臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,重勞訴,11,20110916,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重勞訴字第11號
原 告 紀榮焜
陶憲民
前列2 人共 黃奉彬律師
同訴訟代理
人
被 告 台灣水泥股份有限公司
法定代理人 辜成允
訴訟代理人 黃淑琳律師
陳俊源
陳善祐
上列當事人間給付退休金差額事件，本院於中華民國100 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告紀榮焜新臺幣陸佰捌拾伍萬柒仟壹佰零貳元，及自民國九十九年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告陶憲民新臺幣肆佰柒拾叁萬壹仟捌佰肆拾陸元，及自民國九十九年十月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項，於原告紀榮焜以新臺幣貳佰貳拾玖萬元為被告預供擔保後得假執行。

但被告如以新臺幣陸佰捌拾伍萬柒仟壹佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項，於原告陶憲民以新臺幣壹佰伍拾捌萬元為被告預供擔保後得假執行。

但被告如以新臺幣肆佰柒拾叁萬壹仟捌佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告紀榮焜自民國72年9 月26日起受僱被告公司，84年6 月16日外調至被告公司關係企業香港水泥公司任職，99年8 月23日調回被告公司，99年9 月30日辦理退休，在職27年，依被告公司內部規定得領取43.4464 之退休金基數。

原告陶憲民自65年8 月30日起受僱被告公司，91年9 月1 日外調至被告公司關係企業香港台泥國際集團，後再派至香港台泥國際集團轉投資之香港堅力投資控股公司（下稱香港堅力公司）在中國投資之北京力天混凝土公司（下稱北京力天公司）服務，99年9 月1 日再調回被告公司，99年9 月10日辦理退休，任職屆滿34年，依被告公司內部規定得領取52.3035 退休金基數。

原告2 人辦理退休6 個月之前，紀榮焜每月薪資為70,941.44 元港幣，陶憲民每月薪資及津貼為37,300元港幣及9, 000元人民幣。

原告於申請退休時，被告僅將原告於被告公司之保留薪資即紀榮焜新臺幣（下同）86,586元、陶憲民90,4 59 元列入平均工資計算退休金，其餘駐外期間所領得之薪資及駐外津貼則未列入平均工資，致原告2 人請領之退休金分別有6,952,730 元、5,138,601 元之差額。

㈡按駐外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，核係勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之經常性給與，自屬工資之性質，非差旅津貼，亦非恩惠性給與，應於員工退休時將駐外津貼計入平均工資核算退休金。

又原告皆係依被告公司指示外調香港水泥公司、台泥國際集團服務，並依被告公司指示歸建回被告公司，依被告公司人事管理規則實施細則外調人員乙章第2條、第6條、第9條規定，可見被告對外調人員確實具有人事指揮調動及獎懲考核權限，同上規則第5條、第10條第2項、第11條第1項第2款規定，可知原告退職時亦由被告統計調派前後之服務年資及待遇核算退休金，是原告於外調期間無論與調用機構有無僱傭關係，與被告仍有勞動契約關係，原告於外調期間仍為被告公司員工，各項支領均屬薪資範圍。

另有關地域加給、眷屬、子女教育補助、午餐、房屋津貼亦應屬工資範圍。

被告引用勞基法施行細則第10條第4 、9 款主張醫療補助費、勞工及其子女教育補助費、差旅費、差旅津貼及交際費，非屬工資範圍，然上述僅為行政命令，法院不受其拘束，且陶憲民所請求係薪資差額及住房津貼9,000 元人民幣未納入平均工資計算，並不包括醫療補助、子女教育費、差旅費、差旅津貼及交際費。

至外調關係企業或該關係企業之子公司雖有給付原告等薪資或津貼之情事，此亦係受被告公司指示而為，自應列入原告等之薪資。

㈢又被告公司據94年公佈之人事管理規則實施細則外調人員章第10條第2項、第11條等之規定，辯稱原告等僅能向借調公司請求退休金，惟調用機構實已將相關退職金撥付被告公司，原告自僅能向被告公司主張，且原告等與被告間存有勞動關係，自得依勞基法規定向被告主張退休金。

是爰依兩造間之勞動契約及勞基法第55條規定，請求被告給付退休金差額。

並聲明：被告應給付原告紀榮焜6,952,730 元，及自99年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

