臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,建,3,20150813,1

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第3號
原 告 金永昌石業有限公司
法定代理人 黃菁華
訴訟代理人 李明哲律師
受 告知人 新北市三重區公所
法定代理人 楊義德
訴訟代理人 仲闓立
林振煌律師
複 代理人 朱淑容
被 告 靖承營造有限公司
法定代理人 范姜榮
訴訟代理人 陳國華律師
王怡華律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰零叁元，及自民國一零一年十二月四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十八，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬捌仟捌佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰零叁元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

查兩造於民國100 年7 月12日簽訂外牆石材工程（下稱「系爭工程」）之工程合約（下稱「系爭契約」），並於系爭契約第22條約定合意以本院為第一審管轄法院（本院卷一第189 頁），故本院自有管轄權，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告金永昌石業有限公司以被告靖承營造有限公司未依系爭契約給付工程款為由，起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）5,375,844 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷一第6 頁），嗣於102 年11月7 日變更聲明為：被告應給付原告5,175,844 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷三第31頁反面），核原告所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張略以：

（一）被告標得受告知人新北市三重區公所（下稱「業主」）「三重市田心田安里民活動中心增建2 樓閱覽室工程」（下稱「整體增建工程」），並於簽訂新北市三重區公所工程契約書（下稱「整體增建契約」）後，將外牆石材工程（即系爭工程）交由原告承攬，兩造乃於100 年7 月12日簽訂系爭契約，並約定工程總價為7,492,278 元（含稅），嗣因系爭工程進行變更設計，兩造復於101 年2 月20日就變更設計部分簽訂變更設計追加之工程合約書（下稱「系爭變更契約」），變更追加工程款為1,722,000 元（含稅），是系爭工程原契約及變更契約之工程款合計為9,214,278 元。

原告已於101 年4 月12日完成系爭工程所有工項施作，被告自應給付全部工程款予原告，扣除被告已給付第一期款300,000 元、第三期款349,228 元、第四期款3,389,206 元，尚餘第五期工程款5,175,844 元未給付，爰依系爭契約第5條約定，請求被告如數給付。

（二）對被告拒絕給付所為之陳述：１. 依系爭契約第6條約定，系爭工程係採總價承包，施工內容以契約圖說為準，總價不因標單所列數量及單價之高低而變動，被告辯稱本件應以實作項目及數量計算工程款，自屬無稽。

２. 依系爭契約第5條約定，原告向被告請領各期工程款時，無庸出具出廠證明、施工照片等文件，而係於被告獲業主撥款後，即應給付工程款予原告，故被告以原告未齊備相關請款文件為由拒絕付款，亦屬無據。

（三）對被告主張減少價金及抵銷之陳述：１. 被告於100 年12月15日前仍在施作1 樓門框組立、地梯塔H 型鋼組立、2 樓樑及牆面拆模及運離、屋頂女兒牆RC澆築等主體工程，原告因而無法施作外牆石材工程，是原告就系爭工程之開工日期當為100 年12月16日，則依系爭契約第7條第1項約定施工期限為150 日曆天計算，預定完工日期應為101 年5 月13日，業主核定之竣工日為101 年4 月12日，故原告自無逾期完工。

又整體增建工程之建造執造於100 年7 月9 日核准，於同年同月27日領照，但建造執照附表加註事項甚多，建照被列管，被告無法辦理放樣勘驗，設計單位乃於101 年2 月7 日辦理加註，變更完成時間為101 年7 月30日，則依整體增建契約第7條第1款約定，系爭工程開工日期應為101 年8 月6 日。

是建造執照遲延核發導致工程無法辦理放樣勘驗，放樣勘驗屬於建物主體工程項目，主體工程既然遲未開工，連帶影響系爭工程之進度，原告已於開工前完工，自無逾期。

２. 被告雖辯稱有諸多初驗瑕疵未改善而應扣款。

惟被告所列瑕疵工項有部分非屬系爭契約之範圍，有部分係因被告現場人員指示施作，確屬原告施作瑕疵之部分則已完成改善，且將相關證明文件交予被告現場工地之人員收受，並無被告所稱初驗缺失改善遲延之情。

