臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,421,20100611,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第421號
原 告 冠達房屋仲介經紀業股份有限公司
法定代理人 丁○○
戊○○
甲○
原 告 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 余梅涓律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 尤淳郁律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年5月20日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告應給付原告冠達房屋仲介經紀業股份有限公司新臺幣壹拾叁萬元，及自民國九十八年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，由原告冠達房屋仲介經紀業股份有限公司負擔六分之二，餘由原告乙○○負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告以新臺幣壹拾叁萬元，為原告冠達房屋仲介經紀業股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。
公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。
公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。
又按股份有限公司之清算，以董事為清算人。
但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條亦有明文。
查本件原告冠達房屋仲介經紀業股份有限公司（下稱冠達公司）業於民國98年6月22日解散登記在案，迄未選任清算人，有本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（本院卷㈡第13頁），自應以原告冠達公司之全體董事丁○○、戊○○、甲○為清算人。
而原告於98年9月4日起訴時，雖僅列丁○○為原告冠達公司之法定代理人，惟嗣於98年12月2日業已具狀更正原告冠達公司之法定代理人為丁○○、戊○○、甲○，並補正經上開法定代理人用印之委任書（本院卷㈠第79頁至第82頁），則本件原告冠達公司之起訴業經法定代理人合法代理。
是被告辯稱原告冠達公司未經合法代理，即屬無據，尚非可採。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應給付原告冠達公司新臺幣（下同）39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告應給付原告乙○○100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。」
，嗣於99年4月16日具狀將第2項訴之聲明變更為：「被告應給付原告乙○○50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」
，原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於97年1月1日委託原告冠達公司銷售其所有臺北市○○區○○路1段109之6號2樓之1房屋及基地應有部分（下稱系爭不動產），並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託契約），委託銷售價格650萬元，委託銷售期間自97年1月1日起至同年3月20日止。
嗣原告冠達公司於97年1月4日覓得願以650萬元價格購買之原告乙○○，並簽署購屋承諾書及交付定金50萬元予原告冠達公司，依系爭專任委託契約壹第4條第1項約定，原告乙○○及被告之買賣契約即已有效成立，惟被告多次經通知竟無故不到場簽定書面買賣契約書；
又原告事後始知悉被告另覓買賣價金較高之買主，在委託銷售期間另行將系爭不動產出賣，依系爭專任委託契約貳第5條第2項第3款、第4款約定，自應給付原告冠達公司依委託售價6%計算之服務報酬及違約金共39萬元；
另依民法第249條第3款規定，被告並應加倍返還其所受之定金，惟原告乙○○所交付之50萬元定金尚未交付予被告，且於起訴後業已由原告冠達公司返還予原告乙○○，遂請求被告給付原告乙○○50萬元。
爰依系爭專任委託契約貳第5條第2項第3款、第4款約定及民法第249條第3款規定提起本訴。
並聲明：㈠被告應給付原告冠達公司39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告應給付原告乙○○50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告冠達房屋業已解散，原告冠達公司之起訴未經法定代理人合法代理，其訴顯不合法，應予駁回。
