臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,訴,5208,20151231,1

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第5208號
原 告 林明月
陳怡蓉
陳建佑
共 同
訴訟代理人 謝智硯律師
唐德華律師
被 告 黃淑蓮
邱坤和
廖家偵
共 同
訴訟代理人 林文淵律師
共 同
複代理人 林禎祺
上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣新北地方法院移轉管轄

而來，本院於中華民國104 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下
：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告林明月負擔五分之三、原告陳怡蓉負擔百分之二十一、原告陳建佑負擔百分之十九。

事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠本件訴外人陳登嵩（為原告林明月之配偶、原告陳怡蓉及陳建佑之父親）於民國100 年3 月間，在臺北市萬華區龍山寺附近，拿到被告黃淑蓮所經營違法攬客【業經交通部觀光局101年3月12日觀業字第0000000000號處分書裁罰新臺幣（下同）30萬元在案】，其「新阿羅哈公司」之旅遊宣傳廣告單刊載100年3月25日有前往新北市石碇皇帝殿東峰之行程（約2小時之路程），由於訴外人陳登嵩曾有去東峰爬山，自認東峰路程並不困難，遂與原告林明月報名參加此行程。
然於100年3月25日當日前往東峰路途上，被告等人未經全體團員之同意，臨時變更行程為風險較高之行程，即將東峰至西峰行程約2小時之行程，改成北峰至東峰約4小時行程，於登山途中，訴外人陳登嵩自知體力不支，曾向隨同登山之友人即訴外人羅庭秀告知其身體難以負荷無法繼續前行，須折返之意思，訴外人羅庭秀遂以趕路方式，追上被告廖家偵並轉達訴外人陳登嵩的說法，被告廖家偵在得知訴外人陳登嵩欲折返之訊息後，除未立即作出妥善之應對處置外，更不顧慮訴外人陳登嵩一人折返之安危，繼續前行。
另此時遊覽車已遭被告邱坤和駛離原入口處即北峰口，可想而知，縱訴外人陳登嵩回到北峰入山口，亦找不到同團人員或遊覽車。
於當日下午2點多，登山隊友於東峰處集合，卻未發現訴外人陳登嵩，原告林明月即向被告黃淑蓮、廖家偵詢問訴外人陳登嵩何在，被告黃淑蓮、廖家偵竟回答不知道，原告林明月隨即向同行團員借用手機撥打訴外人陳登嵩電話，雖有撥通但為無人接聽之情況。
而被告邱坤和於事發後4小時，始返回北峰登山口尋找，然卻毫無所獲，於此情況下，被告三人竟未立即展開有效之搜救作為（諸如報警請求警消協助），還堅持依照原訂計書繼續前往石碇遊玩，尤有甚者，整個行程期間，被告三人對此突發狀況竟無任何作為，可見對於訴外人陳登嵩不見蹤跡一事，毫無聞問，亦漠不關心，故始終都未有效搜尋救援訴外人陳登嵩。
嗣原告林明月回到臺北家中仍未見到訴外人陳登嵩身影，遂趕緊打電話給被告邱坤和請求其幫忙搜尋及向警方報案，惟遭被告邱坤和加以拒絕，並要原告林明月自行前往石碇派出所報案，最後乃由原告陳怡蓉之大弟自行趕往石碇派出所報案，但因所轄區域不同，隔日即同年3月26日又改至中民派出所報人口失蹤，並請消防單位助尋，由於無人知曉訴外人陳登嵩最後所在位置，致無法利用定位方式協尋。
原告陳建佑乃於100年3月26日凌晨接載當日同行友人羅庭秀至石碇，以確認其最後見到訴外人陳登嵩的地點，但訴外人羅庭秀卻堅持所登之處非北峰，而是他處，並堅持不入北峰口，不登石階作確認，俟警方亦要求被告廖家偵於100年3月26日早上至石碇指認最後見到訴外人陳登嵩的地點，然被告廖家偵竟稱其於同年3月26日至27日間，已接旅遊團行程至南部，無法協助搜尋，直至100年3月28日始至派出所作筆錄。
原告等家屬在搜尋訴外人陳登嵩之蹤跡時，由於不知訴外人陳登嵩蹤跡，每日常陷入無助、焦急、以淚度日之狀態，其椎心之痛，實不足為外人道。
更令人心碎的是，家屬更屢次入山尋找，想尋求山青的協助，惟消防隊竟稱皇帝殿山區無山青可供支援。
嗣後家屬尋求於數個民間救難隊，歷經萬難，始尋獲訴外人陳登嵩。
在歷經訴外人陳登嵩失蹤46日後，終於100年5月9日尋獲訴外人陳登嵩的遺體，並由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官相驗屍體後確認死亡結果。
㈡訴外人陳登嵩確曾參加被告等人於100 年3 月25日所舉辦之皇帝殿旅遊行程，因而發生事故，致生死亡之結果，有新阿羅哈公司旅遊廣告單、受理失蹤人口案件登記影本、臺北地檢署相驗屍體證明書與2011年5 月11日自由時報相關報導剪報可資為憑。
