臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,重訴,861,20151231,2

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第861號
原 告 徐正青
訴訟代理人 劉韋廷律師
複代理人 林宏都律師
蔡沛珊
追加原告 徐美榮
徐美麗
被 告 康義益
康勁竹
康于姁
康周滿足
共 同
訴訟代理人 詹順貴律師
俞亦軒律師
吳明蒼律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；

逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。

又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。

該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。

故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。

準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。

本件原告徐正青本於被繼承人徐風楷之繼承人地位，依繼承及民法第767條、第821條、第179條之法律關係，請求被告拆屋還地，就原告徐正青請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償部分，核屬公同共有權利之行使，可認其訴訟標的對於徐風楷之其他繼承人徐美榮、徐美麗必須合一確定而應共同起訴，本院已經裁定命徐美麗、徐美榮於裁定送達後7日內追加為原告，其等逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為徐美麗、徐美榮就原告徐正青請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償部分，已一同起訴，而同為原告。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴聲明第1、2、3項原為「一、被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足均應將座落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號，如附圖1所示部分土地之物除除，並將附圖1所示部分土地共42平方公尺之土地騰空返還原告及其他全體共有人。

二、被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付原告新台幣998,928元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告及其他共有人按占用土地該年度法定地價總額年息百分之十計算之租金；

及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

，嗣變更為「一、被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足均應將座落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號，如附圖即臺北市建成地政事務所日期民國102年10月22日土地複丈成果圖編號A部分面積53告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付原告新台幣1,279,580元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告新台幣22,069元。」

，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

三、原告徐美榮、徐美麗經依法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠原告因被繼承人徐風楷於民國87年1月21日過世而依法繼承公同共有取得座落臺北市○○區○○段○○段○000號土地所有權（下稱系爭土地），被告無權占用系爭土地即如臺北市建成地政事務所民國102年10月22日土地複丈成果圖編號A部分（見卷一第189頁），占用面積達53.8平方公尺，搭蓋臺北市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋），原告自得本於所有權人地位，請求被告拆除地上物，並將基地騰空返還原告。

又被告無權占用原告所有系爭土地，致被告受有相當於租金之不當得利，且系爭土地坐落於主要道路旁，街景繁榮，交通便利，近公車站牌、市場、臺北市立圖書館西園分館，生活機能佳，是不當得利之計算標準應以系爭土地當年度申報地價年息10%為宜，則被告應給付之97年7月起至102年6月止相當於租金之不當得利為新台幣（下同）1,279, 580元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止按月給付相當於租金之不當得利22,069元。

又被告既無合法權源占用系爭土地，致原告受有相當於租金之損害，原告當亦得依侵權行為法則，請求被告賠償相當於租金之損害，並請求回復損害發生前之原狀。

爰依民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段、第185條之規定提起本訴。

㈡聲明：1.被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足均應將座落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號，如附圖即臺北市建成地政事務所日期民國102年10月22日土地複丈成果圖編號A部分面積53.8平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。

2.被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付原告1,279,580元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息。

3.被告康義益、康勁竹、康于姁、康周滿足應連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告22,069元。

4.願供擔保或同額可轉換無記名定存單，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠系爭房屋係由訴外人林振於日治時期昭和10年間（即民國24年）向當時地主洪江川承租土地所建築，被告祖父康溪於35年間向林振買受後，即與時之地主洪周鄭成立不定期租賃契約，康溪過世後，其繼承人尚未就遺產分配達成協議，乃先以「原康溪」之名義繼續承租系爭土地，而於46年1月1日與洪周鄭成立不定期租賃契約，嗣繼承人間達成協議，乃由康溪之繼承人康振福、康阿港辦理繼承登記於2人名下，再以贈與之原因移轉登記予被告康義益，被告康義益則按原有之承租條件與洪周鄭成立不定期租賃契約而繼續繳納租金未間斷。