又原告冠達公司與被告簽訂系爭專任委託契約時，並未給予3日以上之合理審閱期間，依消費者保護法第11條之1及第17條規定，系爭專任委託契約無效。
縱認系爭專任委託契約並非無效，惟原告冠達公司從未告知系爭不動產附近成交行情，並佯稱每坪僅有26萬元之價值，致被告陷於錯誤而簽訂系爭專任委託契約。
而原告冠達公司之監察人為訴外人陳建發，陳建發為訴外人大傳開發有限公司之法定代理人，原告乙○○為大傳開發有限公司之協理，原告乙○○能精準地以被告底價650萬元出價，顯然與原告冠達公司共同施用詐術，被告乃於97年1月11日即以存證信函通知原告冠達公司撤銷簽訂系爭專任委託契約之意思表示。
又縱使被告並未合法撤銷簽訂系爭專任契約，惟原告冠達公司違反善良管理人注意義務、調查義務及告知義務，致被告委託銷售價格過低，顯已構成不完全給付，茲於97年1月8日以律師函及以98年9月28 日答辯狀繕本之送達，為解除系爭專任委託契約之意思表示，原告冠達公司自不得請求報酬。
即使被告未合法撤銷或解除系爭專任委託契約，系爭專任委託契約壹第4條第1項約定違反平等互惠原則、誠信原則，並使被告預先拋棄權利，顯失公平，依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定，亦屬無效。
縱系爭專任委託契約壹第4條第1項約定並非無效，惟原告冠達公司未盡調查義務並誠實告知當時房價，致被告同意以低價出售系爭不動產，被告亦得依系爭專任委託書貳第3條第2項，或民法第227條第2項規定請求賠償損害，再依民法第334條規定主張抵銷。
此外，原告冠達公司於受委託銷售3日內即以廉價出售，亦屬民法第571條規定之情形而不得請求報酬。
而原告乙○○與被告未能完成不動產買賣契約書之簽訂，係非因可歸責於被告之事由所致，被告無需加倍返還定金予原告乙○○，亦無需支付委託銷售總價6％之服務報酬及違約金予原告冠達公司。
若認係可歸責於被告之事由致未能簽訂買賣契約，原告請求之金額亦屬過高，茲請求酌減等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告於96年12月21日與原告冠達公司（中信房屋忠孝逸仙加盟店）簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭一般委託契約），委託原告冠達公司居間仲介出售其所有之系爭不動產，委託售價900萬元，委託期間自96年12月21日起至97年3月21日止（本院卷㈠第72頁至第74頁）。
嗣於97年1月1日，被告另與原告冠達公司再簽訂系爭專任委託契約，將委託售價改為650萬元，委託期間自97年1月1日起至同年3月30日止，並於系爭專任委託契約壹第4條第1項約定「若買方同意本契約甲方（即被告）之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」（本院卷㈠第6頁至第11頁）。
㈡原告乙○○與冠達公司於97年1月4日簽署購屋承諾書，並簽發面額50萬元之支票予冠達公司作為定金，並約定買賣雙方應在簽訂本承諾書翌日起算7日內出面完成不動產買賣契約書之簽訂（本院卷㈠第12、14頁）。
㈢原告冠達公司於97年1月8日發存證信函催告被告於97年1月10日11時與原告乙○○簽訂不動產買賣契約書（本院卷㈠第15頁）。
被告接獲存證信函後，委請律師於97年1月11日致函中信房屋仲介股份有限公司，表示該公司所屬忠孝逸仙加盟店未依廣告內容保障消費者權益，及不當誘使其簽訂系爭專任委託契約，限期該公司於5日內以書面提出說明（本院卷㈠第49頁至第53頁）；
嗣又委請律師於97年1月8日致函原告冠達公司，表示原告冠達公司系爭專任委託契約之簽訂已違反消費者保護法第11條之1規定，另違反系爭專任委託書貳、第3條之義務，並構成不完全給付，且有民法第247條之1第3、4款之情事，系爭專任委託契約應屬無效，縱認非無效，亦以此函文之送達為解除系爭專任委託契約之意思表示（本院卷㈠第54頁至第56頁）。
㈣被告經由21世紀不動產敦南安和加盟店之居間仲介，於97年1月3日以總價680萬元將系爭不動產出售予訴外人莊美華（本院卷㈠第76頁）。
