臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,重訴,429,20110715,3

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第429號
原 告 侯州燕
訴訟代理人 張澤平律師
吳啟玄律師
吳啟豪律師
被 告 徐嘉霙
訴訟代理人 林淑惠律師
上列當事人間請求清償債務等事件，經本院於中華民國100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰陸拾玖萬貳仟參佰肆拾捌元，及自民國九十九年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十六，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾參萬零柒佰捌拾貳元同面額之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣參佰陸拾玖萬貳仟參佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回者，視同未起訴。

民事訴訟法第262條、第263條第1項前段定有明文。

查原告起訴時原以徐嘉霙、黃健豪、賴啟河、賴慧娜、賴怜慧、賴娜音為被告，嗣原告於民國99年12月8 日具狀撤回對被告黃健豪、賴啟河、賴慧娜、賴怜慧、賴娜音之訴 (見本院卷二第13頁)， 並經被告具狀表示同意（見本院卷二第19頁反面），是原告所為訴之一部撤回，核與民事訴訟法第262條第1項之規定相符，自應准許，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

查本件原告起訴時請求：被告應給付原告10,000,000元，及自97年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

嗣於99年7 月2 日具狀追加聲明第二項：被告應給付原告10,000,000元，及自99年5 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

復再於99年12月8 日具狀將聲明第二項減縮為：被告應給付原告5,000,000 元，及自99年5 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)被告與訴外人黃建豪自94年10月至95年11月止，陸續向原告借款共計新臺幣（下同）46,500,000元。

該款項係為支應被告經營萬國國際金融集團旗下之華銀租賃股份有限公司營運。

詎匯款後，被告開立之連帶保證支票陸續跳票，原告多經催討，被告均置之不理。

嗣原告提起刑事告訴，被告始分別於96年11月15日、96年11月26日與原告簽訂協議書及承諾書，承諾以40,000,000元清償積欠原告之債務，且依據協議書第4條之約定，被告應將其名下位於上海市○○○路968 弄2號1901室、6號2605室之不動產（下稱上海房屋）抵償部分債務。

另雙方於96年12月1日簽訂債權讓與契約書及讓渡契約書，約定由被告提供其所有位於臺北市○○○路○段76號8樓之4（下稱台北房屋甲）及臺北市○○○路○段235號9樓與9樓之1房屋（下稱台北房屋乙、丙）設定抵押權予原告，並將尚未出售前之租金收益讓與原告以抵償債款，且依債權讓與契約書第1條約定，限被告於97年2月15日前將系爭房屋處分以清償債務。

若未於97年2月15日前處分，則原告有權行使讓渡契約書之權利，即原告得依讓渡契約書第3條之約定，將台北房屋移轉登記予原告。

然被告未於期限前出售系爭房屋，亦未讓與租金債權予原告，依債權讓與契約書第5條約定，原告得向被告就此違約事實請求給付雙倍違約金，即20,000,000元。

而雙方就被告所有之台北房屋甲設定抵押權，約定債權擔保期限為97年2月15日，擔保債權金額為7,500,0 00元，違約金以每月3%計算，滯納違約金以就違約金部分每逾1日每萬元以10元加計，並設有流抵約定。

然被告未於期限前清償，亦違反流抵約定，故原告得依抵押權之擔保債權金額7,500,000元，向被告請求自97年2月16日起，至被告於98年6月10日提存7,500,000元之日止，應給付之違約金3,600,000元及滯納金1,728,000元。

再者，被告亦未依債權讓與契約書第1條約定，將租金債權轉讓與原告，顯屬違約，應當支付雙倍違約金，而被告所有台北房屋甲，租金約每月100,00 0元，自於96年12月1日雙方簽訂債權讓與契約書起，至於98年5月5日該屋出售止，租金總計約1,700,000元；

台北房屋乙、丙，租金以每月約120,000元計算，自96年12 月1日起至97年6月20日房屋出售之日止，租金總計為720,00 0元。

故台北房屋部分之租金共為2,420, 000元，被告應支付之雙倍違約金為4,840,000元。

綜上，被告應給付之違約金共計為30,168,000元，原告僅就其中10,0 00,000元為請求。

(二)被告積欠原告40,000,000元債務（折合約人民幣9,090,000元），依協議書第4條及承諾書之約定，其中人民幣4,200,000 元，應於簽訂協議書後三日內即96年11月18日前，以被告上海房產抵償；

其中10,000,000元（折合人民幣2,272,000元），被告應於97年2月15日前以出售台北房屋乙、丙所得價款清償；

其餘11,528,000元（折合人民幣2,620, 000元）應於97年12月31日前清償。

然被告並未依約償還，僅分別於97年3月20日還款12,978,121元（折合約人民幣2,949,573元）；

於同年6月20日還款11,500,000元（折合約人民幣2,613,636元）；

於同年12月31日還款600,000元（折合約人民幣136,364,元）。

另於98年6月10日還款7,500,0 00元（折合約人民幣1,704,545元）；

於99年5月28日，還款3,457, 881元（折合約人民幣785,882元）。

而截至99年5月28日止，被告尚欠5,836,53元，原告僅就其中5,000,000元為請求。

為此，關於聲明第一項，爰依債權讓與契約書第5條及他項權利證明書之違約金約定；

關於聲明第二項，依投資合約書、暫收條、協議書及承諾書所生之消費借貸法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明：1.被告應給付原告10,000,000元，及自97年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被告應給付原告5,000, 000元，及自99年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.願供台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

(三)對被告陳述之抗辯：1.大陸法院判決書對本件違約金未予審理，故大陸判決之訴訟標的，與本件的違約金債權完全不同。

況中國大陸之判決於我國亦無既判力可言，被告以大陸之判決自無從主張任何權利。

2.被告確有違約之情事，而應賠付違約金10,000,000元： (1)被告未依債權讓與契約書及系爭房屋之他項權利證明書所載之97年2 月15日期限前清償債務，即已違反契約書之約定，依民法第229條第1項規定，自具可歸責之事由。

且被告一旦未於期限內還款，即應依兩造簽訂之違約條款支付契約所訂之違約金，要無疑義。

(2)被告與原告於96年11月15日簽署協議書後，並未依其中之還款期限還款，而作為履約保證上海鑫兆管理公司其後亦己解散，其自始即以拖延還款之方式，利用原告之金錢各處投資謀利。