退步言之，縱認原告確有遲延完工之情，則因原告遲延完工之項目係未提出證明文件，若以每日計罰契約總價千分之三即27,643元之違約金，實屬過重，請求酌減違約金。

又業主扣罰被告之逾期違約金為3,255,601 元，並非被告主張之4,339,925 元，且業主所列初驗缺失中僅有11項與原告有關，其餘40項缺失均非未在系爭契約範疇內，被告自不得將遭業主罰扣逾期違約金3,255,601 元全數轉嫁由原告負擔而請求逾期違約金。

３. 於系爭工程施作中，兩造已因系爭工程有無遲延生有爭議，被告負責人范姜榮曾於101 年1 月6 日下午邀請包商舉行工務協調會，並承諾逾期完工責任概由被告承擔，被告應不得依系爭契約請求逾期違約金。

（四）聲明：１. 被告應給付原告5,175,844 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

２. 願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

（一）原告就系爭契約之履行不完全而有如附表1 「內容」欄所示之瑕疵，並台灣省土木技師公會（下稱「鑑定單位」）鑑定報告認應扣款609,287 元（各項扣款金額詳如附表1之「被告主張扣款金額」欄所示），被告當得依民法第494條之規定減少報酬，並自原告得請求之工程款中扣除。

又原告並未備齊請款相關文件，且有瑕疵，故被告無付款義務。

（二）原告履行系爭契約有瑕疵及不完全給付，被告爰以下列得請求之逾期違約金對原告為抵銷抗辯：１. 系爭工程預定於101 年3 月7 日完工，惟因可歸責於原告之施作遲延，直至同年4 月12日始經業主認定竣工，原告共計遲延36日，被告自得依民法第229條、第231條及系爭契約第7條第1款約定，請求原告給付逾期懲罰性違約金995,142 元（9,214,278*0.003*36＝995,142 ）。

２. 業主於101 年5 月29日辦理初驗，發現系爭工程有諸多缺失，並要求於同年6 月12日前完成改善。

然原告始終未能改善屬其施作範圍之缺失工項（包括原告自認之初驗紀錄表編號3 、6 、7 、8 、9 、10、11、45、46、47、49、50及被告抗辯之編號4 、編號5 ）。

故原告自101 年6 月12日次日起，陷於不完全給付之狀態，且因可修補而屬給付遲延，直至業主於同年10月11日終止契約之日止，原告共計遲延121 日，被告自得依民法第227條、第229條、第231條1 項及系爭契約第7條第1款，請求原告給付逾期懲罰性違約金3,344,783 元（9,214,278*0.003*121 ＝3,344,783 ）。

（三）聲明：１. 原告之訴駁回。

２. 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）被告標得整體增建工程，並於簽訂整體增建契約後，將系爭工程交由原告承攬，兩造因而於100 年7 月12日簽訂系爭契約，約定工程總價為7,492,278 元（含稅）。

嗣因系爭工程進行變更設計，兩造復於101 年2 月20日就變更設計部分簽訂變更設計追加之工程合約書（即系爭變更契約），變更追加工程款為1,722,000 元（含稅），有整體增建契約、系爭契約、系爭變更契約在卷可稽（見本院卷一第146 至180 、181 至211 、62至64頁）。

（二）被告已給付原告系爭工程之第一期款300,000 元、第三期款349,228 元、第四期款3,389,206 元，合計4,038,434元。

四、兩造協議簡化爭點如下：

（一）爭點一：原告依據契約第5條得請求第五期工程款為若干？

（二）爭點二：被告以系爭契約第7條第1款得請求之逾期違約金4,339,925 元與原告得請求之工程款為抵銷，有無理由？

五、本院對於爭點一之判斷：

（一）被告於業主終止契約並辦理點交後，被告即有依系爭契約付款之義務：１. 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