㈤被告對原告冠達公司所屬不動產經紀人何崇孝、戊○○及原告乙○○提出詐欺刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第19985號處分不起訴，被告不服聲請再議，仍經臺灣高等法院檢察署於98年1月5日98年度上聲議字第133號駁回確定（本院卷㈠第75頁至第77頁）。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告於97年1月1日委託原告冠達公司銷售系爭不動產，並簽訂系爭專任委託契約，原告冠達公司亦於97年1月4日覓得願意以650萬元價格購買之原告乙○○，並簽署購屋承諾書及交付定金50萬元，買賣契約已有效成立，惟被告竟無故不到場簽定書面買賣契約書，原告冠達公司自得請求被告支付服務報酬及違約金，原告乙○○亦得請求被告應加倍返還定金，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭專任委託契約，是否因違反消費者保護法第11條之1規定而無效？⒈是否為定型化契約？⒉原告是否給予被告合理之審閱期？㈡系爭專任委託契約若非無效，是否因被告事後行使撤銷或解除權而失其效力？⒈被告委託銷售之價格是否偏低？原告冠達公司所屬不動產經紀人員是否已盡其調查、善良管理人注意及告知義務？被告是否受詐欺而簽訂系爭專任委託契約？⒉被告撤銷權之行使是否逾1年之除斥期間？⒊被告解除權之行使是否合於民法第227條第1項及第256條規定？㈢系爭專任委託契約若仍有效，則系爭專任委託書壹第4條第1項約款是否違反消費者保護法第12條及民法第247條之1第3、4款規定而無效？㈣原告冠達公司及乙○○之請求有無理由？⒈原告冠達公司所屬不動產經紀人員有無善良管理人注意義務、調查義務及告知義務之違反？有無為有利於原告乙○○之行為？若有，被告得否以此拒絕給付委託銷售總價4%之服務報酬？被告是否受有損害？若被告受有損害，與不動產經紀人員違反前開義務間，有無因果關係？被告抵銷權之行使是否合於民法第334條規定？⒉無法完成不動產買賣契約書之簽訂是否可歸責於被告事由所致？若是，被告應返還予原告之金額為何？是否過高而應予酌減？茲分別論述如下：
㈠系爭專任委託契約為定型化契約，惟原告冠達公司已給予被告合理之契約審閱期
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；
違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；
但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2項定有明文。
該條之立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦有明文。
查系爭專任委託契約乃原告冠達公司預定用於同類不動產專任委託銷售契約條款而訂定之契約，此有專任委託銷售契約書在卷可稽（本院卷㈠第6頁），性質上屬定型化契約，要無疑義，依消費者保護法第11條之1規定，應有30日以內之合理期間以供審閱全部條款內容。
而查系爭專任委託契約首頁前文記載：「委託人（即賣方）簽訂本『專任委託銷售契約書』前，已確實攜回詳閱三天（含）以上，並充分瞭解本契約之內容無誤。」
，其後並有被告之簽名，且被告亦不否認該簽名之真正，依首揭規定，自應推定系爭專任委託契約之記載為真正。
至被告雖辯稱簽訂系爭專任委託契約時，原告冠達公司並未讓被告攜回系爭專任委託契約審閱3天，違反消費者保護法第11條之1規定，系爭專任委託契約無效云云，但為原告冠達公司所否認，依前述舉證原則，自應由被告負舉證之責任，惟被告未能舉證以實其說，其上開所辯，自不足取。
系爭專任委託契約自已有效成立。
㈡系爭專任委託契約未因被告事後行使撤銷及解除權而失其效力
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；
但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。
又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之；
且被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年臺上字第75號判例意旨可資參照。
本件被告既主張原告冠達公司有詐欺被告之行為，使被告陷於錯誤而以低價出售系爭不動產等情，自應由被告就其被詐欺之事實負舉證之責。
而被告主張原告冠達公司有詐欺之行為，無非係以系爭不動產之成交行情應有每坪45萬元，惟原告冠達公司卻佯稱市價僅每坪26萬元，並建議被告以650萬元出售為其主要依據。
惟查，被告係於96年12月21日即就系爭不動產與原告冠達公司簽訂系爭一般委託契約，銷售總價為900萬元，再於96年12月29日將委託價格調整為700萬元，嗣再於97年1月1日與原告冠達公司簽訂系爭專任委託契約，銷售總價為650萬元，足見被告係為能順利將系爭不動產出售，而逐步調降系爭不動產之銷售總價；
參以，被告在系爭專任委託契約之委託銷售期間內，即於98年1月3日以680萬元之價格將系爭不動產出售予訴外人莊美華，並於98年1月7日辦畢系爭不動產之所有權移轉登記，為兩造所不爭執，並經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19985號偵查卷宗核閱屬實。
又系爭建物之總面積為82.6平方公尺，約為25坪，則被告出售系爭不動產予莊美華之售價為每坪272,000元（計算式：680萬元÷25坪＝272,000元），而被告於97年1月1日委託原告冠達公司出售系爭不動產之售價為每坪26萬元（計算式：650萬元÷25坪＝26萬元），兩者僅相差12,000元，尚在房價差距之合理範圍內，若被告認系爭不動產之合理市價應為每坪45萬元，又何需將系爭不動產以每坪272,000元之價格出售予莊美華，亦足徵650萬元之委託價格係屬系爭不動產之合理價格，並未過低。