徐風楷雖於55年8月18日經拍賣程序取得系爭土地，但依88年4月21日修正前民法第425條規定，被告康義益與洪周鄭間不定期租賃契約對徐風楷應繼續存在，且由被告康義益依法為徐風楷提存租金，徐風楷並曾領取之以觀，徐風楷客觀上應有默示同意該不定期租賃契約之情，或對此契約關係之存在有承諾之事實，則原告因繼承而取得系爭土地所有權，自亦應繼承此一租賃關係，被告康義益自係有權占有系爭土地。

再被告康勁竹、康周滿足為被告康義益之家屬，並經康義益同意居住系爭房屋，僅屬被告康義益之占有輔助人，非屬占有人，亦非無權占有。

被告康于姁係康義益之女，並未居住系爭房屋，僅在系爭房屋設籍，且康于姁已於90年3月間遠嫁美國，並居住美國，自非無權占有。

又系爭房屋雖自24年興築至今，但僅有修繕而未改建系爭房屋主要結構或重建，同一性並無喪失，仍處於客觀上均堪使用之狀態，兩造間不定期租賃契約應不消滅。

㈡縱認兩造間不定期租賃契約已經消滅，日治時期在台施行之日本民法及不動產登記法規定，建物所有人欲辦理保存登記時，必須會同基地所有權人共同辦理申請，並提出所有權人之許可、同意或承諾書面文件，而系爭房屋確實有辦理保存登記，則地主洪江川應有同意林振使用系爭土地興建房屋。

且房屋對土地之使用權源應不受土地物權轉讓之影響，此在土地買受人為惡意時，更應允許，而徐風楷標購系爭土地前，系爭房屋即已坐落其上，並有辦理保存登記，徐風楷明知此事仍標購，應不能否認系爭房屋對系爭土地無占有使用之債權契約，原告繼承徐風楷遺產而為系爭土地共有人，自亦應受此債權契約之拘束，而不得請求被告拆屋還地。

㈢縱認原告可以請求被告拆屋還地及給付不當得利，系爭土地位在萬華區莒光段，隱身於狹小巷弄內，附鄰多為日治時期建之老舊住宅，無明顯之商業活動，交通便利性普通，而被告僅以系爭房屋供自住使用，發展有限，原告請求以申報地價年息10%計算，誠屬過高，應以4%計算為適當，此由以申報地價年息4%計算時之租金高於臺北市莒光路透天厝出租作為店面使用之租金，亦可得知等語置辯。

㈣聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項㈠系爭房屋門牌號碼原為臺北市○○街00巷00弄00號，於50年8月15日改編為臺北市○○街00巷00弄00號，並於90年7月1日整編為臺北市○○區○○路000巷0號，有門牌證明書可稽（見卷一第67頁）。

㈡系爭房屋坐落系爭土地，系爭土地於66年7月實施地籍圖重測前為臺北市○○區○路段000○0地號，有土地登記第二類謄本可稽（見卷一第22頁）。

㈢系爭房屋由林振搭建，於35年間出售予康溪，康溪於46年5月9日死亡後，由其繼承人康振福及康阿港繼承，後渠等於49年將系爭房屋贈與被告康義益，有建築改良物登記簿謄本、建物買賣契約書可稽（見卷一第68-77頁）、。

㈣系爭土地原為洪江川所有，洪江川於34年死亡後，為洪周鄭繼承取得，嗣由徐風楷於55年8月18日拍賣取得，徐風楷於87年1月21日死亡後，由原告繼承取得而公同共有，有土地登記簿謄本可稽（見卷一第78-87頁）。

㈤系爭房屋占用系爭土地面積為53.8平方公尺，有臺北市建成地政事務所日期102年10月22日土地複丈成果圖可稽（下稱附圖，見卷第189頁）

四、得心證之理由原告主張被告所有之系爭房屋無權占用原告所有之系爭土地，而受有損害，起訴請求被告將無權占用部分之系爭房屋拆除，基地騰空返還，並給付相當於租金之不當得利損害金，被告則否認之，並以前揭情詞置辯，則本院應審酌之爭點厥為：㈠被告是否無權占有系爭土地；