２. 查系爭契約第5條付款辦法之約定：「一、乙方（即原告）於每個品質管制自主檢查階段須確實填寫相關表格，並交由甲方（即被告）確認，於每月請款日最後一個工作日前，就當期完成之工程數量，提出計算書、發票、請款書及其他一切相關文件或資料，向甲方辦理請款作業。

二、每期計價配合依業主計價時程及數量辦理，估驗查核合格經業主撥款後，給付當期工程款之90％，其餘10％為保留款，並於業主撥款後七日內匯款至乙方指定之公司帳戶內。

乙方之保留款俟全部工程驗收完成並備齊相關文件資料包括【出廠證明、施工照片、數量計算式…等】，工程保留款俟業主驗收完成核撥款項後，無息退回乙方工程保留款7 ％，另保留款3 ％為保固款，保固期滿經業主保固驗收合格後無息退還」（見本院卷一第183 頁），是原告於完成各階段工程後，應備齊工程數量計算書、發票及請款書等文件向被告請領各期之估驗計價款，各期估驗經業主查驗合格後，被告即給付原告當期工程款90％之估驗計價款，剩餘10％之工程款則為保留款。

而工程保留款應待全部工程完成後，由原告備齊出廠證明、施工照片、數量計算式等文件，經業主驗收完成核撥款項後，被告即應給付7 ％工程保留款，剩餘3 ％保留款則作為保固款，俟工程保固期滿經業主保固驗收合格後無息退還。

另系爭工程係整體增建工程之分包工程，就業主而言，被告為承攬人，原告為分包之次承攬人，是於請領各期工程款項時，係先由原告提送相關資料予被告，再由被告彙整相關資料向業主請領各期款項。

故前開約定原告應備齊請款文件之目的，乃在使被告能通過業主之查驗或驗收，以便由被告先自業主領得工程估驗款或保留款，再由被告依系爭契約給付估驗計價款或工程保留款。

是若業主已不再辦理工程之查驗或驗收時，原告即無備齊請款文件予被告之必要，被告自不得以原告未備齊相關資料而拒絕付款。

同理，前開約款雖係約定系爭工程應待業主驗收合格後，原告方得請領至97％工程款（即90％估驗計價款及7 ％工程保留款），惟若業主已不再辦理驗收程序而逕為點交受領整體增建工程時，則因系爭工程已無再由業主驗收之必要，原告即得請求被告給付至97％之工程款。

至於剩餘3 ％保固款，既為保證保固所用，自須待工程保固期滿後，經業主保固驗收合格後，原告方得請求被告給付3 ％保固款。

３. 查系爭契約第19條約定：「本工程自業主正式驗收合格日起，乙方（即原告）按甲方（即被告）與業主所訂規範之保固期限；

並出具保固書及依合約條款第五項所述辦理，俟保固期滿後無息退還…」，及系爭變更契約工程承攬單付款辦法第2 點約定：「…保留3 ％為保固款，保固期滿經業主保固驗收合格後無息退還」，堪認系爭工程之保固期限應以被告與業主間之整體增建契約之約定而定。

又整體增建契約第16條第1款約定：「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方保固＿年（本年限未填時本契約若係工作物結構體、暗渠、橋涵、隧道或此等工作物新建、增建或重大修繕者，為五年；

水電、空調：等附屬設備為二年；

其餘為一年）」（見本院卷一第188 、63、171 頁）。

是被告與業主間之整體增建工程既屬工作物結構體而應保固5 年，則兩造間之系爭工程保固期限亦應為5 年。

故系爭工程之3 ％保固款，當應待保固期期滿，經業主保固驗收合格後，原告方得請求被告給付3 ％保固款。

４. 查業主採購履約完成確認表記載：「六、履約完成情形：已履約完成。

…七、履約完成確認完工日期：中華民國101 年4 月12日。」

（見本院卷二第320 頁），堪認整體增建工程（含系爭工程）已於101 年4 月12日經業主確認竣工。

次查，業主於101 年5 月29日辦理工程初驗作業時，發現尚有缺失而要求應於101 年6 月13日前完成改善，有101 年5 月29日初驗紀錄、業主101 年6 月11日新北重工字第1012047876號函在卷可按（見本院卷二第317 至319、316 頁）。