是以，被告辯稱系爭不動產之市價為每坪45萬元，原告冠達公司有詐欺之行為，洵屬無據，並非可採。
再者，被告於97年1月11日寄發予原告冠達公司之存證信函，僅要求原告冠達公司說明其所屬忠孝逸仙加盟店未依廣告內容保障消費者權益及不當誘使被告簽訂專任委託銷售契約，並未提及欲撤銷簽訂系爭專任委託契約之意思表示（本院卷㈠第49頁至第53頁），自難認被告已合法撤銷其簽訂系爭專任委託契約之意思表示。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；
又債權人於有因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第227條第1項及第256條分別定有明文。
本件被告主張原告冠達公司因未盡善良管理人之注意義務，調查義務及告知義務，致被告委託銷售價格過低，被告自得主張解除系爭專任委託契約云云。
惟查，被告就系爭不動產之委託銷售價格為合理成交價格，並未過低，已如前述，則原告冠達公司自無不完全給付之情事，被告自不得據此主張解除契約。
是以，被告縱於97年1月8日以律師函及98年9月28日民事答辯狀繕本之送達為解除系爭專任委託契約之意思表示，亦非合法，系爭專任委託契約仍屬有效存在。
㈢系爭專任委託書壹第4條第1項約定違反消費者保護法第12條及民法第247條之1第3、4款規定而無效
⒈按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；
定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。
三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。
次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1亦有明文。
本件被告辯稱系爭專任委託契約壹第4條第1項約定違反誠信原則、平等互惠原則，並造成顯失公平，該約款應屬無效。
準此，因法律與契約之公正同為國民私法生活互惠誠信之保障，是私法契約當事人間之法律關係首重公平，亦即當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與衡平原則有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種權利義務分配之典型甚遠，已超越契約相對人始料所及，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與平等互惠原則、誠實信用原則有悖，應屬無效。
⒉經查，系爭專任委託契約壹第4條第1項約定：「若買方同意本契約甲方（即被告）之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。」
(本院卷㈠第7頁) ，此項約定，以原告冠達公司而言，其經營房屋仲介，對房屋之市場、價格、買氣、行銷..等，自比一般百姓專業，資訊亦多元且精細，為達成交目的，自冀賣方之價格較低為佳，以求至少於最低價出售後，享有一定比例之報酬，如於最低價以上賣出，其報酬亦水漲船高而加多；
而賣方一旦決定委託銷售價後，請求加價之可行性不高，僅可能因未能順利出售而降低委託銷售價格，再者，即使賣方請求加價，仲介業者亦未必同意，形同賣方有減價之可能卻無加價之餘地，對於房市資訊較弱之賣主而言，於簽訂仲介契約後，對於價格部分，即無加價之空間，如認價格太低亦僅能憑任仲介業者低價售出，對賣方而言並非公允。
如賣方無意以低價出售時，仲介業者如藉機找人應買或以無應買意願者簽訂購屋承諾書，即可依據此條項請求賣方給付報酬，甚至違約金，不但對賣方不公，亦恐存流弊。
故本條項參諸消費者保護法之立法目的在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質等以觀，應認無效。
被告就此部分之辯解為有理由，堪可採信。
㈣原告乙○○之請求即無理由；
另原告冠達公司得請求被告給付委託銷售總價2％之違約金即13萬元
⒈原告乙○○部分：按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。
經查，本件原告乙○○主張其得要求被告加倍返還定金無非係以其與被告間之不動產買賣契約業已成立為由，惟系爭專任委託契約壹第4條第1項約定既為無效，則原告乙○○與被告間之不動產買賣契約自未合法成立，而原告乙○○係將定金50萬元交予原告冠達公司，被告從未自原告乙○○處收受定金，是原告乙○○自不得依民法第249條3款規定請求被告加倍返還定金。
⒉原告冠達公司部分：