而被告雖依約回台辦理設定抵押，惟其實明知自96年到97年初台灣經濟陷於谷底狀態，房屋市場沉寂，乏人問津，被告卻就台北房屋乙、丙，共96.43坪，開出售價58,000,000萬之天價後，旋即又回大陸，如此行為無非告訴原告，其已配合契約處理，僅係因不動產行情不佳，景氣低靡售出不易，其亦無可奈何。

可見被告顯無出售房產之意，欲拖延時間直至景氣回升。

又被告在大陸尚有五套房產，共計715.12平方公尺（折合約238坪），在臺北亦有一套房產72.5坪，均位於市○○○○地段，倘被告有誠意還款，當時僅須處分其中一房產即足以將未償還之餘款清償，實無須拖延至99年7月仍在訴訟，顯見被告握有房產卻不為處分以清償借款，其目的在於待房價上漲獲利後，再行還款，此已嚴重侵害原告既定的事業規劃及應有的獲利。

(3)被告違約後，經原告一再要求將台北房屋過戶登記予原告，然被告明知債款償還業約定處理期限及後續程序，卻始終不肯提供印鑑證明、土地謄本正本、身分証影本等過戶文件配合原告辦理。

故被告主張原告未要求履行流抵契約，與事實並不相符。

另被告開立自97年1月起至同年12 月止，每月50,000元之支票12紙交付原告，係藉以補貼原告房屋貸款利息。

惟被告於上海徐匯法院出庭時卻陳稱是抵償原告之債款，而原告認為僅有600,000元，金額不大，故答應其為抵債。

況被告主張之款項與台北房屋之租金100,000元、120,000元並不相符，復無任何債權讓與之文件可資證明。

是該支票款項實為被告之部分還款，被告逕指為租金債權讓與之金額，實不足採。

(4)因被告一再拖延還款期限，原告遂不得不另行與被告簽訂切結書，勉為同意被告於97年5月30日前，清償台北房屋乙、丙之抵押貸款，被告竟倒果為因，聲稱原告主動書立切結書，要求被告還款。

蓋若被告依約於97年2月15日還款時，原告何必另行書立切結書？又債權讓與契約書係為擔保原告所有債權，而由被告提出台北房屋為擔保，承諾以97年2月15日為清償債務期限。

切結書則是約定被告應如期出售台北房屋乙、丙，償還原告10,000,000元，否則被告應雙倍賠償房屋總價金（房屋總價金為49,000,000元，雙倍房屋總價金即98,000,000元），履約期限為97年5月30日。

其二者所約定之債務內容不同，清償債務之標的與日期亦不相同，且自始至終原告亦從未拋棄債權讓與契約書第5條所得請求違約金之權利。

(5)原告請求之違約金並未過高：蓋被告雖主張違約金過高，而請求予以酌減，惟並未舉證以實其說，其主張自不足採。

且依私法自治原則，原告與被告簽訂切結書時，既已充分衡量履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，殊不容被告事後藉詞違約金過高，而規避依法應負之違約責任。

又被告向原告借款後，屢次於承諾之還款期限屆期後仍不還款，而藉著屆期未還之資金，一再投資臺灣及大陸之不動產增值獲利。

況原告於99年5 月20日查詢，被告尚擁有五筆上海之不動產，顯見被告還款之資力應無問題。

且被告所有上海天鑰橋路968 弄6 號樓1905、1705之不動產，分別於99年4 月28日、9 月9 日出售，共獲利人民幣9,460,000 元，折合約新臺幣45,000,000元；

被告所有之臺灣不動產獲利金額亦高達35,479,769元。

是以，被告遲未償還借款之原因，無非是為待房價飆漲後出脫獲利。

相形之下，原告僅請求10,000,000元之違約金，並未過高。

3.關於被告應償還之款項及清償日： (1)關於第一期款部分，兩造係約定被告應於96年11月15日起三日內，即96年11月18日，將上海房屋移轉予原告抵償債務人民幣4,200,000元，惟被告遲至97年3月20日始償還人民幣2,949,573元，故應自96年11月19日起至97年3月20日止，按年息5%計算遲延利息。

而依協議書第4條第3項約定，如房屋直接轉賣第三方，被告應提前簽發賣房委託，代理方、受益方均為原告。

被告捨此不為，拒絕將房地移轉予原告，亦拒絕簽署賣房委託予原告，被告卻違約而直接出售予第三人，如今竟稱原告無意受讓上海房屋云云，顯係顛倒是非黑白。

又被告於鈞院98年度審司拍字第32 號拍賣抵押物事件中，以陳報狀表示出售上海房屋分別得款人民幣1,596,067元、人民幣1,353,506元，共計人民幣2,949,573元，與原告之主張相符。

且被告於其100年3月7日之書狀中，記載97年3月20日曾還款人民幣4,200,00 0元，此與其100年1月20日民事準備書狀所列已還款之第一筆金額人民幣2,949,573元顯相矛盾，故基於禁反言原則，自不容被告再為相反之主張。

甚者，大陸二審判決，亦以上海房屋非根據協議書約定出售，而認定被告僅清償人民幣2,949,573元。

(2)關於第二期款，兩造約定之清償期為97年2 月15日，因被告遲不清償，原告迫不得已書立切結書，要求被告應在97年5月30日前賣房還錢，否則應將該台北房屋乙、丙，交由原告處理，故原告並無變更兩造清償期之意思。

又依協議書第4條第4項約定，被告須於協議書簽訂後10日內前往台北變賣其名下之房屋，賣房所得須優先償還借款10,000,000元(折合約人民幣2,270,000元)，款付款期為三個月。

而該協議書係於96年11月15日簽署，則被告理應於97年2月15日前償還10,0 00,000元，惟被告並未依約償還，遲至97年6月20日始償還11,500,000元，故應自97年3月21日起至97年6月20日止，按年息5%計付遲延利息，而被告之還款應先抵充先前之遲延利息。

(3)依協議書第4條第5項及承諾書之約定，被告理應於97年12月31日前分期償還11,528,000元，然其至97年12月31日始償還600,000 元，故應自97年6 月21 日 起至97年12月31日止，按年息5%計付遲延利息，而被告之還款應先抵充遲延利息。