㈡原告請求被告拆除系爭房屋並返還土地，暨給付相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由，茲分述如下：㈠被告是否無權占有系爭土地⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。

而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法所明定。

是以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有人就該物有所有權存在之事實無爭執，而僅以其非無權占有為抗辯者，所有人於占有人無權占有所有物之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之；

如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。

原告主張為系爭土地之所有權人，系爭房屋無權占用系爭土地，為被告否認，並以前揭情詞置辯，依前揭說明，自應由被告就其抗辯與原告就系爭土地存有不定期限租賃關係，屬有權占有之事實，負舉證證明之責。

⒉原告否認被告提出簿冊封面記載為康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿等文書之真正，依民事訴訟法第357條規定，應由被告負證明之責。

經查，康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿製作日期分別為42年1月、46年1月及49年7月，且比對康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿黏貼之印花稅票及台灣印花藏玩手記可知（見卷一第92-110頁、卷二第149-157頁），康溪先生地基簿封面反面、地租繳納簿封面反面黏貼之印花稅票均為41年7月1日發行之台灣博物館印花稅票，康義益簿內頁黏貼之印花稅票則為上開台灣博物館印花稅票、41年4月4日發行之紫紅色中山橋圖印花稅票、41年7月25日發行之橘黃色中山橋圖印花稅票、47年4月1日發行之平版赤崁樓印花稅票、48年10月12日發行之西湖圖印花稅票，復參諸康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿紙張色黃質舊一情，足徵康溪先生地基簿、地租繳納簿、康義益簿並非被告臨訟製作者。

又康溪先生地基簿、地租繳納簿、康義益簿均有當時系爭土地地主洪周鄭之印文（印文為洪氏周鄭），洪周鄭印文蓋印處顯示洪周鄭就出租系爭土地應收之租金於農曆41年12月15日以前各期、41年後至55年上半年間租金均收訖，各簿冊內容接續並無間斷，且檢視證人蔡綉麗提出由胡查某向洪周鄭承租臺北市○○街○路段000○0號土地之地租繳納簿（見卷一第293-296頁），其外觀型式、所用印章、字跡、記載格式及中華民國印花稅票之花樣，均與被告提出地租繳納簿相同，並經證人蔡綉麗證述「我有其他案件在高院，我先生是該案當事人之一，法官叫我先生找證人，結果就是找康義益等人，康義益有出庭應訊，有提出地租繳納簿，內容、筆跡、印花都一樣，印花就是上面的郵票，並提出被證22地租繳納簿原本。

當時我也有提出我本人的地租繳納簿，當時法官有核對康義益及我提出的地租繳納簿核對，法官核對後表示二者都一樣。」

等語在卷（見卷一第302頁反面），314頁），堪認被告提出之康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿等私文書均為真正。

⒊次查，日本不動產登記法之登記程序要點記載：「(一)登記之申請…應由權利人及義務人會同申請（法第25條至第31條）…2.…(3)登記原因須第三人之許可、同意或承諾時，應提出書面證件。

…」，是依日據時期施行於臺灣之日本民法及不動產登記法之規定，倘建物之所有人欲辦理保存登記，必須會同基地所有權人共同辦理申請，並應提出基地所有權人之許可、同意或承諾之書面證件（台灣高等法院97年度重上字第509號判決參照）。

系爭房屋於24年辦理保存登記時之門牌號碼為臺北市堀江町165番地所在第4號，登記所有權人為林振，有建築改良物登記簿可查（見卷一第70-71頁），則林振於日治時期興築系爭房屋辦理保存登記時，衡情應已檢附地主洪江川之同意書或承諾書，否則地政機關無從辦理建物保存登記，足認當時系爭房屋所有人林振與系爭土地所有人洪江川間就系爭房屋占用系爭土地使用一事，彼此間應有同意使用之契約關係存在。

