臺灣臺北地方法院民事-TPDV,101,勞簡上,1,20120531,1

臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第1號
上 訴 人 楊秋琴
被 上 訴人 戴天送
上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於本院民國100 年11月14日臺北簡易庭100 年度北勞簡字第105 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行及免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人應給付被上訴人新臺幣陸萬壹仟壹佰陸拾玖元，及自民國一百零一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一審關於上開廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第519 號裁定參照）。

本件被上訴人於原審主張上訴人未依約給付僱傭報酬，聲明請求：上訴人應給付新臺幣（下同）18萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

嗣於本院審理時具狀追加聲明：上訴人應再給付61,169元，及自民國101 年3 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第30頁背面）。

經核被上訴人原基於兩造間僱傭關係請求上訴人應給付薪資，與其追加之訴仍基於僱傭關係請求上訴人給付薪資，請求之基礎事實同一，且兩造於原審已就被上訴人主張受僱期間應付之薪資總額進行充分之攻防，原證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾使被上訴人先後請求得在同一程序加以解決，避免重複審理，以統一解決紛爭者，亦無礙上訴人之訴訟防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：上訴人於99年9 月25日，在台北市○○路486 巷16號1 樓設立「如意堂養生館」營業，指定被上訴人擔任店長兼師傅一職，言明每月固定薪資30,000元，另約定被上訴人得就服務客人收取之費用與上訴人六四分帳，例如一節500 元，被上訴人可分300 元，餘由上訴人收取，每15日結算1 次，1 個月結算2 次。

詎該店因經營不善，於100 年3 月25日結束營業，上訴人迄今仍未給付被上訴人處理店務之固定薪資18萬元及服務客人應抽成之工資95,130元，扣除向上訴人預借現金33,961元，共計241,169 元未付。

兩造並非合夥關係，「如意堂養生館」之所以以被上訴人名義承租，係因上訴人於99年7 月間，在新北市○○路52號1 樓經營「玟盈小吃店」附設卡拉OK歌唱，因違法營業遭新北市政府城鄉發展局稽查小組查獲罰款6 萬元，上訴人為避免麻煩轉向身無分文之被上訴人商借具名承租「如意堂養生館」自行投資經營。

上訴人設立「如意堂養生館」時，從未有口頭或書面告知，所呈帳單明細表也無記載兩造合夥關係經營之分配款及如何計算以工代賬扣款金額。

又上訴人僱用師傅共5 位，僅被上訴人係經上訴人約定專責管理店務之事，並給予領取月薪3 萬元，倘該店師傅忙不過來，被上訴人才下場支援服務，服務工資另計，與該店師傅同樣六四分帳，非與該店營業總額收入六四拆帳。

被上訴人在任職期間一直向上訴人請求給付積欠之薪資，但上訴人一直以虧損為由未為給付。

為此，爰依兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付積欠被上訴人之薪資及法定遲延利息等情。

並聲明：上訴人應給付被上訴人18萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決判命上訴人應給付被上訴人61,169元本息，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加）。

並答辯及追加聲明：⑴上訴駁回。

⑵上訴人應給付被上訴人61,169元，及自101 年3 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：兩造原為男女朋友之同居關係，共同於99年9月25日經營「如意養生館」，且以被上訴人名義向訴外人呂建和承租，每月租金2 萬1 千元，經營分配條件係被上訴人取得淨利60% ，上訴人取得40% ，同時被上訴人以工代賬方式與上訴人共同經營，一切經費全由上訴人出資代墊支付，每月結算2 次，但未約定虧損如何分配，嗣於100 年3 月25日結束營業，兩造係合夥經營，非僱傭關係。

又伊與被上訴人合夥經營如意堂養生館支出費用達236,916 元，並虧損71,345元，合計已支出308,261 元，反觀被上訴人未支出任何費用，復於上開經營期間，向上訴人借款共計149,364 元，迄今尚未償還。

則被上訴人以工代賬投資按其應取得利潤60% 計算，其應負擔142,150 元，扣除其投資取得之利潤95,130元，應給付上訴人47,020元。

以之與被上訴人所主張抽成服務費95,1 30 元抵銷結果，已無餘額，被上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯。