(4)又被告主張其於99年3 月11日提存人民幣909,319.69元（折合約新臺幣4,001,007 元）。

然原告並無受領遲延或被告不能確知孰為債權人而難為給付之情形，故被告之提存自不合法，應以原告於99年5 月28日實際領得款項人民幣872,369 元（折合約新臺幣3,838,422 元）之日為準。

而原告與被告主張之金額差異人民幣36,951元（折合約新臺幣162,584 元），係大陸法院判決被告依法應負擔大陸法院的訴訟費用，自不能算入被告之清償金額內。

4.關於被告主張訴外人朱景才、李治國為原告之代理人，並代為收款云云，顯與事實不符：蓋被告提出之授權委託書，係記載「因華銀租賃有限公司負責人儲德宇，連帶背書人黃健豪（妻子徐嘉霙）自2005 年1月8 日起積欠侯州燕女士款項，經臺灣臺北地方法院裁定確認」等語，該授權書僅係授權朱景才、李治國向訴外人儲德宇、黃健豪追討款項，而因黃健豪同名者甚多，故加以特定為「妻子為徐嘉霙」之黃健豪而已。

況原告於簽訂該授權委託書時，從未對被告取得臺北地方法院之任何執行名義，故該授權委託書顯無可能授權朱景才、李治國向被告追討款項。

再者，被證6 之字據，均係被告個人支付朱景才、李治國金錢或退稅款，而由朱景才、李治國簽收之單據。

然原告從未委請該二人代收任何款項，該二人所收之款項自與原告無任何關聯，原告亦從未自該二人取得相關款項。

且被告商請朱景才擔任鑫鈞金融集團董事，並於96年11月30日委託李治國出售上海房地，顯見被告於96年11月30日後，即委託朱景才、李治國在大陸從事各項商業、法律業務。

故被告於97年後交付予朱景才、李治國之款項，顯基於被告與朱景才、李治國之委任關係而交付，而與原告並不相關。

再者，被告知悉原告在大陸中國工商銀行及臺灣台新銀行之帳號，還款自應匯至原告臺灣或大陸銀行帳戶，而非以見證人之簽收條來抵充還款。

是以，原告否認收到被告所主張於97年7月至11月間，曾交付朱景才、李治國人民幣900,000元（折合約新臺幣3,960,000元）之款項。

二、被告則以：

(一)依債權讓與契約書第7條約定，如因本契約所定事項涉訟時，得以大陸上海市人民法院或臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。

而原告就兩造間借款債務是否已清償完畢及被告是否有違反清償協議之約定，而應給付其遲延利息、違約金一事（即同一訴訟標的），既已於98年3 月19日向上海徐匯區人民法院起訴，請求被告歸還借款人民幣1,854,751 元，並償付利息共計人民幣321,887 元，承擔違約金人民幣1,287,511 元。

且聲請扣押被告於上海及臺灣之財產。

該案件經上海第一中級人民法院判決被告應再給付原告人民幣785,882元及相應遲延利息，並駁回其違約金之請求確定。

原告自應尊重該法院之判決結果。

另被告亦已於99年3 月11日依該判決內容給付原告共計人民幣9,909, 319.69 元完畢。

又原告主張被告違反兩造協議，未依約清償等事實，均於上開案件上海法院言詞辯終結前已發生，應屬原告於該案件言詞辯論終結前已行提出或得行提出之攻擊防禦方法，且該上海法院經審理判決確定，則依前述說明，就同一攻擊防禦方法即發生既判力之遮斷效力。

是以原告就上開上海法院判決言詞辯終結前，已發生之攻擊防禦事實，應不得再於本訴訟為與前揭確定判決意旨相反之主張，鈞院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。

而原告就同一訴訟標的，再行起訴請求被告給付其借款、遲延利息及違約金，顯有同一事件為重覆起訴之違法，無保護之必要，並有違誠信，應予駁回。

(二)被告雖有於96年12月1 日，與原告簽立債權讓與契約書，惟並無違反債權讓與契約書應盡之義務，是原告請求被告賠付違約金10,000,000元，亦非有據：1.被告於96年11月15日簽立協議書後，隨即配合原告之要求將上海房屋委託原告之受託人李治國出售，並由原告委託之律師朱景才監督履行，其賣價均由原告及其受託人李治國、朱景才同意，並由李治國、朱景才代收買賣價金人民幣2,949,573元及人民幣900,000元，再轉交原告以抵償借款債務。

嗣被告依債權讓與契約書第1條之約定，於96年12月14日提供系爭房屋，交由原告委託之代書辦理設定擔保債權總金額各為7,500,000元之第三順序最高限額抵押權予原告，以擔保對原告之10,000,000元借款債務，並同時委託多家房屋仲介公司出售。

惟直至97年5月間，始由信義房屋忠孝店仲介，將其中台北房屋乙、丙出售，並經原告同意，於97年6月20日清償11,500,000元。

準此，被告已依債權讓與契約書第1條之約定，將台北房屋設定抵押予原告為擔保，並提出公開市場出售。

至於台北房屋乙、丙之所以未能於97年2月15日前售出，實係因97年適逢總統大選，大環境不利賣方，致無法如期順利賣出，非可歸責於被告，故被告並無違約之情事。

2.又於台北房屋乙、丙一直無法順利售出時，原告另於97年3月28日主動書寫切結書，要求被告同意於97年5月30日前出售償還10,000,000元債務，若未能於97年5月30日前處理完畢，被告同意授權委託原告全權處理絕無異議，若雙方有違約，違約方願雙倍賠償房屋總價金。

故可知兩造於97 年3月28日，已另行變更債權讓與契約書及他項權利證明書中關於該筆10,000,000元借款之清償期限及違約處罰之約定。

從而，原告應不得再依債權讓與契約書及他項權利證明書之約定，請求被告給付違約金及遲延利息。

其後被告於97 年5月間，出售台北房屋乙、丙後，即依協議書第4條第4項及債權讓與契約書第1條之約定，提出10,000,000元欲清償，並請原告塗銷為擔保本筆債務而設定於台北房屋甲上7,50 0,000元之最高限額抵押權。

惟原告違反約定，竟要脅被告先償還13,000,000元，始願意塗銷抵押權，否則將使被告之買賣違約，加倍賠償買受人之損害，致被告無法於97年5月30日前清償其10,000,000元借款債務。