被告應給付原告陶憲民5,138,601 元，及自99年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告公司固於84年6 月16日及91年間將原告紀榮焜、陶憲民分別調至關係企業香港水泥公司、香港台泥國際集團，然其等之支薪、調派、任職與考核，均由受調派之關係企業自行為之，與被告公司實已終止勞雇關係。

且原告紀榮焜另再受調派於港興混凝土有限公司（下稱港興公司）任職；

原告陶憲民受調至香港台泥國際集團後，更再獲調香港堅力公司，與香港堅力公司另行簽訂僱用合同後，再由堅力公司指派於與被告公司無關之北京力天公司擔任副總經理，月薪港幣36,000元、由北京力天公司發給，不足部分由堅力公司補足，與被告公司間應無勞雇關係存在，不應向被告請求給付退休金差額。

被告公司係為保障原告等受調派員工之權利，免使其喪失本國勞、健保資格，以保留薪資方式，為其繼續投保勞、健保，為符合本國稅法規定及制度，須申報原告2 人在被告領有薪資所得，故與受調派公司協商由被告申報保留薪資部分，仍實際由被告按月匯入原告帳戶，而原告則須按月將已自香港水泥公司及堅力公司受領之薪資，退還由被告匯付保留薪資予上開公司，被告於99年8 、9 月間為使原告等順利領得本國法定之退休金，故召回原告而依照保留薪資合併借調期間年資計付退休金予原告，係基於照顧勞工及符合法令而為，無違法不當可言，不應允許原告將其在國外其他公司領取之薪資或加給數額加計為平均工資，要求被告補償，否則原告一面獲有無庸申報所得稅之違法利益，一面卻實質獲得不當利得，不符法律感情。

㈡原告受調派後，被告並無指揮、監督或再調派、及請假、出勤、到班等事項之權，均由原告實際任職之公司負責，港興公司、堅力公司及力天公司均無須向被告公司報告原告履薪情況，原告亦無須於被告公司定期召開之集團會議中出席會議、參與討論被告公司日後營運方針、決策，原告等更非被告派駐於上開公司監督、執行之人員，實難僅因被告對香港水泥公司及香港台泥國際集團分別有84% 及56% 之持股，即認被告將原告借調於關係企業時，仍對借調員工享有指揮監督權限，而仍存有勞雇關係。

又縱認兩造有勞雇關係，亦應認原告係併受被告及香港水泥公司與堅力公司雇用，於計算原告得向被告請領退休金時，應將其自不同雇主受領之薪資分別計算，不能要求被告按其實際自不同業主領取之金額全數支付。

至原告提出之被告公司94年民人0635號人事管理規則實施細則外調人員章規定係於94年間公佈實施，原告係分別於84年、91年間受調派至關係企業，顯無適用前揭規章餘地。

退步言，縱認原告有前揭規章適用，然依前揭規章第10條第2項、第11條規定，因借調後而有申請或命令退休之情形者，於年資併計後，所應給付之退休金應由借調雙方按實際支付薪資之比例分攤。

原告不能要求將自借調公司給付渠等或補助款項亦計入平均薪資中，要求被告負擔。

㈢原告紀榮焜每月自香港水泥公司受領之70,941.44 港元中包含被告為其辦理勞健保而申報之保留薪資86,586元，及租金46,000港元等費用在內，租賃契約原係由香港水泥國際集團出面承租並支付租金，故紀榮焜尚須於每月受領前開款項中退還香港水泥公司支付之租金款項，該租金屬勞基法施行細則第10條第9款之差旅費、差旅津貼及交際費範圍。

又原告陶憲民之薪資明細表，包括醫療費用、子女學費補助，屬勞基法施行細則第10條第4款範圍；

北京住房津貼、搬遷、機票、赴港及住房津貼，屬勞基法施行細則第10條第9款範圍；

另北京力天印刷品費、郵資、電話、公務車汽油雜支，為同條第10款範疇，核非經常性給付項目，不應計入平均工資範圍等語置辯。

三、查原告紀榮焜於72年9 月26日受僱於被告公司，84年6 月19日外調至被告公司關係企業香港水泥公司任職，之後再借調至港興公司任職，99年8 月23日調回被告公司，99年9 月30日辦理退休，任職屆滿27年，兩造約定退休金基數為43.4464 。