又查，被告因逾業主所定初驗缺失改善期限，仍未完成相關初驗缺失項目之改善，業主乃於101 年10月9 日以新北重工字第1012067967號函略以：「主旨：有關貴公司承攬本所『三重市田心田安里民活動中心增建2樓閱覽室工程』初驗缺失經本所正式函文限期更正，其改正次數逾兩次仍未能改正一案，本所依契約第十五條第八項第2款之規定與貴公司辦理解除契約，本案訂於101 年10月11日下午2 時於現場辦理財物清點，請貴公司（即被告）務必派員出席，以維護本身權益，請查照」，復於101 年11月7 日以新北重工字第1012073267號函記載：「主旨：有關貴公司承攬本所『三重市田心田安里民活動中心增建2 樓閱覽室工程』初驗缺失經本所正式函文限期改正，其改正次數逾兩次仍未能改正一案，本所依契約第15條第8項第2款之規定與貴公司辦理部分終止契約，請查照。

說明：…二、本案契約第15條第8款規定雖未明確定義『契約解除』與『契約終止』之差異，但考量一般認知『契約解除：將溯及契約生效日消滅』，且本案已施作完成之部分實有恢復原狀之困難，故本案將解除契約更正為部份終止契約。

三、本所已委請本案監造單位辦理工程數量清點及結算，現場未改善完成之工項，自終止之日起雙方之權利即消滅；

已施作完成且完成估驗付款之部分，仍由貴公司承擔保固責任，並於結算金額核算完成後函請貴公司繳納保固金」（見本院卷一第226 、242 頁），堪認整體增建工程（含系爭工程）於101 年4 月12日完工後，業主即於101 年5 月29日辦理初驗作業，惟因相關初驗缺失遲未能完成改善，致工程未能完成驗收之初驗程序，業主乃於101 年10月9 日終止整體增建契約，並逕行於101 年10月11日辦理點交程序受領整體增建工程，可認系爭工程即無再經業主驗收之必要，原告應得請求被告給付至97％工程款。

又業主既於101 年10月11日辦理點交，堪認整體增建工程（含系爭石材工程）已於該日交付予業主，應於次日即101 年10月12日起算5 年之保固期限，則保固期限應至106 年10月11日方為屆滿，在此之前，原告尚不得請求3 ％保固款。

５. 被告雖辯稱系爭工程至今仍未完工，且因原告履約嚴重遲延及未備齊相關請款文件，抗辯無庸支付工程款云云。

然查，整體增建工程係於101 年4 月12日經業主認定已達竣工之標準，業如前述，則屬於整體增建工程一部分之系爭工程當已完工無誤。

次查，系爭工程既經業主逕為辦理點交收受，且未以文件欠約而拒絕付款，堪認原告已無另為提出請款文件以辦理驗收之必要，被告自不得以此抗辯無庸付款。

（二）系爭契約第4條及第6條約定：「工程總價新台幣：柒佰肆拾玖萬貳仟貳佰柒拾捌元」、「總價承包：施工內容以契約圖說為準，總價不因標單所列數量及單價之高低而變動」（見本院卷一第182 、183 頁），及系爭變更契約工程承攬單合約金額及特訂條款第1條約定：「合約金額：壹佰陸拾肆萬元整，加值型營業稅：捌萬貳仟元整」、「本工程為總價承攬。