是以，被告未能於97年5月30日前清償原告10,000,000元借款債務，實係原告違約拒絕受領所致，被告顯無可歸責性。

3.況對於被告若未於97年2 月15日前將處分房屋以清償10,000,000 元 債務，債權讓與契約書第2條亦已明定其法律效果為原告有權行使讓渡契約書之權利，即對上開房屋行使流抵之權利。

惟原告於該筆借款之清償期屆而至未獲清償後，非但從未向被告表示欲行使讓渡契約書之權利，更於97年6 月20日，變更原債權讓與契約書及他項權利證明書之約定，而與被告另行協議，由被告改以售屋款先清償11,500,000元借款債務。

故原告應不能再依據債權讓與契約書及他項權利證明書為請求。

原告謂被告未於97年2月15日前出售台北房屋乙、丙以抵償10,000,000元借款，依據契約書第5條規定，於本契約義務之履行有違約之情事，需賠付其違約金，實非有據。

4.關於約定租金收益轉讓原告部分，被告告知原告，台北房屋租金都由出租人一次開立一年支票給付，扣除稅金、房貸及維修費用，每月剩約4、5萬元，而經原告同意，由被告另開立97年1月開始至同年12月止，每月50,000元之支票12紙，共計600,000萬元交付原告兌領，原告亦有兌領上開款項。

從而，原告謂被告未依債權讓與契約書之約定，將台北房屋租金債權讓與伊，與事實不符。

否則原告豈有自97年12月1日與被告簽立債權讓與契約書後，迄本件起訴前，從未向被告催請讓與系爭房屋之租金收益之理。

況因原告要求被告應處分台北房屋償還其債務，致房客提前終止租約，並要求被告賠償100多萬元損害，故被告關於此房屋亦無租金收益可資轉讓。

5.被告已依約清償對原告之全部債務及法定利息，原告已無損害可言。

退萬步言，縱認為被告遲延還款，亦距兩造變更之清償日期97年5 月30日，僅20餘日，且被告至98年10月10日止，對原告已無欠款，甚且多償還原告1,912,153 元。

嗣又依上海法院確定判決於99年3 月11日向上海市徐匯區人民法院繳付人民幣909,319.69元（折合約新臺幣4,001,007 元），由該法院代轉付原告。

至此，被告已溢付5,913,160 元予原告。

是以，被告之違約情節實屬輕微，則原告起訴請求賠付約定之違約金額10,000,000元，顯屬過高，依民法第252條規定，得予以酌減至相當之數額。

(三)被告對原告已無債務存在，是原告請求被告返還借款本金及遲延利息5,000,000元，應無理由：1.兩造就借款債務簽立協議書，原告同意被告償還借款39,600,000萬元，折合人民幣9,000,000元，借款關係即結清。

而觀諸協議書第4條，可知雙方已約定借款債務由被告分期償還，並約定清償方式、金額及日期為：①第一期清償方式及金額：由被告二人以上海二套房產抵償應付原告之借款人民幣4,200, 000元；

②第二期清償方式及金額：由被告變賣其名下台北房屋乙、丙，償還借款10,000,000元（折合人民幣2,270,000元），清償期限為三個月，即應於97年2月15日前清償；

③第三期清償方式及金額：餘額11,528,000元（折合人民幣2,620,000元）則未約定清償方式，但於97年12月31日前清償。

準此，被告關於借款債務之清償是否有遲延，自應以其是否違反前開各期債務之清償期限而定。

2.依協議書第4條第1 、2 、3 項約定之付款辦法，關於第一期款之清償，並未約定還款期限，是被告於97年3 月20日以售屋款清償本期借款債務，應無遲延，且抵償之金額應以人民幣4,200,000 元計算： (1)關於第一期款之清償，兩造僅約定被告於協議書簽訂之日起三日內願以上海房屋抵償債務人民幣4,200,000元，且未約定抵償還款期限。

故關於第一期借款之清償，並未承諾於97年2月15日前清償，亦未約定若被告遲延給付，即自96年11月15日（即簽訂系爭協議書之日）起算法定遲延利息。

又被告僅須於協議書簽字之日起三日內願以上海房屋抵償系爭借款債務，其抵償方式，或逕讓售原告，或轉賣第三人，以該售款優先償還房貸後之餘額抵償人民幣4,200,000元，則關於此筆借款債務之清償給付，被告即無遲延。

而兩造簽署協議書後，原告隨即備妥上海房屋之產權過戶文件，擬依約將之讓與原告抵債，因原告無意受讓上海房屋抵債，而選擇直接轉賣第三人。

是被告乃依照協議書第4條第3項之約定，於96年11月30日在上海市東方公證處公證下，與原告授權追討借款之受託人之一李治國簽訂委託書，約定委託李治國辦理出售上海房屋之相關事宜，由其代理賣房，委託事項包括代為簽訂房地產買賣合同、代為辦理房地產移轉登記、代為收取房價款、代為支付房產買賣過程中應付之相關稅費等。

嗣李治國於代理被告售出上海房屋後，亦於97年3月20日交付代為收取之賣房價款人民幣2,949,573元予原告。

準此，被告關於第一期款之清償，並無遲延。

(2)復依協議書第4條第1項約定，被告應分期償還之第一期款係以上海房屋抵償，不論之轉讓方式為何，其轉讓款首先償還房貸人民幣2,650,000元，餘額再歸原告所有。

依兩造簽訂協議書之真意，關於第一期款之清償，被告只須於協議書簽訂之日起三日內表示願以上海房屋抵償對原告之借款債務，其給付即無遲延，且不論原告實際受償之金額為何，其抵償被告應償還原告之借款債務金額應為人民幣4,200,000元。

再者，原告既放棄受讓上海房屋抵債，而選擇將上海房屋直接轉賣他人，以轉讓款抵債，且原告亦知悉兩造於協議書第4條第3項約定，上海房屋如直接轉賣他人，被告須提前與其簽訂賣房委託書，委由原告代理賣房，則若被告於賣房前並未依約與原告簽立代理賣房委託書，原告豈有於賣房過程中均未向被告表示異議，且仍同意收取由李治國轉交之售屋款以抵債之理。

顯見原告確有授權委託朱景才及李治國在大陸向被告追討借款債務，並代理其與被告簽訂委託書，代為賣房、收取賣房款項，並於償還房貸後，將餘額交付原告抵債。

承此，被告既係依協議書第4條第1、2、3項規定之付款辦法，將上海二房產直接轉賣第三人，以償還原告第一期款。

則無論轉讓後實際歸還原告之金額為何，其抵償被告應給付原告之借款金額，依系爭協議書第4條第1項約定，應為人民幣4,200,000元，而非原告實際獲償之人民幣2,949,573元，始與兩造系爭協議書約定之真意相符。