嗣於35年4月21日林振與康溪簽署建物買賣契約書，依契約書第1條約定：「甲（即林振）將末尾記載建物全部議訂代價台幣21,300元賣與乙方（即康溪）而乙方亦承諾買受」、不動產表示部分則約定包含有：臺北市堀江町165番地所在煉瓦及木造瓦葺平家住宅1棟（建坪6.5坪）、臺北市堀江町165番地所在第1號至第4號煉瓦及木造瓦葺平家住宅4棟（建坪依序為15.5坪、15.5坪、13. 2坪、13.2坪）等詞（見卷一第73頁至第77頁），則康溪向林振購買標的物應包含系爭房屋及其兩側之房屋共計5棟，且購買之台北市堀江町165番地所在之房屋為6.5坪，台北市堀江町165番地所在第1號至第4號之房屋坪數分別為15坪、15.5坪、13.2坪、13.2坪，共計63.9坪。

次查，被告提出之康溪先生地基簿記載：「台端承租臺北市○○街○○○○○○000號房屋基地100坪。

地租自41年農曆12月15日起至42年農曆6月15日租金計600元整如數收迄無訛。

41年農曆12月15日以前各期100坪租金全部繳納完畢。

自42年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租計600元正收訖。

自42年12月15日起至43年6月14日止（農曆）6個月份地租465元收訖。

自43年12月15日起至44年6月14日止6各月地租465元收訖。

自44年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租609元收。

自44年12月15日起至45年6月14日止（農曆）6個月份租金（100坪）計600元整於國曆46年1月3日收訖」等語，其上並有洪周鄭印文（見卷一第91-93頁），而洪周鄭係於34年間繼承取得系爭土地所有權，有土地登記簿謄本可佐（見卷一第78頁），可推知康溪於41年前即有向洪周鄭承租系爭土地上100坪基地供其所有之台北市堀江町165號房屋使用。

惟日治時期門牌號碼臺北市堀江町165番地所在建物實際僅有6.5坪，此一坪數遠低於康溪先生地基簿所載之100坪，且康溪既於35年至41年間向林振購買臺北市堀江町165番地所在房屋後向洪周鄭承租房屋基地，應可認康溪有意以承租房屋基地之方式解決其向林振購買之5戶房屋基地問題，則康溪先生地基簿上記載承租臺北市○○街○○○○○○000號房屋之真意應包括前述林振與康溪間建物賣買契約書約定之房屋，即台北市堀江町165番地所在、165番地第1號至第4號房屋，據此足認當時門牌號碼為臺北市堀江町165番地第4號之系爭房屋座落系爭土地之範圍應確經康溪向洪周鄭承租無疑。

⒋又查，被告提出之地租繳納簿記載：原康溪於46年1月1日向洪周鄭承租臺北市汕頭街（石路段165之8）坪數約100坪，出租年限未約定，付租方法為每半年一次，46年前及46年至48年間地租全數收訖等語（見卷一第95-97頁），被告提出之康義益簿記載，洪周鄭有於49年7月17日起至55年9月2日止，收到被告康義益支付之49年至55年上半年臺北市○○街00巷00號及36號房屋在臺北市○路段00000地號土地內基地44坪租金等情（見卷一第99-110頁），參酌地租繳納簿記載之承租坪數與康溪先生地基簿記載承租坪數相符，租金繳納方式均為半年1次，及被告義益係於49年10月28日以贈與為原因申請系爭房屋之建物所有權移轉登記（見一第69頁），此一日期與49年7月17即康義益簿記載洪周鄭向被告收受49年上半年度地租之日期相距不遠，且臺北市○○街00巷00弄00號為系爭房屋當時之門牌號碼等情以觀，被告義益抗辯其於康溪繼承人完成遺產分配協議後延續康溪繼承人與洪周鄭之不定期租賃契約，繼續繳納地租，就系爭房屋座落系爭土地之範圍與洪周鄭間成立未定期限租賃契約等語，即堪採信。