①系爭專任委託契約貳第5條第1項、第2項第4款約定：「甲方（即被告）有本條第2項各款情形之一者，視為乙方（即原告冠達公司）已完成仲介之義務。」
、「委託期間內，甲方（即被告）自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，甲方應支付乙方（即原告冠達公司）委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。」
（本院卷㈠第9頁），可知系爭專任委託契約係約定委託銷售總價6％包含4％之服務報酬及2％之違約金，而被告違約時，不論原告冠達公司是否完成仲介，即視為原告冠達公司已完成仲介之義務。
惟其中4％雖名為服務報酬，然其實際並非報酬之給付，亦屬被告債務不履行時所應支付之違約金；
是前開支付委託總價額6％之約定均係違約金，應堪認定。
經查，被告於委託原告冠達公司銷售期間內，即於97年1月3日透過21世紀不動產公司將系爭不動產出售與莊美華，經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19985號偵查卷宗核閱屬實，被告顯已違反系爭專任委託契約貳第5條第2項第4款之約定，原告冠達公司自得依該條約定請求違約金。
②按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院18年上字第1709號、49年台上字第125號判例可資參照。
經查，被告就系爭不動產之委託銷售價格為合理成交價格，並未過低，而原告乙○○係在被告委託銷售價格內出價，並未低於被告之委託銷售價格，原告冠達公司自無為損害被告權利之行為，是原告冠達公司並未違反善良管理人之注意義務、調查義務及告知義務，被告自不得向原告冠達公司請求損害賠償。
而原告冠達公司對被告既不負有債務不履行之損害賠償責任，即不具備雙方當事人互負債務之要件，被告自不得主張抵銷。
是以，被告主張其得以上開損害賠償請求權與其應給付予原告冠達公司之違約金相互抵銷，洵屬無據，亦非可採。
③末按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；
但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。
復按約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨可資參照。
本院審酌本件被告係於96年12月21日就系爭不動產初次與原告冠達公司簽訂系爭一般委託契約，嗣於97年1月1日與原告冠達公司簽訂系爭專任委託契約，而原告冠達公司主張其於97年1月4日即覓得買主原告乙○○，則原告冠達公司自被告初次委託至覓得買主，僅不到1個月，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出太多費用，可知原告冠達公司所受之損害有限，原告亦未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料，再參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認本件原告冠達公司請求委託銷售總價6％之違約金尚嫌過高，應酌減為委託銷售總價2％之違約金即13萬元為適當（計算式：650萬元×2％＝13萬元）。
是以，原告冠達公司主張依系爭專任委託契約貳第5條第2項第4款約定請求被告給付13萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。
至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，系爭專任委託契約為定型化契約，惟原告冠達公司已給予被告合理之契約審閱期；
又原告冠達公司未有詐欺被告之行為，亦無不完全給付之情形，被告自不得撤銷或解除系爭專任委託契約，是系爭專任委託契約仍屬有效。
惟系爭專任委託書壹第4條第1項約定因違反消費者保護法第12條及民法第247條之1第3、4款規定而無效，是原告乙○○與被告間之不動產買賣契約自未成立，被告亦未自原告乙○○處取得定金，原告乙○○不得依民法第249條3款規定請求被告加倍返還定金。
另原告冠達公司雖得請求被告支付違約金，惟其請求之違約金過高，應予酌減為委託銷售總價2％之違約金即13萬元。
從而，原告冠達公司依系爭專任委託契約貳第5條第2項第4款約定，請求被告應給付原告冠達公司13萬元及自98年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件原告冠達公司勝訴部分，陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。
而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 鄧德倩
法 官 林怡伸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
書記官 施若娟