總價承攬合約乙方就施作數量不得異議，亦不得要求超過總價部份之工程款，…」（見本院卷一第63、64頁），是系爭工程之原契約含稅總價為7,492,278 元，變更追加工程之契約含稅總價為1,722,000 元，而系爭工程係採總價承攬之方式計價，故原告於完成系爭工程之施作後，即得請求原契約工程款及變更追加工程款總價之承攬報酬。

（三）茲就被告抗辯因原告施作系爭工程有如附表1 所列之缺失項目而依民法第494條減少價金609,287 元部分，判斷如下：１. 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項及第2項、第494條前段分別定有明文。

是原告施作系爭工程若有瑕疵，被告自得於定相當期限請求修補未果後，對被告主張減少報酬。

２. 附表1 項次1 「營建廢棄物清運（合法處理證明文件欠缺）」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款70,432元。

原告 主張本工項乃主體工程所衍生之營建廢棄物清運費 用，為被告與建煌工程有限公司（下稱「建煌公司 」）間之結構及裝修工程合約（下稱「建煌結構契 約」）範圍，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，並未列有本工項 （見本院卷一第192 至194 頁），而建煌結構契約 之詳細價目表則列有項次壹. 一.8「營建廢棄物清 運（含合法處理證明文件）」工項（見本院卷四第 111 頁反面），足認本工項應係由建煌公司所承攬 施作，非系爭工程之施作範圍，自無由原告就此瑕 疵負責之理。

故被告抗辯本工項應扣款70,432元云 云，為不可採。

３. 附表1 項次2 「電梯機坑外牆及底部防水」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款6,096 元。

原告 主張本工項應屬建煌結構契約範圍，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，並未列有本工項 （見本院卷一第192 至194 頁），而建煌結構契約 之詳細價目表則列有項次壹. 二.9「電梯機坑外牆 及底部防水」工項（見本院卷四第111 頁反面）， 足認本工項應係由建煌公司所承攬施作，應非系爭 工程之施作範圍，自無由原告就此瑕疵負責之理。

故被告抗辯本工項應扣款6,096 元云云，為不可採 。

４. 附表1 項次3 「PU防水層+ 磨石子隔熱磚（水塔旁局部地坪）」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款7,917 元。

原告 主張本項缺失業已改善完成等語，並提出改善完成 之照片為證（見本院卷三第19頁）。

（２）經查，觀諸原告所提出之磨石子隔熱磚改善相片（ 見本院卷三第19頁），堪認原告確有進行本項改善 瑕疵工作。

另參酌業主將增建工程後續瑕疵等修補 工作，交由金池營造有限公司（下稱金池公司）施 工完成後之營繕工程結算明細表（下稱金池結算明 細表）內容，並未見有本項工程瑕疵之修補結算工 程款（見本院卷四第62至69頁），且業主就與被告 終止契約後之結算資料中，有關項次壹. 二.16 「 PU防水層+ 磨石子隔熱磚」工項之結算數量為289. 8 ㎡，係依契約約定之數量全數結算予被告，足認 原告業已將本項瑕疵修補完成。

故被告抗辯本工項 應扣款7,917 元，為不可採。

５. 附表1 項次4 「管道間維修門」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,969 元。

原告 主張本項應屬百鼎工程有限公司（下稱「百鼎公司 」）施作之工項，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，其中確列有項次 壹. 二.18 「管道間維修門」工項，數量1 樘，單 價2,053 元（見本院卷一第192 頁），足認本工項 應係由原告承攬施作。

次查，被告與百鼎公司所簽 訂之機電工程之工程合約之詳細價目表中，並無本 工項之列載（見本院卷四第119 至123 頁），故原 告主張本工項為百鼎公司所施作，自非可採。

又參 酌本件監造單位製作之初驗缺失項目改善進度勘查 表（101.09.24 ）（下稱「初驗缺失勘查表」）記 載，本項改善情形為：「圖說未標示，現場無空間 安置，擬辦理減帳」（見本院卷二第55頁），是因 設計圖面未標示本工項應安裝位置，且現場亦無空 間得以安裝，業主乃擬以減帳扣款之方式辦理，則 原告既未施作本工項，自不得請求本工項之工程款 2,053 元。