⒌再查，徐風楷於55年8月18日拍賣取得原為洪周鄭所有之系爭土地，被告康義益於徐風楷取得系爭土地後，自57年3月22日起至84年3月16日間，有以「提存人因承租地主徐風楷先生座落台北市○○區○路段00000號土第1筆，因地主拒收，依法提存（不定期租賃）」為由，為徐風楷提存55年下半年至87年2月地租，徐風楷並有於69年間領取被告為其提存之55年下半年至65年、68年至69年地租，其餘提存金則因徐風楷10年未行使權利，依民法第330條規定解庫等節，有本院57年度存字第550號、62年度存字第1976號、64年度存字第24號、65年度存字第2108號、67年度存字第3001號、69年度存字第2705號、71年度存字第563號、73年度存字第5156號、76年度存字第807號、79年度存字第1235號、81年度存字第790號、84年度存字第1008號提存書及本院提存所102年9月4日（57）存智字第550號函暨附表可查（見卷一第111-124頁），足認被告康義益以清償提存方式辦理系爭土地租金提存，本院提存所依法通知徐風楷被告康義益為清償提存一事，徐風楷亦有多次領取提存金之情，則依88年4月21日修正前民法第425條規定，徐風楷繼受取得系爭土地所有權前，被告康義益與徐風楷前手洪周鄭間已有不定期限租賃關係存在，此一租賃關係對受讓人徐風楷自屬繼續存在；

原告均為徐風楷之繼承人，並繼承系爭土地，自應繼承徐風楷與被告康義益間不定期租賃契約關係。

⒍複查，系爭房屋位於臺北市萬華區莒光路巷弄內，內部有客廳、房間及浴厠等空間，業經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（見卷一第142頁），另與系爭房屋隔壁即莒光路144巷8號房屋（下稱8號房屋），經本院102年度重訴字第809號事件審理中送請鑑定8號房屋現在之主要結構、主要構成材料，及主要結構、主要構成材料與24年興築當時相較有無變更後，台北土木技師公會鑑定8號房屋現在主要結構為承重牆壁及屋頂，主要構成材料分別為窯燒紅磚、C型鋼、彩色鋼板，其中關於房屋承重牆壁部分，係以8號房屋96年7月照片及現地會勘情形比對，確認96年7月當時8號房屋屋頂仍為閩南式紅磚瓦，外牆牆壁外觀及隔戶牆與現況相同，顯示8號房屋隔戶牆並無拆除改建之情況，及以現地會勘得知之8號房屋隔戶牆外露柱為12寸（36公分），與對面台北市○○路000巷00○00○00號及台北市萬華區剝皮寮之日治時期磚造建築方式尺寸一致，而與34年後之加強磚造柱及承重牆多為8寸（24公分）不同，復依據8號建物之建物登記第二類謄本顯示系爭建物自46年贈與、51年登記迄皆無申請建物重建、改建之變更登記，推論判斷8號房屋目前外牆之主要結構仍為興築當時之紅磚材料；

關於8號房屋屋頂及2樓樓板部分，則以選定於8號房屋室內既有燈具位置切開木板開孔鑑定內部結構方式為之，而鑑定8號房屋現室內2樓板主要構成材料為現代C型鋼先構築成主要桁架，2樓樓板下方表面再以木角材覆加木做天花板，上方表面再鋪設木芯夾板，表面再鋪設木地板，屋頂下方以木角材釘製木作天花，上方覆蓋具有隔熱效果之彩色鋼浪板，並安裝散熱裝置，而8號房屋室內樓板及屋頂於日治時期興築之方式應為以緣木架設於磚牆之預留孔，再鋪設木杉板，屋頂則再鋪設閩南式或日式瓦片等節後，認8號房屋2樓樓地板及屋頂主要結構與主要構成材料與24年興築時相較，應有變更等語，有台北市土木技師公會104年3月20日以北土技字第00000000000號函送之鑑定報告書可查（見卷二第20-58頁）。