原告陶憲民於85年8 月30日受僱於被告公司，91年9 月1 日外調至被告公司關係企業香港台泥國際集團任職，再派至香港堅力公司及北京力天公司任職，99年9 月1 日調回被告公司，99年9 月10日辦理退休，任職屆滿34年，依兩造約定退休金基數為52.3035 等事實，有原告提出之在職證明書、員工動態通知單、香港水泥公司調派通知、被告公司2010年8 月2 日99民人字第0085號函、勞工退休金給付通知書、職工調動通知單、堅力公司調派通知、薪資明細單等件附件可稽（見本院100 年度司北勞調字第24號卷第5 至23頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、至原告主張被告公司未將其等經被告公司外調期間領取之薪資及駐外津貼均計入平均工資計算，致其等領取退休金短少等語，則為被告公司所否認，並以上述情詞置辯。

是以本件爭點厥為：㈠原告外調期間，與被告公司是否仍有僱傭關係存在？㈡原告外調期間領得之薪資及駐外津貼是否均應列入計算月平均工資？㈢原告可請求之退休金為何？茲分述如后：㈠原告外調期間與被告公司是否仍有僱傭關係存在？⒈按勞基法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。

但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」

以此規定及基於保障勞工權益之立法旨趣，所謂同一雇主，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內。

查原告2 人於被告公司辦理退休，工作年資均自其等受僱被告公司起迄至調回被告公司辦理退休止計算，即被告紀榮焜自72年9 月26日起至99年9 月30日止，工作年資為27年又5 日，陶憲民自65年8 月30日起至99年9 月10日止，工作年資為34年又11日，為兩造所不爭執，復有勞工退休金通知書在卷為佐（見本院100 年度司北勞調字第24號卷第9 、12頁），足以認定。

又原告均係依被告公司人事命令，始分別外調至香港水泥公司及香港台泥國際集團任職，亦有原告提出之在職證明書、員工動態通知書、調派通知、被告公司2010年8 月2 日99民人字第0085號函、職工調動通知單附卷可稽（見本院100 年度司北勞調字第24號卷第5 至8 頁、第10、11頁），並為被告所不爭執。

再又被告對香港水泥公司及香港台泥國際集團分別擁有84% 及56% 之持股，亦為被告自承在卷（見本院卷第14頁），足見被告公司對該等公司具有相當控制、監督之能力，則兩造間之勞動契約，基於被告公司國際化之業務擴展需求及追求經營效率，指派原告至香港水泥公司及香港台泥國際集團任職，年資、薪俸均照舊接續，並核給駐外津貼，僅係兩造約定勞務給付之地點、對象有不同，對於被告公司而言，均在原僱傭契約之預期效益範圍，難認兩造原始僱傭契約有終止之意。

職故，原告接受被告公司之派調，不論在香港水泥公司或香港台泥國際集團服勞務，均係兩造間僱傭關係之延續，屬受同一雇主之調動，故而年資並不中斷。

⒉次查，依原告提出之94年版被告公司人事管理規則實施細則外調人員章第2條規定：「本公司職工之外調以本公司主動指派，或應關係企業或轉投資事業或其他有關機構要求，經專案核准者為限」、第5條規定：「職工外調期間，其待遇標準不得低於本公司現行辦法，悉由調用機構負擔。

但外調人員係因營運需要由本公司主動指派，其所得待遇低於本公司規定者，得商由本公司貼補其待遇差額」、「前項所稱待遇，包括薪津、各項獎金、特別休假、福利及保險等。

並於職工外調前由本公司通知調用機構供其敘薪時參考，調用機構核薪後亦應以書面通知本公司」、第6條規定：「本公司職工外調後改隸總管理處。

外調職工之考績，仍由本公司根據調用機構之考績資料繼續辦理，列入記錄，並將其結果通知職工本人及調用機構」、第9條規定：「職工在外調期間仍受本公司有關規章之約束，其有自請辭職、停職、資遣、申請退休等情形者，均應先行徵得本公司之同意」、第10條第2項規定：「前項職工退職時，併計借調雙方服務年資，按退職當時在本公司支領之薪津或在本公司保留或認定職級之待遇標準，由本公司按規定核發退職金」（見本院卷第40頁），佐以原告外調期間，仍由被告公司對其等為考績評分並為晉級通知，且被告公司在原告紀榮焜89年9 月考績單上記載「職工代號：720071；