訴外人陳登嵩與被告間成立旅遊契約，被告等對於原告之父於當日旅遊過程中之人身安全之照料，應盡善良管理人之注意義務，此為被告等基於誠信原則應負之附隨義務，被告等之下列行為確完已遠反上開義務，核屬不完全給付，自應負損害賠償責任。
被告廖家偵為登山隊押隊兼嚮導，其經由訴外人羅庭秀得知訴外人陳登嵩不想爬了，欲折返北峰登山口時，未親自回頭尋找訴外人陳登嵩、並安排其折返方式等，顯已違反依誠信原則所生人身安全照料之附隨義務，自應為此負責。
且被告廖家偵明知訴外人陳登嵩欲折返登山口，身為押隊兼嚮導，應當先將隊伍停下來，安排人員或親自回頭去找訴外人陳登嵩詢問狀況並安排折返方式以確保安全，惟竟放任訴外人陳登嵩獨自一人折返，被告廖家偵與陳登嵩相距不遠，又該段路程皆為寬度1 公尺以上之石階步道，被告廖家偵若當時立刻回頭尋找，依其年紀體力，其路程不用多少時間必當可遇到陳登嵩，是以，被告廖家偵當有不法侵害原告之父致死，且有未盡安全照料附隨義務之不完全給付情事。
㈢被告黃淑蓮、邱坤和與廖家偵於當日前往皇帝殿路途上，臨時將行程由東峰入山改為較為險峻難爬之北峰口登山，其作為係增加登山團員之風險，亦與契約責任有違。
被告黃淑蓮為新阿羅哈旅行社負責人，被告廖家偵身為押隊兼嚮導，自不得擅自變更既定之行程，且一般非專業登山隊伍在皇帝殿之行程，多為由東峰入山，西峰出山或是西峰入山，東峰出山，因其路程大約2小時餘，且山勢較為平緩而多階梯，較為適合非專業登山者。
而由北峰入山，東峰出山需時4 小時餘，惟被告等人僅因表示從北峰口入山比較好走，而於未詳加查證及未有任何不可抗力或不可歸責於領隊人員之事由下，擅自變更行程，是被告等人自有不法侵害訴外人陳登嵩獨自致死，並有未盡安全照料附隨義務之不完全給付情事。
綜上，訴外人陳登嵩與被告間成立旅遊契約，被告等對於訴外人陳登嵩於當日旅遊過程中之人身安全之照料，應盡善良管理人，被告等人之行為確已違反基於誠信原則應負之附隨義務，核屬不完全給付，依民法第227條、第227條之1、第514條之5第1項之規定，自應負損害賠償責任。
而針對上開被害人之請求權，原告林明月及陳怡蓉核屬民法第1138條之繼承人，依民法第1148條第1項之規定，自得承繼被害人陳登嵩之請求權，對被告等人主張之。
另原告等人因頓失至親，其精神上受有相當痛苦，原告實得依民法第227之1條規定準用民法第192條第1項、第2項及第194條規定，向被告等人主張喪葬費用、扶養費用讀求權及非財產上損害賠償共計165萬元。
㈣被告等係該日帶團旅遊登山之人，對訴外人陳登嵩失蹤後可能發生危難之後果，為一般理性謹慎之人可預見之範圍，故應負有注意義務，且依渠等之身心能力，並無不能注意之情事，卻疏於注意而未為有效之搜救及報警協尋之作為，致使訴外人陳登嵩死亡，其不作為確有過失甚明。
被告等發現原告之父失縱後，未為有效之搜救及報警協尋之作為，且原告之父高齡80歲，體能狀態不比青壯年人，在皇帝殿山區此種高風險環境失縱，通常有生死亡結果之高度可能，被告等之行為與原告之父死亡間有相當因果關係。
被告等不法侵害原告之父致死，顯然輕忽甚至漠視生命，該等行為顯對訴外人陳登萬生命權之不法侵害，自該負侵權行為損害賠償責任。
被告等有上開共同加害訴外人陳登嵩及不完全給付之行為，各該行為均為致訴外人陳登嵩死亡之原因，揆諸民法第185條第1項、第273條之規定及最高法院67年度台上字第1737號判例意旨，被告等對原告自應負連帶損害賠償之責。
㈤原告林明月、陳怡蓉及陳建佑分別為被害人之妻、女及子，依民法第1116之1條及第1114第1項之規定，被害人對原告等人均負有扶養義務。
而被害人與原告林明月間素來感情甚篤，兩人結裯近五十年至今仍會相伴出遊，於此次皇帝殿一行，原告林明月亦有陪同，足可證之。
雖原告林明月身體不適，仍陪同被害人至山腳下，並等待被害人下山，而於被害人失蹤時，其焦急無助，已毋庸言明。
最令其難以接受者，莫過於被害人已失蹤數十日仍未尋獲，期間無助又未獲警消有效之協助，受盡人間冷暖不說，有時深夜憶起被害人仍未尋獲之事實，常情緒崩潰大哭甚而昏倒於沙發上，精神狀況可謂面臨崩潰邊緣，言語上也因此無法完整表達。
而原告陳怡蓉自小倍受父親疼愛，父親陳登嵩失蹤時，雖見皇帝殿山區地勢陡峻危險，仍不時放下工作前往山區，將被害人可能走過之路線一一尋找。
由於皇帝殿山區步道之陡立石階只容雙腳站立之範圍，原告雖然於搜尋父親時，心中膽戰不已，腳不時會發抖，但立誓尋得父親之心情仍勝過一切。
搜索期間，原告陳怡蓉夜夜活於擔心及恐懼中，白髮增生不說，甚至因巨大壓力導致免疫力下降，牙齒連續發炎，進而萌生自殺的念頭。
最後發現父親泡在山澗裡冰冷的遺體時，原告陳怡蓉崩潰大哭將近兩個多小時，直至葬儀社人員前來山區處理遺體。