而被告抗辯之扣款金額為1,969 元，未 逾系爭契約約定之金額，自應准許。

故被告抗辯本 工項應扣款1,969 元，應屬可採。

６. 附表1 項次5 「天花板1 ：2 防水粉光刷晴雨漆」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款25,224元。

原告 主張被告曾要求追加本工項，然原告並未承攬，因 此本工項之初驗瑕疵，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，確有項次壹. 二 . 24「天花板1 ：2 防水粉光刷晴雨漆」工項，數 量53.7平方公尺，單價490 元/ 平方公尺，複價26 ,313元（見本院卷一第193 頁），足認本工項係屬 於系爭工程承攬施作之範圍。

次查，參酌金池結算 明細表項次壹. ㈠. 二.3記載「原合約項次壹. 二 . 24」「天花板1 ：2 防水粉光刷晴雨漆」工項之 「結算結果」為53.7平方公尺（見本院卷四第63頁 ），堪認系爭契約所列本工項數量53.7平方公尺均 已由業主另委由金池公司接續完成施作。

是原告既 未施作本工項，自不得請求本工項之工程款26,313 元。

而被告抗辯之扣款金額為25,224元，並未逾系 爭契約約定之金額，自應准許。

故被告抗辯本工項 應扣款25,224元，應屬可採。

７. 附表1 項次6 「樓梯不銹鋼扶手（未滿焊）」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款8,973 元。

原告 主張工程圖說並未標註需滿焊，且施作方式為穿管 固定型，依工程慣例以點焊固定施作方式即可有足 夠之強度。

（２）經查，被告此部分之抗辯，業經鑑定單位認本項不 銹鋼扶手應屬瑕疵，且初驗缺失勘查表亦記載：「 監造：圖說註明焊牢，圖說A1-0施工說明第05，06 .07 亦有相關規定，依工程慣例亦應滿焊，仍請依 滿焊辦理」（見本院卷二第55頁），足見本項不銹 鋼扶手依工程慣例應予滿焊施作。

原告主張本工項 無庸滿焊而無瑕疵，為不可採。

次查，被告於101 年6 月6 日以101 靖工字第S01-110 號函通知原告 工程初驗缺失相關事宜，並將業主101 年5 月29日 之初驗紀錄列為附件（見本院卷四第102 頁），可 認被告已將本項所列缺失工項通知原告辦理改善。

是原告既未完成相關瑕疵之修繕作業，則被告自得 依上開規定請求減少報酬，並於原告得請求之工程 款中扣除。

又查，金池結算明細表項次壹. ㈡. 二 .5記載「原合約項次壹. 二.34 」「樓梯不銹鋼扶 手含相關設施（須符合相關行動不便法規）：【不 銹鋼接頭滿焊、磨平、酸洗】」之修補結算費用為 8,973 元（見本院卷四第63頁反面），可認本工項 修補所必要之費用為8,973 元，是被告得請求本工 項之減少報酬即為8,973 元。

故被告抗辯因原告施 工之瑕疵而得請求減少報酬8,973 元，應屬有據。

８. 附表1 項次7 「門窗工程（紗窗）安裝」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,496 元，原告 主張本項初驗瑕疵已改善完成，現場施作方式均依 送審圖說執行，紗窗已運抵工地現場可供裝設，而 自然排煙窗有設計電動推桿處及自然排煙窗有設置 進排風扇處，因為自然排煙窗之作動方式，會將窗 戶外推，因此，自然排煙窗有設置電動推桿處及自 然排煙窗有設計進排風扇處，無法安裝紗窗，此項 工程瑕疵，非可歸責原告。

