請之事實，被告復未就此部分事實提出其他證據以實其說，是被告為系爭假執行之唯一聲請人，應可勘定，系爭假執行既係由被告所為，自應由被告就其假執行系爭房地所致生之損害，單獨負損害賠償責任，其上開所辯，自不足採。

五、據上論結，原告主張依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告賠償其因假執行所受損害，即屬有據。

從而原告請求被告給付97萬8,050 元（790,300 ＋187,750 ＝978,050 ）及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，應予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 林孔華
附表：臺北富邦商業銀行股份有限公司公庫部檢送支票
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│  支票債權項目  │支票號碼  │  支票金額  │  本金部份  │ 利息部份 │
│                │          │ （新臺幣） │            │          │
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│原告乙○○對市府│PD0000000 │35,105,207元│34,818,647元│286,560元 │
│補償許全喜所有土│          │            │            │          │
│地徵收償費應繼份│          │            │            │          │
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