嗣後原告對於山群及水池等景象均有所恐懼，進而產生所謂創傷後壓力症候群。
雖案發已歷時兩年，惟原告內心陰影仍揮之不去，情緒仍非常激動。
末以原告陳建佑於被害人陳登嵩失蹤後，為了搜尋父親而完全放下工作，與姊弟一同全心投入搜尋行列，期間更因此使腳踝受傷，進而無法行走。
自父親陳登嵩出殯後，原告陳建佑亦極少外出，究其原因係原告多年前曾罹患憂鬱症，歷此事件後，肇致原告病情惡化，目前皆由其母林明月負起照顧三餐之責。
而被告等人卻在這段時間毫無表示關切之意作令原告等人面對無法接受之事實，於此原告等人實得依據上開規定向被告請求非財產上損害賠償。
㈥原告林明月係於23年5 月25日出生，按100 年臺北市女性市民平均餘命尚有13.62 年，又100 年臺北市市民每人每月最低生活費為14，794 元，換言之，每年需花費177,528元【計算式：14,794元×12個月】，再依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，其所得扶養費金額為1,880,176 元【計算式：177528×10.0000000+177528 ×( 10.0000000-00.0000000)×0.62=0000000.68033 ，小數點以下四捨五入】。
又原告林明月得請求扶養之人除陳登嵩，尚有其子女陳怡蓉、陳建佑、陳俊嘉及陳怡靜四人，故原告林明月得向陳登嵩請求扶養之金額為376,035 元【計算式：1,880,116 元÷5 人＝376,035】。
本件原告林明月為陳登嵩之妻，依上開規定，陳登嵩對林明月負有法定扶養義務，又原告明月於案發當時已高齡77歲，與陳登嵩二人於生活上相互扶持，今遭逢巨變，無法再外出尋找工作，核屬不能維持生活之狀態。
㈦對被告抗辯所為之主張：
⒈被告等主張應以100 年5 月9 日尋獲被害人陳登嵩遺體時，起算本件侵權行為損害賠償之時效，並無理由，蓋依臺北地檢署於100 年6 月30日之相驗報告書說明，訴外人陳登嵩死亡案由尚不詳，且相驗結果為「查無他殺嫌疑」，何以藉此認定原告符合民法第197條規定已知有損害及賠償義務人要件，而開始起算侵權行為損害賠償之時效二年並主張其請求已罹於損害賠償請求權二年時效，尚非無疑。
亦即，原告等人於100 年5 月9 日搜救隊員尋獲陳登嵩遺體時，尚未知悉本件已有侵權行為之情事發生，更遑論對於侵權行為之賠償義務人為誰有所知悉，則無從本於民法侵權行為之規範請求損害賠償，時效根本無從進行。
又訴外人陳登嵩從失蹤至死亡，事發突然，其案情為何，是否有應對其死亡事實負責之人皆尚未明朗，加以遺體之相驗結果亦未能查知被告等有何疏失，縱事後原告對於被告等人可能涉及訴外人陳登憲死亡之事實，然刑事業務過失致死之行為，依刑法規範屬於公訴罪，須待承辦檢察官對案件進行偵查，漸漸釐清事實真相及來龍去脈，方可查知何人涉及相關責任，原告等亦須於此等期間經過後始能推敲出並主張被告等對於訴外人陳登嵩死亡事實乃有過失，惟此時間點，衡諸常情，必是於100 年5 月9 日之後。
準此，原告於100 年5 月9 日尋獲訴外人陳登嵩之遺體時，至被告等所涉及之刑事案件開始偵查後，對於其所受之損害及侵權行為人，甚而其行為已構成侵權行為皆尚未破實知悉。
因而，被告主張本件侵權行為已罹於時效，洵屬無據，被告之抗辯並無理由。
⒉原告陳怡蓉於100 年10月28日，針對臺北地檢署承辦100 年度他字第6674號之業務過失致死罪案，曾委託律師事務所代其發函予新北市政府警察局新店分局，請求協助查詢「新阿羅哈公司」司機銅管與領隊廖小姐之相關資訊，此時原告尚不清楚遊覽車司機與領隊小姐之全名、公司負責人為誰、當日駕駛車號等等之相關涉案人員及其背景資訊，而受承審檢察官之要求，始委託律師事務所代為發函，請求警局協助調查此等資料，並於100 年10月時，原告陳怡蓉於偵查庭訊時，亦陳述其無法確定被告是否就是曾於新店分局做過調查筆錄之廖家偵、邱坤和，更於100 年12月13日提出刑事陳報狀，說明其對於被告之真實姓名等相關資料並不明瞭，請求檢察署依法調查，而於上開時間點，原告尚不知旅行社負責人黃淑蓮亦有牽涉其中，可能構成侵權行為，是於101 年3 月27日原告陳怡蓉始提出陳報狀，向臺北地檢署陳報被告黃淑蓮有違法經營旅遊業之事實，並聲請調查押隊廖小姐之姓名、年齡及犯罪事實等資訊。
則綜合上開情事可推知，原告在101 年3 月27日之前的時間點，對於侵權行為之賠償義務人尚未達實際知悉，對於本件侵權行為之不法情事亦尚未有相當之明瞭，本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效應係於101 年3 月27日提出刑事陳報暨聲請調查證據狀之後開始起算。
⒊承上，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。