（２）經查，觀諸原告所提出之改善照片所示（見本院卷 三第20頁），原告固已將紗窗材料運至工地現場並 置於地面，惟尚未安裝。

復參酌金池結算明細表項 次壹. ㈡. 三.1記載「原合約項次壹. 三. 新增」 「窗：【置於現場之紗窗安裝】」，結算之金額為 1,496 元（見本院卷四第64頁），足見原告雖已將 紗窗材料運抵現場置於地面，惟並未完成安裝，嗣 係由業主委由之金池公司另為安裝施作，是原告未 將紗窗完成安裝自屬施工之瑕疵，被告請求減少報 酬1,496 元，並於原告本件之工程款中扣款，自屬 可取。

９. 附表1 項次8 「門窗工程（自然排煙窗及電力）-W 5a 窗」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款63,989元。

原告 主張本工項並非原告承攬工程範圍，被告曾要求追 加，惟原告並無意願而未承攬，本項初驗瑕疵與原 告無涉。

（２）經查，依系爭契約第3條及第6條約定：「工程範 圍：本合約依照甲方與業主訂立合約內之條文規定 相同。

本工程包括人工材料、工具設備、五金，並 依照設計圖說、規範及配合甲方提交放樣、分割圖 、材料樣品及相關送審文件資料。

…」、「總價承 包：施工內容以契約圖說為準，總價不因標單所列 數量及單價之高低而變動」（見本院卷第182 至18 3 頁），是原告施作系爭工程之工作項目與被告與 業主簽訂之契約相同，原告並應依設計圖說及規範 等完成系爭工程之施作。

次查，系爭契約詳細價目 表項次「壹. 三.7」「W 5a」工項，記載數量4 樘 ，單價25,654元（見本院卷一第193 頁），核與整 體增建契約之詳細價目表項次「壹. 三.7」「W 5a 」工項，記載數量4 樘，單價24,611.32 元，備註 欄記載「含自動開窗機」（見鑑定報告第E-5 頁） 相符，且系爭工程之設計圖中之W5a 窗戶工程亦有 應設置自動開窗機之規劃（見本院卷三第166 頁反 面），足見原告承攬之本項W5a 門窗工程應包含自 動開窗機之裝設。

是原告承攬本項之門窗工程，自 應包含自動開窗機裝設在內，原告未施作該自動開 窗機裝設工作，即屬瑕疵。

又查，參酌金池結算明 細表項次壹. ㈡. 三.2記載「原合約項次壹. 三.7 」「W5a ：【新購自動開窗機含安裝】」，單價為 14,955.35 元/ 樘，可認本工項修補所必要之費用 為每樘14,955.35 元，而原告短作4 樘之自動開窗 機，應扣減之金額為59,821元（14,955.35*4=59,8 21，元以下四捨五入，以下同）。

故被告抗辯因本 項之瑕疵得請求減少報酬59,821元，自屬有據，逾 此部份之主張，則不足採。

１０. 附表1 項次9 「門窗工程（強化玻璃及風雨試驗證明欠缺）」：（１）被告以鑑定報告抗辯應扣款120,292 元，原告主張 已將本項試驗證明交付被告之工地主等語。

（２）經查，證人即被告現場工地主任謝武雄到庭證稱： 「（問：原告有無提供強化玻璃及風雨試驗證明書 、防火門標章給被告？）我知道這個東西是因為驗 收有列這個東西，如果有的話，也是到公司，應該 沒有經過我，我好像沒有看過」（見本院卷四第16 0 頁），是依上開證言可知，被告之工地主任謝武 雄並未看過原告提送有關門窗工程之強化玻璃及風 雨試驗證明書，故原告辯稱其已將該等資料送交予 被告之工地主任，難認有據。

而原告既未提出門窗 工程之強化玻璃及風雨試驗證明，應認原告施作本 項門窗工程有瑕疵，是被告請求本項之減少報酬， 應屬有據。

又本項門窗工程因未附強化玻璃及風雨 試驗證明書，經鑑定單位認定應扣款金額為120,29 2 元（見鑑定報告第5 頁），故被告主張因原告本 項施工之瑕疵，請求減少報酬120,292 元，應屬有 據。