從而，原告謂被告出售上海房屋僅抵償其借款債務人民幣2,949,573元，亦與協議書約定不符，自非可採。

3.關於第二期款之清償，因大環境不佳，系爭房屋一直無法順利售出時，致被告無法依約於97年2 月15日償還原告10,000,000 元 。

而原告又於97年3 月28日主動書寫切結書，要求被告切結同意在「97年5月30日前」出售台北房屋乙、丙以為清償，故兩造於97年3月28日，就該筆10,000,000元借款之清償期限，已合意變更清償期限為97年5月30日。

又被告於97年5月間，將上開房屋售出後，即依約提出10,000,000元欲清償原告第二期款，然因原告違反原約定，拒絕受領，致被告無法如期於97年5月30日前清償第二期款。

就此，被告並無可歸責性。

且被告為迅速解決與原告間之借款債務，不得已又透過房屋仲介公司與原告協調，於97年6月20日達成協議由被告償還11,500,000元，即比協議書第4條第4項及切結書原約定，由被告變賣上開房屋償還原告10,000,0 00元，尚多償還1,500,000元，原告即塗銷存於台北房屋甲之抵押權，原告亦未聲明保留此部分債務清償遲延之請求權。

是被告關於第二期款之清償亦無遲延。

4.關於第三期款11,528,000元（折合約人民幣2,620,000 元）借款之清償期限為97年12月31日，被告之清償情形如下： (1)被告於簽訂協議書後未幾，即開立97年1 月至同年12 月，每月面額各50,000元之支票12紙，合計600,000 元交付予原告兌領，而原告確有兌領上開款項，故被告於上開期間又已陸續償還原告600,000,元。

(2)被告又分別於97年7 月23日、11月16日支付人民幣150,000 元、50,000元、100,000 元及500,000 元予朱景才；

被告另於97年11月13日交付人民幣100,000 元予李治國。

是被告於97年7 月23日至同年11月16日間共交付人民幣900,000 元予其二人，折合約新臺幣3,960,000 元，用以清償第三期款。

(3)再者，原告授權朱景才、李治國二人代為追討借款之授權委託書，並未載授權委託期限，依委託討債之常情，即係授權至借款債務追討受償完畢之日止。

且兩造於96年11月15日簽立協議書時，仍約定以朱景才與李治國為監督履約方。

故原告委託授權朱景才、李治國向被告追討系爭借款之期間，應至該借款清償完畢之日止。

另兩造簽定系爭協議書後，被告即依協議書第4條第3項之約定，與原告之授權委託人李治國簽立賣房委託書，委託其辦理賣房事宜，並由其代理簽約、收取價款，並轉交售屋款予原告抵債，原告從未表示異議。

準此，原告確有授權朱景才及李治國在大陸代其收取被告返還之借款無疑。

被告將借款交付予朱景才及李治國二人，無論依原告與該二人之委任或代理關係，均對原告發生受領之效力。

況依民法第169條規定，原告於簽署協議書後，未曾向被告為終止其與朱景才、李治國間授權委託關係之表示。

且原告既知悉該二人於簽立協議書後，仍代其向被告收取借款，並轉交原告，卻從未向被告為反對之表示，則被告自有理由相信該二人有代原告收取借款之權利。

從而，該二人收取被告人民幣900,000 元還款之行為，亦應構成表見代理，即應視為原告之行為。

原告否認有收到其二人交付之上開款項，即非可採。

(4)另被告所有台北房屋甲，於98年4月間透過房屋仲介覓得買主售出，被告又提出現款擬與原告結清借款餘額，並請原告塗銷存於該屋上之抵押權。

詎原告竟不與被告結算，並塗銷抵押權。

被告不得已，乃於98年6月10日由該屋之買受人賴慧娜等人依民法第331條第1項規定，以買賣價金代被告向原告為清償，原告仍拒絕受領，買受人賴慧娜等人不得已再向法院聲請清償提存該抵押權所擔保之債權總金額7,500,000元，並依法訴請塗銷該抵押權確定在案。

是以，被告又於98年6月10日清償原告7,500,000元。

(5)綜上，關於第三期款之清償，於簽訂協議書後，至97年12月31日清償期限止，除於97年6月20日出售台北房屋乙、丙，已先償還原告1,500,000元外，另自97年1月至12月間償還600,000萬元，97年7月23日至同年11月16日之間償還原告人民幣900,000元（折合新臺幣3,960,000元）。

故被告於清償期限內，已清償原告共6,060,000元。

關於第三期款部分，至97年12月31日之清償期限止，被告僅尚欠原告5,468,000元未清償。

退萬步言，被告關於第三期款之清償縱有遲延，其遲延日期亦應自98年1月1日起算，其本金則應以5,468,000元為計算基準。

又被告於98年6月10日提存7,500,000元向原告為清償，則遲延日數應自98年1月1 日起至98年6月9日止，合計為160日。

準此，被告如應賠付原告遲延利息，其金額應僅為370,418元（計算式：5,468,000元×5％÷365×160＝119,84 7元）。

至98年6月10日，被告應尚欠原告本金及遲延利息共5,587,874元。

另被告復於98年6月10日償還7,500, 000元，實已多償還原告1,912,153元。

至此，被告對原告顯已無欠款。

5.被告嗣於99年3 月11日依上海市第一中級人民法院之判決，再繳付人民幣909,319.69元（折合新台幣4,001,007 元）予原告。

則被告共計已溢付原告5,913,160 元。

縱認被告實難卸遲延違約之責，而應給付原告違約金，被告除主張原告請求之違約金顯屬過高，應予酌減外，並主張以上開溢付原告之款項，與應付原告違約金為抵銷等語，資為抗辯。

並聲明： (1)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)被告與黃健豪自95年1月至95年11月止，陸續向原告借款共計46,500,000元，並於96年11月15日及96年11月26日與原告簽訂協議書及承諾書（本院卷一第84頁至第92頁、原證1、原證2，本院卷一第10頁至第12頁）。