嗣經另案再委請台北市土木技師公會就8號房屋建築形式是否為「半樓仔」、「半樓仔」之閣樓板是否為系爭房屋之主要結構、鑑定報告書所載8號房屋現在之2樓樓板建築方式是否屬於以「非永久性結構」方式建造等為補充鑑定，台北市土木技師公會經參考教育部台灣閩南語常用辭典查詢所「半樓仔」之用詞意義、中原大學建築研究所學生張瓊芳之碩士論文「台灣傳統漢式厝、屋空間名稱之研究」、台灣古厝圖鑑、台北市政府教育局台北市鄉土教育中心之「剝皮寮歷史街區建築調查研究」、日治時期台灣家屋建築規則施行細則及台灣都市計畫令施行細則等文獻資料，及8號房屋現況屋頂前緣高度為4.4公尺等，推論8號房屋建築形式為半樓仔，並因建物外牆之紅磚為主要承重架構，木桁屋頂結構為輔，而「半樓仔」主要以桁木架設於磚牆之預留孔，再鋪設木杉板做居家或儲藏空間使用，「半樓仔」並非系爭房屋之主要結構，至鑑定報告書所載8號房屋現在之2樓樓板建築方式乃是屬於以「非永久性結構」方式建造者，屬室內裝修之範疇等語，亦有台北市土木技師公會104年7月20日北土技字第00000000000號函送之補充鑑定報告書可稽（見卷二第60-97頁），即另案鑑定結果認定8號房屋屬「半樓仔」之建築形式，主要結構為承重牆壁及屋頂，屋內之半樓仔並非8號房屋之主要結構，且8號房屋之承重牆壁並無改變，屋頂則已經改變為屋頂下方以木角材釘製木作天花，上方覆蓋具有隔熱效果之彩色鋼浪板，並安裝散熱裝置。

而被告康義益所有之系爭房屋屋頂與8號房屋，均共同以C型鋼及彩鋼板構築，外牆施作水泥砂漿粉刷（見卷二第51-52頁），另依證人蔡琇麗證述「（問：你住的時候，被告康義益的房子是否有修繕過？被告康義益房子當時有破損，有漏水，他叫人來修理，破的地方請人家鋪瓦礫，請師傅修理，屋頂鋪鐵皮。」

、「（問：你結婚的時候就搬去住嗎？你住的時候附近的房子都是一樓的嗎？是，當時附近房子都是一樓半，樓下加一半。」

等語（見卷一第303-304頁），系爭房屋與8房屋均興建於24年間，由被告義益於49年間辦理所有權移轉登記，現均由被告康義益占有使用中，二棟房屋外觀良好彼此緊接庇鄰，建築型式均相同，8號房屋既經鑑定半樓仔建築型式，其隔戶牆並未拆除重建，外牆主要結構為興建當時之紅磚材料，證人蔡琇麗亦證稱未見系爭房屋有拆除重建情事，原告復未舉證證明系爭房屋有拆除重建或不堪使用之事實，原告空言主張系爭房屋已不堪使用而滅失云云，即不足取。

㈡原告請求被告拆除系爭房屋並返還土地，暨給付相當於租金不當得利或損害賠償，有無理由依前述，被告康義益與原告間就系爭房屋占用系爭土地部分成立不定期限租賃關係，原告復未能舉證證明系爭房屋已達不堪使用滅失或有拆除重建之情事，被告康義益與原告間不定期限租賃關係仍屬繼續存在，並未消滅，被告康義益所有系爭房屋占有系爭土地，即屬有法律上原因，並非無權占有，亦無不法侵害原告權利，原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請被告拆除系爭房屋返還土地，及給付相當於租金之不當得利及損害賠償，要屬無理由，不應准予。

五、綜上，原告依民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段、第185條規定，請求被告拆除系爭房屋，返還系爭房屋座落之土地53.8平方公尺，並給付相當於租金之不當得利1,279,580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告22,069元，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 學妍伶