並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。

三、查上訴人自99年9 月25日起，在台北市○○路486 巷16號1樓經營「如意堂養生館」，被上訴人亦自斯時起在上開養生館擔任整復師，兩造約定六四分帳，即被上訴人分得60% ，上訴人分得40% ，嗣該養生館於100 年3 月25日結束營業。

上述營業期間被上訴人服務客人收取之費用如與上訴人六四分帳之總金額共計95,130元，上訴人並未給付予被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有匯款單、名片、日報表等件附卷可稽（見原審卷第28至31頁），堪信為真實。

四、至被上訴人主張其受僱於上訴人經營之如意堂養生館期間，上訴人未曾給付其工資，扣除其向上訴人借貸33,961元，上訴人尚應給付其工資241,169 元等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是以本件之爭點在於：㈠兩造間是否存有僱傭關係？㈡被上訴人請求上訴人給付未付之工資241,169 元，是否有據？茲分述如下：㈠兩造間是否存有僱傭關係？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

本件被上訴人主張其受上訴人僱用在如意堂養生館擔任店長兼師傅，店長每月領取固定薪3 萬元，另服務客人之費用則與上訴人六四分帳，兩造間係僱傭關係，非合夥關係等情，並提出匯款單、名片及日報表為證（見原審卷第28至31頁）。

上訴人固不否認被上訴人在如意堂養生館擔任師傅為客人服務，惟否認與被上訴人間有僱傭關係，並以其與上訴人間係合夥經營如意堂養生館，合夥所得六四分帳云云置辯。

⒉經查，如意堂養生館設立之資金來源及經營期間一切費用，均由上訴人支出，被上訴人並未支出任何經費，為上訴人所不爭，足見被上訴人就該養生館之經營，並無任何金錢或其他財產之出資甚明；

又被上訴人於該養生館經營期間擔任整復師乙職服務客人等情，復為上訴人所不否認（見原審卷第22、32、33頁），而上訴人就其所陳兩造約定被上訴人以工代賬與伊合夥經營養生館等節，未提出任何證據以實其說，已難認上訴人抗辯伊係與被上訴人合夥經營系爭養生館事業云云為可採。

再又，上訴人自承開店第1 個月含被上訴人有3 個師傅，第2 、3 個月含被上訴人有2 個師傅，第4 個月只剩被上訴人1 個師傅等語（見原審卷第22頁），被上訴人則稱有5 位師傅，2 個支援，1 月份是2 位師傅，另2 位師傅支援，3 月份只剩伊1 個師傅等語（見原審卷第57頁），雖略有不同，然系爭養生館經營期間曾經不只被上訴人1 位師傅一情仍堪認定。

另依被上訴人提出之日報表分別記載被上訴人與其他師傅服務客人之次數及金額，顯有作為計算被上訴人與其他師傅服務客人依六四分帳應分得金額之依據；

又上訴人所提出自行製作之帳務明細表，亦係以每月結算2次方式記載被上訴人服務客人六四分帳所得金額（見原審卷第38至40頁、第58頁）等節，相互佐參，足徵被上訴人主張其係受僱如意堂養生館擔任師傅，並約定工資係以服務客人收取之費用與上訴人六四分帳等語非虛，蓋苟如上訴人抗辯稱伊與被上訴人係合夥關係，被上訴人係以工代賬方式代替出資，約定就合夥所得六四分帳云云屬實，衡情上訴人僅須每月就該養生館營業收入扣除應分予其他師傅服務客人六四分帳後之工資及相關人事支出後所得餘額即淨利，再依六四分帳計算伊與被上訴人各應分配之金額，而非如同其他師傅一般先結算被上訴人服務客人依六四分帳應分得金額若干，再扣減店內其他人事開銷，且即使依上訴人提出之帳務明細表所載其中數月呈現虧損狀態，上訴人仍係先計算應給付被上訴人服務客人應分得之金額後再扣減其他支出，更徵被上訴人並非由該養生館營業收入中與上訴人分配損益。

上訴人所辯兩造係屬合夥關係云云，至堪疑義。

再佐諸被上訴人印製之名片職稱僅為如意堂養生館整復師，被上訴人並在日報表上簽到，而上訴人製作之帳務明細表亦逐月詳載1 號師父即被上訴人之「工資」若干等情，可見上訴人亦認應給付予被上訴人之抽成金額係屬工資，益彰被上訴人係在從屬於上訴人之關係下，於上訴人經營之如意堂養生館提供勞務，而由上訴人給付報酬所成立之勞動契約關係，灼然可明。