(二)被告於96年12月1 日與原告簽立債權讓與契約書及讓渡契約書。

（原證3，本院卷一第13頁至第14頁、原證14，本院卷一第161頁至第162頁）

(三)被告於96年12月14日，將其所有坐落之台北房屋甲，設定第三順序之最高限額抵押權予原告，擔保債權總金額各為7,500,000元，擔保債權確定期日為97年2月15日，並為流抵約定。

（原證4，本院卷一第15頁至第16頁、本院卷第27頁至第29頁）

(四)原告另於97年3 月28日書寫切結書，要求被告切結同意於97年5月30日前出售台北房屋乙、丙償還其10,000,000元債務，若未能於97年5月30日前處理完畢，被告同意授權委託原告全權處理絕無異議，若雙方有違約，違約方願雙倍賠償房屋總價。

（被證3，本院卷二，第26頁）

(五)兩造於97年6月20日約定由被告支付11,500,000元，原告始塗銷設定於被告所有台北房屋乙、丙之抵押權。

（被證4，本院卷二第27頁）

(六)被告於97年6月20日清償11,500,000元；於97年12月31日前清償600,000元；

另於98年6月10日清償7, 500,000元。

（被證7，本院卷二第58頁至第60頁）

(七)被告於99年3月11日向上海市人民法院繳交人民幣909,319.69 元。

（本院卷一第136頁）

四、得心證之理由：本件爭執者為(一)中國之判決於我國之效力為何?(二)原告一部請求違約金1000萬是否有理由?(三)原告一部請求給付借款本金及遲延利共500萬元息是否有理由?茲分敘如下：

(一)按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。

前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義，台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條定有明文。

又系爭大陸地區判決經我國法院依兩岸關係條例第74條規定1裁定許可強制執行，固使該判決成為強制執行法第4條第1項第6款規定之執行名義而有執行力，然並無與我國確定判決同一效力之既判力。

經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力。

該大陸地區裁判，對於訴訟標的或訴訟標的以外當事人主張之重大爭點，不論有無為「實體」之認定，於我國當然無爭點效原則之適用。

我國法院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為不同之判斷，不受大陸地區法院裁判之拘束（最高法院97年度台上字第2376號判決意旨參照）。

再台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條僅規定經法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，以給付為內容者，得為執行名義，並未明定在大陸地區作成之民事確定裁判，與確定判決有同一之效力，該執行名義核屬強制執行法第4條第1項第6款規定其他依法律之規定得為強制執行名義，而非同條項第一款所稱我國確定之終局判決可比。

又該條文就大陸地區民事確定裁判之規範，係採「裁定認可執行制」，與外國法院或在香港、澳門作成之民事確定裁判（香港澳門關係條例第42條第1項明定其效力、管轄及得為強制執行之要件，準用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1之規定），仿德國及日本之例，依民事訴訟法第402條之規定，採「自動承認制」，原則上不待我國法院之承認裁判，即因符合承認要件而自動發生承認之效力不同，是經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力（最高法院97年度台上字第2258號判決意旨參照）。

查本件兩造就訴訟標的之借款違約金請求權及依消費借貸關係請求本金及利息，雖經大陸地區法院判決確定，然未聲請臺灣地區法院認可，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，不但無執行力可言，當然也不生既判力，合先敘明。

(二)原告請求給付違約金1000萬，有無理由?1.原告主張因被告未於97年2月15日前處分台北房屋亦未讓與租金債權予原告，則依兩造簽訂債權讓與契約書第5條約定，原告向被告就請求給付債權讓與契約書約定清償款項1000萬元之雙倍違約金，即2000萬元，且被告所有台北房屋甲於96年12月1日簽訂債權讓與契約書起至於98年5月5日該屋出售止，租金約每月10萬元總計約170萬元，而其所有台北房屋乙、丙96年12月1日起至97年6月20日房屋出售日止，租金以每月約12萬元總計為72萬元，故租金共242萬元，則雙倍違約金為484萬元。

另雙方就被告所有之台北房屋甲其設定抵押權，約定擔保債權金額為750萬元，擔保債權確定期日97年2月15日，違約金以每月3%計算，滯納違約金以就違約金部分每逾1日每萬元以10元加計，因被告違約，原告自得依約按抵押權擔保債權金額750萬元，向被告請求自97年2月16日起，至被告於98 年6月10日提存750萬元之日止，應給付之違約金360萬元及滯納金172萬8千元，共計3016萬8千元違約金，僅就其中1000萬元請求等情。

然為被告所否認，並以前詞置辯。

2.經查，依兩造於96年12月1日簽訂之債權讓與契約書第5條「債務人（即被告）於本契約義務之履行有違約事由之一者，須雙倍賠付債權人（即原告），債權人亦可要求債務人賠償因此所受之一切損失」約定之所謂雙倍賠付債權人，並未約明係指何者之雙倍，該約定並不明確尚有欠缺，自無法作為雙方有約定違約金之認定，更無從按民法第98條之規定，依該約定解釋當事人之意思，故原告主張以債權讓與契約書第1條約定之1000萬元債務之雙倍計算顯無所據，原告復主張按被告所有台北房屋甲、乙、丙於簽訂債權讓與契約書起至出售止之租金總額雙倍計算違約金，更屬無據。

另被告就所有之台北房屋甲於同年月14日設定抵押予原告供擔保其750萬元債務時，雖有約定並記載於他項權利證明書「違約金以每月百分之三計算，滯納違約金以就違約金部分每逾一日每萬元以新台幣十元加計」，然就同一筆債權違約金之約定，此約定與前開約定互異，且此約定對於如何之行為係構成違約、係以何者為基礎計算每月百分之三之違約金均屬不明確且有欠缺，不但無法依該約定計算違約金，更無從按民法第98條之規定，依該約定解釋當事人之意思，故原告主張依擔保債權金額750萬元計算自97年2月16日起至被告於98年6月10日清償750萬元止之金額為違約金，亦無所據。

(三)被告尚欠本金及利息為何?1.原告雖主張被告應清償之借款債務為4000萬元、人民幣909萬元乙情，然為被告所否認，以被告僅需清償原告3960萬元、人民幣900萬元置辯。