又依最高法院72年度台上字第1428號判例之意旨，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
基此，原告所主張本件侵權行為損害賠償請求權之起算時點，並非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴為準，而係就檢察官偵查期間，以原告之舉動客觀推論知悉時點，被告如認原告等人知悉本件侵權行為及侵權行為人之時點係在101 年3月27曰之前，應提出相關證據以茲證明，非僅泛言應以100年5 月9 日尊獲訴外人陳登嵩遠體時起算，而稱本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅為是。
㈧並聲明：
⒈被告應至少連帶給付原告林明月100 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應至少連帶給付原告陳怡蓉35萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應至少連帶給付原告陳建佑30 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告邱坤和係新阿羅哈旅遊活動之司機，以被告黃淑蓮設在臺北富邦銀行大湳分行0000-00000000 帳號為匯款帳戶及新阿羅哈100 年3-4 月行程表招攬旅客，並雇用被告廖家偵擔任隨車小姐。
被告於100 年3 月25日搭載訴外人陳登嵩及其配偶即原告林明月、訴外人羅庭秀等人前往皇帝殿等處旅遊，途中將登皇帝殿東峰之行程更改為登皇帝殿北峰之行程。
然訴外人陳登嵩於登山旅遊中自行脫隊折返，失足跌入山溝、溺水、休克造成死亡，並於100 年5 月9 日始在離登山步道約有8 、9 公里之遠處尋獲其屍體，法醫推定死亡時間為100 年3 月25日。
原告等人就訴外人陳登嵩之死亡，已對被告等人提出業務過失致死之刑事告訴案件，該刑事案件已經臺北地檢署對被告等為不起訴處分，再經原告等對該不起訴處分聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱高院檢察署）為駁回再議聲請之處分，嗣經原告等對該駁回再議聲請之處分聲請交付審判，再經本院刑事庭駁回交付審判聲請。
㈡原告等人以被告廖家偵為登山隊押隊兼嚮導，經由同行團員羅庭秀得知訴外人陳登嵩不想爬了，欲折返北峰登山口時，身為押隊兼嚮導，未先將隊伍停下來，安排人員或親自回頭去找訴外人陳登嵩詢問狀況並安排折返方式以確保安全，及以被告等於當日前往皇帝殿路途上，臨時將行程由東峰入山改為較為險峻難爬之北峰口登山，其作為係增加登山團員之風險，與契約責任有違等為由，主張被告等應依民法第514條之5第1項、第227條、第227條之1 規定負旅遊契約不完全給付損害賠償責任，並無理由，蓋訴外人陳登嵩之死亡原因，係失足跌入山溝，溺水、休克造成死亡，有臺北地檢署相驗屍體證明書可參，而訴外人陳登嵩不慎失足跌落山溝、溺水休克，造成死亡，係因訴外人陳登嵩在登山過程中自行脫隊折返，則訴外人陳登嵩若係隨隊登山，縱發生失足墜落山溝意外，現場亦有多人得立刻趨前協助救難，是訴外人陳登嵩所造成之死亡結果，係因訴外人陳登嵩自行折返之獨立原因介入，被告等之行為並不足以引起陳登嵩上揭之死亡結果。
且原告等人指摘被告等負有違反注意義務之情形，均已經原告等在上開刑事案件中提出，並經調查稽詳，而經該等刑事案件認定為無理由，並在上開不起訴處分、駁回再議聲請處分書、駁回交付審判裁定理由中敘明。
㈢又被告廖家偵並非當日之嚮導兼押隊，而係由同團當中之旅客擔任嚮導，被告廖家偵則係走在隊伍後方，此情已經訴外人謝嘉珊、王建凱於刑事偵查中證述無訛在卷。
原告等指摘被告廖家偵為登山隊押隊兼嚮導，即非屬實。
再者，依訴外人羅庭秀於刑事偵查中證述：伊有與被害人一起爬山，還有一個登山小姐，被害人之太太沒有去爬，說她爬不動，被害人沒有跟伊說不想爬了，要折返登山口，當時伊有跟被害人一起爬，伊爬到一半去拔草，後來就沒有看到被害人，伊就一直往前追，後來一看到登山小姐，登山小姐就叫伊趕快往前走，伊沒有跟登山小姐講被害人，伊就往前走，伊是在上車時，發現找不到被害人，伊就跟登山的小姐說被害人沒來，伊就叫登山的小姐打電話給被害人，登山的小姐說電話有通，但對方沒有說話等語，從而關於訴外人陳登嵩究竟有無向訴外人羅庭秀表明欲中止登山行程要自行下山一事，已非屬實，是訴外人羅庭秀根本未向被告廖家偵表示訴外人陳登嵩有需協助之情事，自不生被告廖家偵不為應為之必要協助處理之情，又訴外人陳登嵩究係因何故中止登山行程，依被告廖家偵當時所處情境，無從知悉原因，且依當時之情況，又無可認陳登嵩已陷於危險之情，加以尚有其他團員仍繼續行程，於此情形，難認被告廖家偵有先將隊伍停下來，安排人員或親自回頭去找訴外人陳登嵩詢問狀況並安排折返方式之義務，要不能僅以訴外人陳登嵩因個人因素自行脫隊，而逕課以被告廖家偵有上開義務。