上訴人另以如意堂養生館係以被上訴人名義承租，可證兩造係屬合夥關係為辯，惟按被上訴人與上訴人於如意堂養生館經營期間為同居之男女朋友關係，此為兩造所不爭，則被上訴人基於此特殊情誼同意以其名義向訴外人呂建和承租養生館營業所在地，並簽訂房屋租賃契約書，難認有何悖離常情之處，而況該房屋租金實際上仍由上訴人負責繳納，復為上訴人所無異詞，亦有被上訴人提出之匯款委託書、匯款申請書回條聯等件在卷可憑（見原審卷第28頁），是上情不足證明兩造間有合夥關係。

上訴人既未證明兩造間有成立合夥關係之合意存在，其空言主張如意堂養生館係伊與被上訴人共同經營而有合夥關係存在，難予採認。

被上訴人主張其與上訴人間有僱傭關係存在，兩造並約定依服務客人收取之費用六四分帳方式計算工資等語，應較符實情，堪予採信。

㈡被上訴人請求上訴人給付未付之工資241,169 元，是否有據？⒈查被上訴人主張兩造曾約定除服務客人抽成之工資外，伊同時擔任該養生館店長，每月可領取固定薪資30,000元乙節，為上訴人所否認，被上訴人復未提出任何證據以實其說，則被上訴人主張上訴人應給付99年9 月25日至100 年3 月25日每月3 萬元合計18萬元工資云云，即難採取。

⒉另查，被上訴人主張自99年9 月25日起至100 年3 月25日止，其在如意堂養生館擔任整復師，依兩造約定被上訴人服務客人收取之費用與上訴人六四分帳，即被上訴人分得60% ，上訴人分得40% ，依此計算結果，上訴人應給付被上訴人95,130元，惟迄未給付等事實，既為上訴人所不爭執（見原審卷第58頁、本院卷第8 頁、第20頁背面、第24頁），復有上訴人製作之帳務明細表可憑，準此，被上訴人主張上訴人於上述養生館經營期間，尚積欠伊工資95,130元未付等情，即屬可採。

⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」

，分別為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。

又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之。

查上訴人辯稱被上訴人向其借款149,364 元未還，並提出帳務明細表為證，而被上訴人固不否認有向上訴人借貸，惟否認借貸之金額為149,364 元。

審諸上訴人提出之帳務明細表乃上訴人所自行製作，且未見被上訴人就該等記載予以確認或認可之相關記載，上訴人復未能提出其確有貸予被上訴人149,364 元之證明，上訴人此部分所辯，即難遽採。

惟被上訴人自認其於上述養生館營業期間，曾向上訴人借款33,961元未償還（見原審卷第58頁、本院卷第24頁），應堪信實。

是則，上訴人以其對被上訴人之借款債權33,961元範圍內，主張與其對被上訴人所負薪資債務互為抵銷，核與民法第334條第1項規定相符，洵屬有據，逾此範圍所主張之抵銷，則非有據，不足為採。

⒋從而，被上訴人得請求上訴人給付之工資95,130元，經與上訴人得請求被上訴人給付之借款33,961元相互抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付薪資為61,169元。

五、綜上所述，被上訴人主張伊與上訴人間為僱傭關係，應屬可信。

上訴人抗辯兩造係屬合夥關係，為不足採。

從而，被上訴人本於僱傭契約關係，請求上訴人給付積欠工資61,169元，及自101 年3 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，雖命上訴人給付被上訴人61,169 元 本息，並為假執行及免為假執行之宣告，然被上訴人起訴聲明係請求被上訴人給付擔任店長領取之固定薪資18萬元，未請求上訴人給付服務客人抽成之薪資61,169元（尚未抵銷前薪資額為195,130 元），顯就被上訴人於起訴時未聲明之事項為判決，此部分既屬訴外裁判，於法不合，上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有可議之處，應由本院予以廢棄如主文第一項所示，而於訴外裁判之情形，本院僅將該訴外裁判部分廢棄即可，無庸記載「上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回」。

又被上訴人嗣於本院審理時追加請求上訴人給付薪資61,169元，為有理由，爰判決如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
勞工法庭審判長法 官 郭美杏
法 官 趙雪瑛
法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成
本件不得再上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 陳怡如