經查，依兩造於96年11月15日簽訂協議書第1條、第2條、第3條約定：「自中華民國95年1月起至95年11月止，甲方（即原告）共5次向乙（訴外人黃健豪）丙方（即被告）出借新台幣共計4650萬元」、「乙方丙方於96年1月共償還甲方借款600萬元新台幣...尚欠甲方借款新台幣4050萬元，折合人民幣約980萬元」、「甲方同意乙方丙方償還其借款新台幣3960萬元折合人民幣900萬元，三方借款關係『結清』」可知，原告同意免除被告90萬元之債務，被告得以清償3960萬元折合人民幣900萬元即生全部清償之效力，而依民法第343條規定，債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，故被告對原告僅剩3960萬元折合人民幣900萬元之債務。

雖嗣於同年月26日，由被告出具承諾書表示：「應付原告債務總額新台幣4000萬元整折合人民幣909萬元」，然此僅係被告表示對原告負有4000萬元債務之意，不影響該協議書第3條原告同意被告以清償新台幣3960萬元折合人民幣900萬元來『結清』全部借款債務約定之效力，何況依民法第343條規定，債權人一為債務免除之意思，即發生債之關係消滅之效力，是以，被告抗辯僅需清償原告之借款債務為3960萬元折合人民幣900萬元，應為有理。

2.原告主張依協議書第4條第1期款之約定，清償期係96年11月18日，被告遲至97年3月20日始以出售上海房屋款項清償人民幣2,949,573元，應自96年11月19日起，按年息5%計算遲延利息等情，為被告所否認，辯以並未約定還款期限，且協議書第4條係以被告之上海房屋抵償420萬元人民幣，不管房屋賣出得款為何，應屬清償420萬元人民幣之債務等語。

按民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，又代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。

代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。

查協議書第4條第1期款約定：「乙、丙方應償還甲方的欠款人民幣900萬元，付款方法為：1.本協議簽字後之日起3日內丙方、乙方願以其名下的坐落於上海市○○○路968弄2號1901室、6號2605室之房產抵償應付甲方420萬元借款。

...3.房貸之款項共計265萬元人民幣，以房屋轉讓款首先償還，餘額為甲方所有。

房屋買賣合同甲方、丙方另行簽訂，應繳稅費按政府規定執行。

如房屋直接轉賣第三方，丙方應提前給甲方簽發賣房委託，代理方、受益方均為甲方」以觀，兩造係約定以被告上海房屋為代物清償其420萬元人民幣之債務，惟被告自始並未將上海房屋轉讓予原告，被告自不得主張已清償該筆420萬元，而依該協議所指被告於簽約後之日起3日內所負之義務，係指將上海房屋轉讓與原告，並非交付420萬元金錢，如被告未於3日內將上海房屋轉讓與原告，只係未成立代物清償，該3日內之約定並非清償期之約定，故被告辯稱賣屋款人民幣2,949,573元應係清償420萬元債務云云，自不足取，而原告以被告未於3日內交付420萬元之金錢主張3日後即計算遲延利息，亦無所據。

另兩造不爭執上海房屋賣得價金為人民幣2,949,573元，以匯率人民幣兌換新臺幣1：4.4計算，折合新台幣12,978,121元，原告並於97年3月20日收受該筆款項之事實（見本院卷二第40頁之被告準備書狀一、第130至131頁之原告辯論意旨狀、第114頁之100年4 月19日言詞辯論筆錄），而此筆款項係於協議書第4條第5項約定之最後清償日97年12月31日前清償，並無逾期清償可言。

3.被告抗辯於97年12月31日前，另於97年7月23日清償15萬元、97年某日清償10萬元、97年11月6日清償5萬元、97年11月13 日清償10萬元、97年11月16日清償50萬元乙節，均為原告所否認。

查被告雖提出原告不真執真正之被證6即由朱景才、李治國等人簽收之收據5紙為證（見本院卷二第55至57頁），然觀諸其中97年某日清償10萬元、97年11月6日清償5萬元、97年11月13日清償10萬元之收據，其上載明為退稅款，並非清償本件債務，自不足以用以證明被告有清償25萬元之依據，此部分被告所辯，自難採信。

又原告否認有收到其餘被告於97年7月23日清償之15萬元、97年11月16日清償50之萬元，及有委託朱景才、李治國等人代收款項等情。

按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。

查被告雖提出原告授權朱景才、李治國等人之授權委託書為原告已授權渠等收取欠款之證明（見本院卷二第54頁），及朱景才有於兩造於96年11月15日簽訂協議書末之監督履約方後署名為據，然觀諸該授權委託書係原告委託朱景才、李治國對儲德宇、黃健豪積欠原告款項於中國大陸追討，無從證明朱景才、李治國二人有得到原告授權委託追討被告積欠之款項，而朱景才雖為兩造協議書之監督履約人，不表示已取得向被告收款之授權，故被告就清償前開65萬元借款之有利於己之事實，所為舉證尚不足以證明，其抗辯即無足採。

4.原告主張依協議書第4條約定，被告應於97年2月15日以出賣台北房屋價款清償1000萬元，惟被告遲延至97年6月20日始清償1150萬元，自應計算5%之遲延利息。

被告雖不爭執於97年6月20日始付清該1000萬元予原告之事實，然辯稱兩造已於97年3月28日已變更清償期為為97年5月30日，且被告已於97年5月30日前售出房屋並欲給付賣屋款予原告，係原告拒絕受領，始於97年6月20日給付1150萬元，被告應無庸支付利息，況還先行清償未到期之150萬云云。

查依兩造於96年11月15日簽訂之協議書第4條第2期款約定「丙方須於本協議簽訂10日內前往台北市變賣其名下坐落於台北市○○○路○段235號9樓、9樓之1房產。

賣房所得須優先償還甲方借款新台幣1000萬元折合人民幣227萬元，該款付款期為3個月」、債權讓與契約約定「...限乙方於2008年2月15日前將讓房產處分以清償甲方新台幣100萬元折合人民幣2,272,000元借款債務」及讓渡契約書約定「...於97年2月15日前將該房產處分以清償對甲方新台幣1000萬元折合人民幣2,272,000 元借款債務」所載，第2期款1000萬元之清償期為97年2月15日無訛。

被告雖提出被證3被告簽署之切結書（見本院卷二第26頁）為主張變更清償期之依據，惟切結書所載「本人徐嘉霙同意於民國97年5月30日前將座落於台灣台北市○○○路○段235號9樓及9樓之1的房屋賣掉、償還侯州燕之債務台幣1000萬元，若未能於97年5月30日前處理完畢，本人徐嘉霙同意授權委託侯州燕全權處理」等語，僅係被告同意於97年5月30 日賣屋償債，如逾97年5月30日仍未賣掉，即由被告授權原告出賣之意，被告並無何要求緩期清償之意，遑論原告有同意緩期清償之意，是以，被告辯稱清償期已變更至97年5月30日云云，洵不足採。