再且若被告廖家偵有因訴外人羅庭秀告知訴外人陳登嵩要折返，未回頭尋找自行折返的訴外人陳登嵩等，因於個案判斷中，就個人基本權利之保障及大眾全體安全之維護及考量，依比例原則及法益權衡原則，應予以客觀之判斷（最高法院92年度台上字第2574號裁判意旨可資參照），而選擇保護其餘全體團員，亦堪謂正確且適當的判斷。
原告等指摘被告廖家偵未先將隊伍停下來，安排人員或親自回頭去找陳登嵩詢問狀況並安排折返方式以確保安全，而課以被告廖家偵有陪同訴外人陳登嵩返回出發地之義務，即無理由。
且皇帝殿之東峰應較北峰陡峭險峻，下東峰往石霸尖前進，沿路係繩索區，直至抵北峰，其北峰頂係花崗岩步道，北峰至皇帝殿北峰登山口往106 線全程為花崗岩下坡步道（40至60分），抵達北峰登山口106 線產業道路路口，甚且有一北峰登山口牌坊，市井熱鬧，且設有遊覽車停車位。
並有訴外人謝嘉珊於刑事偵查中證稱：「我在山上時，『在爬一個兩百多層的階梯時』，我有聽到其他人說有一個伯伯要折返之階梯，即指前述好走之花崗岩下坡步道等語」。
復由參與本件旅行團之成員，並無限制，事前亦無任何行前訓練，該等團員均可完成登山行程，而與訴外人陳登嵩同行年齡80有餘之友人羅庭秀亦可自行完成登山行程等情觀之，則無從以被告等臨時變更當日之登山路線為北峰，而認提高風險，並遽而認定有過失。
原告等指摘被告等於當日前往皇帝殿路途上，臨時將行程由東峰入山改為較為險峻難爬之北峰口登山，其作為係增加登山團員之風險，亦與契約責任有違，與事實不合，且無理由。
㈣至於原告以被告等於發現陳登嵩失蹤後，未為任何有效搜救行為，甚而原告林明月請求被告邱坤和報警協尋時，被告邱坤和加以拒絕，而仍繼續旅遊行程，顯然未盡履行契約上之義務，輕忽甚至漠視生命，該等行為顯對訴外人陳登嵩生命權之不法侵害等為由，主張被告等人依民法第184條第1項前段，第185條第1項之規定，應負侵權行為損害賠償責任 ， 亦無理由，蓋被告等人於發現找不到訴外人陳登嵩後，先以打電話聯絡訴外人陳登嵩之手機，因沒有人接聽，所以隨後折返登山口找人，是被告等並無原告所指未做任何處置，自顧遊玩，不尋找訴外人陳登嵩之情，有訴外人謝嘉珊於偵查中證稱：「（問：你是否有與陳登嵩夫妻、廖家偵一起登山？）我不知道他們長得怎樣，我只知道爬最後一個是阿蓮（指被告廖家偵）。
（問：在山上時有無聽到有人折返？）我在山上時，在爬一個兩百多層的階梯時，我有聽到其他人說有一個伯伯要折返，我有看到阿蓮打電話給司機，請他等一下說有一個伯伯要走回去，之後我們繼續往前爬山，沒有去注意後面。
我們爬了大約3 、4 個小時之後下山，到了山下，遊覽車已經在等我們了，上車時我有聽到司機邱坤和及阿蓮一起對伯伯的老婆說沒有接到伯伯；
問伯伯的老婆要如何聯絡伯伯，看伯伯在哪裡，要去接他。
阿蓮跟伯伯的老婆都有打電話給伯伯，但電話有響但沒有人接聽，沒有接通等語」。
且有發現訴外人陳登嵩之地點偏離登山步道甚遠，現場雜草茂密，見偵查卷內之現場照片8 張可稽，並據原告陳怡蓉陳稱：發現死者之地點離登山步道約有8 、9 公里之遠等語，是被告等回頭尋找，亦可能無法尋獲訴外人陳登嵩，是被告等自無原告所指不照顧陳登嵩，未做任何處置。
再且訴外人陳登嵩係因失足跌入山溝，溺水休克，而造成死亡，以一般人於剛登山不久若即折返登山口，依據經驗法則做客觀的判斷，在通常的情況下，並不必然會導致死亡，訴外人陳登嵩自行離開登山步道，失足跌入山溝，依當時之情況，非被告等所得預見，是被告等之行為與訴外人陳登嵩之死亡，不具有相當因果關係。
原告等指摘被告等未為任何有效搜救行為，對訴外人陳登嵩之死亡，輕忽甚至漠視生命等情，與事實不合，且無理由。
㈤再依民法第197條之規定，民法第184條第1項前段、第185條第1項侵權行為損害賠償等請求權之時效為二年，則自原告等人於100 年5 月9 日尋獲陳登嵩之遺體時，起算本件侵權行為損害賠償之時效二年，應在102 年5 月8 日屆至，惟原告遲至102 年7 月11日始起訴為本件請求，則原告上開民法第184條第1項前段、第185條第1項侵權行為損害賠償等請求權已罹於二年時效而消滅。
又民法第514條之5第1項所致之損害賠償請求權，於本件旅遊終了一年間不行使而消滅，即此項損害賠償請求權之行使，應於一年內為權利之行使，始足當之，準此，有關可歸責於旅遊營業人之事由，致生之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於旅遊之性質及法律安定性，於旅遊節中既定有短期時效，自應解為係旅遊營業人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再依不完全給付適用總則編第125條規定15年之一般消滅時效，否則如可同時適用一般時效，該短期時效即形同具文，何況依民法第125條但書亦規定，法律所規定期間較短者，依其規定。