部門：香港水泥公司」、在97年度考績評分表亦載有相同職工代號、另記載「服務單位：港興混凝土公司」等語，足見被告公司在原告外調期間仍保留原告原有之員工編號，並視調用機構為原告服務部門及單位而已乙節，復有原告提出之考績單、考績通知單、考績評分表、職工調動通知單在卷可按（見本院卷第41至48頁），由上述各情可見，被告公司對外調人員仍具有指揮監督及獎懲考核權限，並可依原告工作表現決定是否調整薪資及幅度並晉級與否，而調用公司對原告之敘薪標準亦應依被告公司所通知薪點為據，原告退職時復應併計調派前後服務年資及待遇，由被告公司核發退休金。

準此以觀，毋論原告於外調期間有無與調用機構另訂僱傭契約，其等與被告公司間原勞動契約關係仍然存續，並無終止之意思，殆屬明確。

被告公司辯稱兩造於外調香港水泥公司及香港台泥國際集團時已合意終止契約云云，並非可採。

⒊再者，依上開被告公司人事管理規則實施細則外調人員章第5條可知，原告於外調期間之薪資雖由調用機構負擔，然其待遇標準不得低於被告公司現行辦法，且由被告公司通知調用機構為敘薪參考，而調用機構核薪後，尚應以書面通知被告公司，如所得待遇低於被告公司規定者，並得商由被告公司貼補其待遇差額，由此足見原告外調期間之薪資結構，乃依被告公司指示而為，是若謂兩造間已終止僱傭關係，則由新雇主直接支薪即可，何需於系爭人事管理規則實施細則就此為特別規定，更徵兩造間之僱傭關係仍維持，不因派駐點及支薪者不同而有變動。

至於調用機構與被告公司間如何分攤與歸墊，勞健保如何加、退，所得稅如何申報，與兩造間之僱傭關係均不生影響。

故縱系爭外調期間，原告之薪資由香港水泥公司或堅力公司所支付，然此僅是香港水泥公司或堅力公司與被告公司間會計帳如何歸列問題，與原告依原始僱傭契約支領薪資無涉，此由系爭人事管理規則實施細則外調人員章第10條第1項規定：「調用機構對本公司外調職工返任本公司或轉任其他事業機構者，應按其調用年資，每滿1 年發給1 個半月薪津（不足1 年之部份按比例計算）為標準之退職金撥繳本公司。

前述薪津以返任或轉任時在調用機構支領之金額為準，其低於本公司保留或認定職級之所得（包含薪資額、職務加給或津貼、房租津貼及伙食津貼四項）者，差額由調用機構補足之」就被告公司與調用機構間分攤退職金之規定，更可見一斑。

可徵被告公司所辯原告薪資由香港水泥公司及堅力公司實際支付，應認原告係併受香港水泥公司與堅力公司所雇用云云，亦非可採。

⒋至被告另辯稱依系爭人事管理規則實施細則外調人員章第11條規定可知借調後有申請或命令退休者，於年資併計後，所應給付退休金應由借調雙方按實際支付薪資比例分攤之云云。

然承前所述，被告公司與香港水泥公司及香港台泥國際集團間為關係企業，彼等公司間雖各自為獨立之法人，然被告公司承認所調用機構年資，是不論係在外調職工返任被告公司或轉任其他事業機構時申請退職，或在外調期間退職者，服務年資均併計，不因業務調動而受影響，僅於最終退休之公司墊付退付金後，再依該員分別於各家公司服務之年資，計算分攤額並歸墊，此參諸系爭人事管理規則外調人員章第10條、第11條規定即知。

本件原告既係於返任被告公司始辦理退休，依系爭人事管理規則實施細則外調人員第10條第2項規定，其等前分別於香港水泥公司、港興混凝土公司及香港台泥國際集團或堅力公司、力天公司等之年資應予併計並由被告公司核發退職金甚明，被告援引上述規章第11條規定主張應由被告與調用機構比例分攤退休金云云，顯屬有誤，洵非可採。

㈡原告外調期間領得之薪資及駐外津貼是否均應列入計算月平均工資？⒈按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。

一般而言，「所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。

所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。

…生產獎金、全勤獎金、機器保養費三種均得列入平均工資計算之範疇。」

最高法院86年度台上字第1681號裁判意旨可參。

故如一般觀念可認為是酬庸或彌補勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，而直接對勞工所提出勞務附加地為更進一步報償，應可肯認其屬工資性質。