又被告抗辯原告於97年5月間有拒絕受領乙事。

然按民法第235條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；

但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。

查被告就如何依債務本旨實行提出給付之事，或於原告有預示拒絕受領時其有何準備給付之事情通知債權人等事項，並未舉證以實其說，況依被告提出之被證4兩造簽訂之文書內容：茲就2008年3月28日徐嘉霙女士與侯州燕女士簽訂切結書所述，徐嘉霙必須於2008年5月30日以前將台灣房產處分掉並償還侯州燕所欠部分債款新台幣1000萬元，「茲因處理過程延誤」，遲至2008 年6月17日才有明確結果，經雙方徐嘉霙與侯州燕女士同意先行支付侯州燕新台幣1150萬元等語以觀，就處理過程如何延誤、係可歸責於何人等節並未詳述，無法認定被告已於97年5月間已合法提出給付，復為被告拒絕受領之事實，是被告抗辯，尚不足採，此部分並不生自債權人遲延後債務人無須支付利息（民法第238條規定參照）之可言。

從而，被告依約應於97年2月15日前清償1000萬元債務，其至97年6月20日始清償該筆債務，自應計算遲延利息，而兩造同意以年息5%計算遲延利息（見本院卷二第114頁之100年4月19日言詞辯論筆錄），故應自97年2月16日起至97年6月20日止，依年息5%計算遲延利息。

另按民法第316條規定，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。

查被告於97年6月20日，除清償該筆1000萬元外，另就兩造協議書第4條第5項約定餘額1134萬元部分，於約定之清償期97年12月31日屆至前多清償150萬元部分，依前開說明，兩造並無反對之意思表示之約定，應認係屬債務人期前清償。

5.至於兩造協議書第4條第5項第3期款約定「餘額1134萬元新台幣折合人民幣253萬元，乙丙方於中華民國97年12月31 日前清償。」

，則被告於97年12月31日前已清償60萬元，為原告所不爭（見本院卷二第40頁之被告準備書狀一、第130至131頁之原告辯論意旨狀），堪信為真。

6.復於97年12月31日清償期屆至後，兩造不爭執被告於98年6月10日還款750萬元（見本院卷二第40頁之被告準備書狀一、第130至131頁之原告辯論意旨狀），應堪信為真。

惟被告辯稱伊於98年4月間即將台北房屋甲售出，所得價金因原告拒絕受領，才於98年6月10日由賴慧娜等人以提存之方式清償乙情，固提出被證7之存證信函為佐（見本院卷二第58至59頁）。

然依前揭所述，需債務人已依債務本旨實行提出給付者，債權人為拒絕，始生拒絕受領之效力，於債權人預示拒絕受領，或給付兼需債權人之行為之情形，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。

參之該存證信函係賴慧娜、賴怜慧、賴娜音催告原告受領750萬元支票並塗銷抵押權之通知，並非被告已為給付提出之通知，被告復未舉證原告有預示拒絕受領之意，亦不得以該存證信函認為被告以準備給付之事情通知債權人以代提出之，故被告所辯，尚無所據，此部分並不生自債權人遲延後債務人無須支付利息（民法第238條規定參照）之問題。

是以，此部分仍應自98年1 月1日起至98年6月10日止，以年息5%計自遲延之利息。

7.另原告主張被告於99年5月28日，還款3,838,422元（折合約人民幣872,369元），被告就還款金額不爭執（見本院卷二第113頁背面之100年4月19日言詞辯論筆錄），惟抗辯清償日為99年3月11日等語。

查被告提出被告上海市徐匯區人民法院代管款收據為佐（見本院卷一第136頁），此為被告依大陸地區法院判決本件借款所應給付原告本金暨利息金額909318.69元人民幣所為繳納，且兩造間查無就清償方式、清償地之約定，或原告有提供被告如何給付之方法，依前開說明，應認被告依大陸地區確定判決將應給付予原告之金額繳納於大陸地區法院代收時，即為依債務本旨實行提出給付，故此部分年息5%之遲延利息應計算至99年3月11日。

8.末按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。

綜上，依前開抵充順序抵充結果詳如附表所示，被告至99年3月11日止，仍有3,692,348元本金尚未清償，故應自翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，從而，原告請求逾此部分尚屬無據。

(四)綜上所述，原告依借貸之法律關請求被告返還本金3,692,348元，及自99年3月12日起至清償日止以年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。

本判決主文第一項原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
民事第五庭 法 官 羅月君
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│附  表：99年度重訴字第429號                                                     │
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│應還本金    │約定      │實際    │  還款金額  │    遲延利息    │  尚餘本金  │
│            │還款日期  │還款日期│  (新臺幣)  │    (年息5% )   │  (新臺幣)  │
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│39,600,000元│97.12.31  │97.3.20 │12,978,121元│未逾期，故無遲延│26,621,879元│
│            │          │        │            │利息            │            │
│            ├─────┼────┼──────┼────────┼──────┤
│            │97.2.15   │97.6.20 │10,000,000元│97.2.16～97.6.20│16,794,482元│
│            │          │        │            │（共126日）     │            │
│            │          │        │            │172,603元       │            │
│            ├─────┼────┼──────┼────────┼──────┤
│            │97.12.31  │97.6.20 │1,500,000元 │未逾期，故無遲延│15,294,482元│
│            │          │        │            │利息            │            │
│            ├─────┼────┼──────┼────────┼──────┤
│            │97.12.31  │97.12.31│600,000元   │未逾期，故無遲延│14,694,482元│
│            │          │        │            │利息            │            │
│            ├─────┼────┼──────┼────────┼──────┤
│            │97.12.31  │98.6.10 │7,500,000元 │98.1.1～98.6.10 │7,518,566元 │
│            │          │        │            │（共161日）     │            │
│            │          │        │            │324,084元       │            │
│            ├─────┼────┼──────┼────────┼──────┤
│            │97.12.31  │99.3.11 │3,838,422元 │98.6.11～99.3.11│3,692,348元 │
│            │          │        │            │（共274日）     │            │
│            │          │        │            │282,204元       │            │
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以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 王文心