是退萬步言，若原告等對被告等有不完全給付之損害賠償請求權，亦因其損害賠償請求權已逾一年之時效期間，不得行使而不得主張，是被告等人爰以原告等人本件請求之請求權均已罹於時效而消滅為抗辯。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲明均駁回。
⒉如為被告不利之判決，願供擔保，請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠訴外人陳登嵩為原告林明月之配偶、原告陳怡蓉及陳建佑之父親，此有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見新北地院卷第46至50頁）。
㈡訴外人陳登嵩於100 年3 月間，在臺北市萬華區龍山寺附近，拿到被告黃淑蓮所經營新阿羅哈公司之旅遊宣傳廣告單，其上刊載100 年3 月25日有前往新北市石碇皇帝殿東峰之行程（約2 小時之路程），與原告林明月報名參加此行程，而被告邱坤和係新阿羅哈旅遊活動之司機，以被告黃淑蓮設在臺北富邦銀行大湳分行000000000000帳號為匯款帳戶，並雇用被告廖家偵擔任隨車小姐，被告邱坤和於100 年3 月25日搭載訴外人陳登嵩及其配偶即原告林明月、訴外人羅庭秀等人前往皇帝殿等處旅遊，途中將登皇帝殿東峰之行程（約2小時路程）更改為登皇帝殿北峰之行程（約4 小時路程），此有新阿羅哈3至4月行程表附卷可參（見新北地院卷第11頁），復為兩造不爭執。
㈢訴外人陳登嵩於100 年3 月25日上開登山旅遊中失聯，且失足跌入山溝、溺水、休克造成死亡，並於100 年5 月9 日始在離登山步道約有8 、9 公里之遠處尋獲其屍體，法醫推定死亡時間為100 年3 月25日，此有受（處）理失蹤人口案件登記表、臺北地檢署相驗屍體證明書附卷可稽（見新北地院卷第13至14頁），復為兩造不爭執。
㈣本件原告陳怡蓉就訴外人陳登嵩之死亡，對本件被告邱坤和、廖家偵提出業務過失致死之刑事告訴案件，該刑事案件已經臺北地檢署以101 年度偵字第8188號偵查後，對被告邱坤和、廖家偵為不起訴處分，再經原告陳怡蓉等對該不起訴處分聲請再議，亦經高院檢察署以102 年度上聲議字第1122號偵查後，為駁回再議聲請之處分，嗣經原告陳怡蓉等對該駁回再議聲請之處分向本院聲請交付審判，並經本院刑事庭以102 年度聲判字第53號審理後裁定駁回交付審判之聲請，此有臺北地檢署101 年度偵字第8188號不起訴處分書、高院檢察署102 年度上聲議字第1122號處分書、本院102 年度聲判字第53號刑事裁定附卷可稽（見新北地院卷第78至82、88至94頁、本院卷第53至56、202至204頁）。
四、兩造之爭執及其論述：
㈠被告抗辯原告之請求權已罹於時效，是否有據？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。
自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
又按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。
所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。
如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號民事判例意旨參照）。
⒉被告辯稱原告等人於100 年5 月9 日尋獲陳登嵩之遺體時，起算本件侵權行為損害賠償之時效二年，應在102 年5 月8日屆至，惟原告遲至102 年7 月11日始起訴為本件請求，則侵權行為損害賠償等請求權已罹於二年時效而消滅云云。
而原告主張原告其於100 年5 月9 日搜救隊員尋獲陳登嵩遺體時，尚未知悉本件已有侵權行為之情事發生，更遑論對於侵權行為之賠償義務人為誰有所知悉，則無從本於民法侵權行為之規範請求損害賠償，時效根本無從進行，又訴外人陳登嵩從失蹤至死亡，事發突然，其案情為何，是否有應對其死亡事實負責之人皆尚未明朗，加以遺體之相驗結果亦未能查知被告等有何疏失，縱事後原告對於被告等人可能涉及訴外人陳登憲死亡之事實，然刑事業務過失致死之行為，依刑法規範屬於公訴罪，須待承辦檢察官對案件進行偵查，漸漸釐清事實真相及來龍去脈，方可查知何人涉及相關責任，原告等亦須於此等期間經過後始能推敲出並主張被告等對於訴外人陳登嵩死亡事實乃有過失，惟此時間點，衡諸常情，必是於100 年5 月9 日之後，直至101 年3 月27日原告陳怡蓉始提出陳報狀，向臺北地檢署陳報被告黃淑蓮有違法經營旅遊業之事實，並聲請調查押隊廖小姐之姓名、年齡及犯罪事實等資訊，是本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效應係於101 年3 月27日提出刑事陳報暨聲請調查證據狀之後開始起算。