⒉承上所述，原告於外調期間各該等調用機構年資業已承認，所支領之工資或津貼，自應比照予以承認。

且原告等依被告公司指派到海外期間，均按月支領薪資及駐外津貼，無論原告派駐香港或大陸之地點、擔任職務、是否在外租屋居住等情，均係因被告公司要求原告遠離家鄉至香港及大陸地區服務之對價，原告均按月支領，顯為被告公司制度上之經常性給與，自屬為酬庸或彌補原告提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，直接對原告提出之勞務為進一步之報償，應肯認其屬工資性質，而應將之計入月平均工資。

被告辯稱原告外調期間領取之駐外津貼係獎勵性給付，不應計入平均工資云云，洵非可取。

至被告指稱原告陶憲民所領得之津貼內含子女教育費、醫療費用、搬遷費、機票及旅遊費等不屬工資範圍云云，惟本件原告陶憲民僅主張每月薪資差額及住房津貼9,000 元人民幣應計入月平均工資計算，而未及於子女教育費、醫療費、搬遷費、機票及旅遊等費用，是本院就上述費用性質是否屬工資乙節，即無再予論述之必要，附此敘明。

㈢原告可請求之退休金為何？⒈查原告紀榮焜於99年9 月30日辦理退休，年資為27年又5 日，退休金基數為43.4464 ；

原告陶憲民於99年9 月10日辦理退休，年資為31年又11日，退休金基數為52.3035 ，為被告公司所不爭執（見本院卷第11頁），並有勞工退休金給付通知書為證（見本院100 年度司北勞調字第24號卷第9 、12頁），堪可認定。

又原告紀榮焜99年9 月30日退休前6 個月（即99年3 月31日至99年9 月30日止）其中4 至8 月份每月均領取外調薪金70,941.44 元港幣，9 月份則領取薪金35,315.83 元港幣；

原告陶憲民99年9 月10日退休前6 個月（即99年3 月11日至99年9 月10日止）每月均領取薪資37,300元港幣及住房津貼9,000 元人民幣，則有原告2 人薪資明細表可考（見本院100 年度司北勞調字第24號卷第13至23頁），同為被告公司所不爭執（見本院卷第11頁）。

依此計算，原告紀榮焜月平均工資為244,415 元（計算式：【《70,941.44元港幣×5 》＋35,315.83 元港幣】×匯率3.76（起訴時）＝1,466,487 元÷6 ＝244,415 元，均取小數點後2 位計算，小數點以下再4 捨5 入）；

陶憲民月平均工資為180,928元（計算式：【《港幣37,300元×匯率3.76》＋《人民幣9,000 元×匯率4.52》】×6 ÷6 ＝180,928 元，取小數點後2 位計算，並小數點以下4 捨5 入）。

從而，被告公司應給付原告紀榮焜之退休金計10,618,952 元（計算式：244,415元×基數43.4464 ＝10,618,952元，小數點以下4 捨5 入）；

被告公司應給付原告陶憲民之退休金計9,463,168 元（計算式：180,928 元×基數52.3035 ＝9,463,168 元，小數點以下4 捨5 入）。

惟被告公司僅給付原告紀榮焜3,761,850元、陶憲民4,731,322 元，尚短少紀榮焜6,857,102 元（計算式：10,618,952元－3,761,850 元＝6,857,102 元）、短少陶憲民4,731,846 元（計算式：9,463,168 元－4,731,322 元＝4,731,846 元）。

從而，原告紀榮焜請求被告公司給付退休金差額6,857,102 元、原告陶憲民請求被告公司給付退休金差額4,731,846 元範圍內，即屬有據。

逾此範圍之請求，尚屬無據。

⒉末查，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項規定甚明。

被告公司迄今仍未給付上開積欠之退休金，是就原告紀榮焜部分應自99年10月31日起、就原告陶憲民部分應自99年10月11日起負遲延責任。

從而，原告紀榮焜請求上開金額加計自99年10月31日起、原告陶憲民請求上開金額加計自99年10月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬可取，應予准許。

逾此範圍所為之利息請求，則屬無據，不應准許。

五、綜上所述，原告主張外調期間之薪資及津貼應計入平均工資據以核算退休金為可採。

被告公司所辯系爭期間已終止兩造間僱傭契約關係及駐外津貼非屬工資云云，均無可取。

從而，原告本於兩造間勞動契約關係及勞基法第55條規定，原告紀榮焜請求被告公司給付退休金差額6,857,102 元及自99年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

原告陶憲民請求被告公司給付退休金差額4,731,846 元及自99年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

六、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告逾上開准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
勞工法庭法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 陳怡如