臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,事聲,316,20111130,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 100年度事聲字第316號
異 議 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 羅澤成
代 理 人 高永杰
上列異議人因與債務人馮中台間清償債務強制執行事件，對於中華民國100年9月26日本院民事執行處司法事務官所為97年度執字74709號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照）。

二、本件聲明異議意旨略以：異議人於民國96年7月27日向本院96年度執全字第1798號假扣押執行事件債務人馮中台之戶籍謄本，另又於本院96年度重訴字第670號清償借款事件中，陳報債務人馮中台暨其配偶周乃仁及其母顏訒蘭等之戶籍謄本，渠等之戶籍地址確為「台北縣新店市○○路○段195巷20號」。

再參異議人於99年8月27日97年度執字第74709號所陳報債務人馮中台之戶籍謄本，動態記事欄記載『民國96年3月24日出境民國98年4月17日遷出登記』，應認馮中台於98年4月17日前並無廢止住所之意思。

又本院所憑認定資料，移民署100年3月4日函覆及新店警分局97年7月22日函覆，甚至遷出登記除戶資料，其時間點均在本院96年度重訴字843號於96年9月5日判決確定之後，以發生在系爭判決確定後之事實，認定原判決未確定，顯有違誤，因而提出本件聲明異議。

三、經查：

（一）本件異議人臺灣中小企業銀行股份有限公司前執本院96年度重訴字843民事判決（下稱系爭判決）及確定證明書聲請對債務人馮中台之財產為強制執行。

依首揭說明，執行法院仍應審酌該執行名義是否已合法送達而生效力，不受上開確定證明書之拘束，合先敘明。

（二）按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此為民事訴訟法第138條第1項定有明文。

次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481號判例要旨參照。

再按，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址及係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，亦有最高法院93年度台抗字第393號裁判要旨可稽。

查本件債務人馮中台之戶籍謄本全戶動態記事記載「民國96年3月24日出境民國98年4月17日遷出登記」、個人基本資料上記載「特殊記事：遷出國外。

特殊記事日期：民國98年4月17日」，有戶籍謄本及個人基本資料查詢結果在卷可稽（見97年度執字第74709號執行卷一第283頁、卷二第152頁），則馮中台早於96年3月24日出境，且迄今均無入境之紀錄，亦有內政部入出國及移民署100年3月4日移署資處雲字第1000032624號函及其所附入出國日期紀錄在卷可佐（見97年度執字第74709號執行卷二第150、151頁），足見系爭判決雖於96年8月3日寄存送達於債務人當時之戶籍所在地即台北縣新店市○○路○段195巷20號之警察機關，然債務人已於96年3月24日出境國外，並未實際居住於該戶籍地，參照上開最高法院93年度台抗字第39 3號裁判及64年度台抗字第481號裁判意旨，自不能認上開戶籍地為債務人之住所，自非應為送達之處所，不得於該戶籍地為送達，故上開送達於法不合，難認已生合法送達之效力。

（三）綜上所述，本件異議人所持據以對債務人聲請強制執行之系爭判決，並未合法送達於債務人，其執行名義尚未成立，不備執行名義之要件，本院司法事務官據此駁回異議人對債務人強制執行之聲請，並無違誤，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件異議為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳定亞
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 張婕妤