是依前揭規定及說明，兩造間間就原告知悉侵權行為事實之起算時間有所爭執，自應由賠償義務人即被告就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
查被告辯稱原告等人應自100 年5 月9 日尋獲訴外人陳登嵩遺體之時起算時效，惟查，由受（處）理失蹤人口案件登記表、臺北地檢署相驗屍體證明書（見新北地院卷第13至14頁）之內容觀之，原告陳建佑係於100 年3 月25日向新北市政府警察局新店分局中民派出所報案，依上所載，原因記載為迷途走失，臺北地檢署相驗屍體證明書上主要記載訴外人陳登嵩死亡原因為休克、溺水、失足跌入山溝及推定死亡時間為100 年3 月25日，尚難由上開公文書內容使原告足以知悉並認定被告為侵權行為損害賠償義務人，此外，被告復未能舉證證明原告於100年3月25日即已知悉侵權行為損害賠償義務人之存在，則被告抗辯原告之請求權已罹於2年時效期間云云，即不足取。
原告主張侵權行為損害賠償請求權未罹於時效乙詞，堪可採信。
㈡原告依侵權法則及不完全給付法律關係，請求被告負連帶賠償責任，是否有理由？
⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包括在內（最高法院93年度台上字第2180號民事裁判意旨參照）。
次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號民事判例、最高法院54年台上字第1523號民事判例、最高法院69年度台上字第3108號民事裁判意旨參照）。
復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。
又按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。
倘債務人為債之履行而提出給付，如由無受領權之第三人受領，除有民法第310條所定例外之情形外，不發生清償之效力，自非屬不完全給付（最高法院101年度台上字第1159號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，訴外人陳登嵩與原告林明月報名參加被告舉辦登山行程，被告等人已於100年3月25日搭載訴外人陳登嵩及其配偶即原告林明月、訴外人羅庭秀等人前往皇帝殿等處旅遊，惟途中將登皇帝殿東峰之行程（約2小時路程）更改為登皇帝殿北峰之行程（約4小時路程），為兩造不爭之事實，足認被告已依其所招攬之旅遊契約預定行程為給付，雖被告變更登山行程路線內容與原約定規劃路線之行程不符，但訴外人陳登嵩於現場並未拒絕而仍依被告提供登山路線行程參與登山，應認被告與訴外人陳登嵩間之旅遊契約仍屬有效存續，依民法第514條之5第2之規定，被告應將減少之費用退還，而不得增加收費，尚不得認被告變更登山行程路線且經訴外人陳登嵩同意之服務屬不完全給付。
次查，當日登山現場之路況，證人羅庭秀證述「有下過雨，但沒有下得大，登山隊有打鐵釘、拉繩子。」
等語（見本院卷第126頁反面），證人謝嘉姍證稱「天氣很好，路況都OK，都是階梯，沒有崎嶇不平，爬山一定有乾的、濕的地方。」
等語（見本院卷第124頁反面）」，證人王建凱證稱「好像前幾天下雨，步道濕滑，但當天沒有下雨，我們沒有撐傘也沒有穿雨衣。」
等語（見本院卷第159頁反面），原告林明月則陳稱「還可以，沒有下雨，三月的天氣應該是沒有什麼太陽太大，地板沒有濕濕的。」
等詞（見本院卷第128頁），而證人羅庭秀係16年11月8日生，登山時係年滿83歲之男姓，與其餘參與成員全程步行完成全部行程，訴外人陳登嵩則為20年2月9日生，為年滿80歲之男性，且時常參與登山活動，亦經原告林明月陳稱在卷（見本院卷第128頁反面），則被告提供變更後之登山路線應屬可供一般普通成年人正常步行之登山步道，而並非屬超越訴外人陳登嵩個人體能限制而無法正常行走之步道，或足以使訴外人陳登嵩於行走步道過程中產生高額風險而危及其生命或身體安全之危險狀態，原告主張告變更路線增加登山團員之風險，違反契約義務云云，並不足採。
再查，原告主張外人陳登嵩曾向證人羅庭秀告知身體難以負荷須折返，證人羅庭秀遂向被告廖家偵告知乙節，證人羅庭秀於偵查中證稱「問：（登山途中，陳登嵩是否有向你表示不想爬了，要折返回登山口？）沒有。
（問：你有跟她講你沒有到陳登嵩嗎？）我沒有跟她講陳登嵩，我就往前走。
（問：你有無向廖家偵表示陳登嵩不想爬了，要折返回登山口？）沒有。」
等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第18188號卷第14-15頁），已否認向被告廖家偵告知訴外人陳登嵩欲折返登山口。
而被告廖家偵於偵查中則陳稱「…可是只有他的朋友羅庭芳（誤載，應為羅庭秀）過來，我問他，他說陳先生不想爬了，要回去了，所以我就繼續往前走」（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字第6674號卷第17頁）、「（問：登山途中，羅庭秀是否有向你表示陳登嵩不想爬了，要折返回登山口？）有。」
等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第18188號卷第31頁反面），固堪認證人羅庭秀應有向被告廖家偵告知訴外人陳登嵩欲折返回登山口之訊息，惟證人羅庭秀僅轉達訴外人陳登嵩不繼續登山，欲返還登山口之訊息，未說明原因，或明白表示係因個人體力不濟或身體產失不適、病痛等原因，致無法續登山行程，且即刻需他人協助扶持始得原路返還登山口之情事，被告廖家偵自無從得悉訴外人陳登嵩停止登山之原因或已認知訴外人陳登嵩當時身體狀況不佳已處於需他人協助照料之處境，被告廖家偵自無法預見並提供必要之協助及處理，況訴外人陳登嵩未待被告廖家偵為答覆即自行一人折返登山口，依當時情狀判斷，訴外人陳登嵩應尚有餘力步行返還登山口，而非處於需他人協助照顧之程度，則被告廖家偵未陪同訴外人陳登嵩返還登山口，即不能認其未作為而有違反民法第510條之10第1項規定之義務。
又查，被告於山下經點名後發現訴外人陳登嵩不見時，除告知原告林明月外，經被告三人分別播打訴外人陳登嵩手機而無人接聽，並由被告邱坤和駕駛遊覽車至北峰登山口停留半小時等待，已據被告等人於偵查中陳述明確，並經證人王建凱證述在卷，且原告於3月25日當晚即報警處理，而查訴外人陳登嵩係失足跌入山溝，溺水、休克造成死亡，有相驗屍體證明書附於臺灣臺北方法院檢察署100年度相字第371號卷第31頁可稽，發現訴外人陳登嵩之地點係偏離登山步道甚遠，現場雜草茂密，縱令被告循原路找尋亦無從尋獲，即難認訴外人陳登嵩之死亡原因與被告未會同警方人員一同協尋作為間有相當因果關係。
⒊登山活動本係具有部分風險之戶外活動，訴外人陳登嵩自願承擔風險而參加被告舉辦登山活動，並同意被告提供變更後之登山路線而受領原告所為之服務，活動當日登山現場並未下雨，登山步道亦非處泥濘不堪無法行走之程度，且訴外人陳登嵩亦已安全行走部分路程，堪認被告提供之旅遊行程尚符合當時業界可合理期待之安全性而無瑕疵。
嗣訴外人陳登嵩因體力不濟而循原路折返時，並未主動告知被告其個人身體狀況不佳有無法獨力折返登山口原地而需他人協助照料之情形，被告自無從預見並及時提供其餘人員陪同折返之服務，且原告亦未舉證證明訴外人陳登嵩當時確有需他人協助照顧之情形，則訴外人陳登嵩自行折返自難認被告有違反善盡人身安全照料義務之情事；
訴外人陳登嵩失蹤後，被告亦聯絡原告林明月及電話聯絡陳登嵩手機，並在登山口處半小時等候，已為必要處置，且訴外人陳登嵩自行折返登山口時身體狀況尚稱良好，係因失足跌入山溝，溺水、休克致死，核與被告履行本件旅遊契約行為間，二者並無相當因果關係，自難認被告有故意或過失不法侵害訴外人陳登嵩生命權，或為不完全給付致陳登嵩受有損害之情事。
被告所為，核與民法第184條第1項、第227條、第227條之1規定之要件不符，原告請求被告應連帶負不完全給付及侵權行為賠償責任，於法即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被告就訴外人陳登嵩之死亡結果並不負侵權行為或契約不完全給付賠償責任。
從而，原告依第184條第1項、第185條、第192條、第194條、第227條、第227條之1之規定，請求：㈠被告應至少連帶給付原告林明月100萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡被告應至少連帶給付原告陳怡蓉35萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈢被告應至少連帶給付原告陳建佑30萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法自屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。
本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 學妍伶