１１. 附表1 項次10「D1門未施作」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,496 元，原告 主張本項初驗瑕疵係D1門把鬆動，並非未施作，且 原告亦已改善，並提出改善之照片為證（見本院卷 三第21頁）。

（２）經查，依原告所提出本項之改善照片（見本院卷三 第21頁），並無從認定原告業已完成D1門把鬆動瑕 疵之改善。

又參酌金池結算明細表項次壹. ㈡. 三 . 3 記載「原合約項次壹. 三.14 」「D1門：【門 把鬆動整修或更換】」，結算金額為1,496 元（見 本院卷四第64頁），足認本項D1門把鬆動之修繕係 由業主另行委託金池公司接續完成改善，原告並未 將該瑕疵改善完成。

故被告抗辯因原告本項施工之 瑕疵，請求減少報酬1,496 元，應屬有據。

１２. 附表1 項次11「門窗工程（共11樘防火門標章）」：（１）被告主張依鑑定報告記載本工項應扣款35,362元， 原告主張防火門認證標章已交付被告工地主任收受 等語。

（２）經查，證人謝武雄證稱：未看過原告提送有關防火 門標章之資料（見本院卷四第160 頁），故原告辯 稱其已將該等資料送交予被告之工地主任，難認有 據。

而原告既未提出門窗工程之防火門標章之資料 ，應認原告施作有瑕疵，是被告請求本項之減少報 酬，應屬有據。

又本項門窗工程因未附防火門標章 之資料，經鑑定單位認定應扣款之金額為35,362元 （見鑑定報告第6 頁），故被告抗辯本項瑕疵而得 請求減少報酬35,362元，應屬有據。

１３. 附表1 項次12「污水自設陰井∮60cm含鑄鐵蓋」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款42,540元，原告 主張本項係建煌結構契約施作範圍，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，並未列有本工項 （見本院卷一第192 至194 頁），且觀之被告與百 鼎公司之契約詳細表中，則列有項次壹. 八.2. H 「污水自設陰井∮60cm含鑄鐵蓋」工項（見本院卷 四第122 頁），足認本工項應係由百鼎公司所承攬 施作，並非原告系爭工程之承攬範圍，而本工項既 非原告系爭工程所承攬範圍，自非屬原告施作系爭 工程之瑕疵，故被告抗辯本工項應扣款42,540元， 應屬無稽。

１４. 附表1 項次13「自然通風窗手動開關（含控制線路）」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款14,180元，原告 主張本項係百鼎公司施作之工項，與原告無涉。

（２）經查，觀諸系爭契約詳細價目表，並未列有本工項 （見本院卷一第192 至194 頁），而被告與百鼎公 司之契約詳細表中，則列有項次壹. 九.H「自然通 風窗手動開關（含控制線路）」工項（見本院卷四 第122 頁反面），足認本工項應係由百鼎公司所承 攬施作，非屬系爭工程之承攬範圍，是本工項既非 原告系爭工程所承攬範圍，該等瑕疵自與原告無關 ，被告抗辯本工項應扣款14,180元，應屬無稽。

１５. 附表1 項次14「自然通風窗本體」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款3,102 元，原告 主張本項係百鼎公司施作之工項，與原告無涉。

（２）經查，系爭契約詳細價目表未列有本工項（見本院 卷一第192 至194 頁），而被告與百鼎公司之契約 詳細表中，則列有項次壹. 九.I「自然通風窗本體 」工項（見本院卷四第122 頁反面），足認本工項 應係由百鼎公司所承攬施作，非系爭工程之承攬範 圍，是本工項既非原告系爭工程所承攬範圍，該等 瑕疵自與原告無關，被告抗辯本工項應扣款3,102 元，自屬無稽。

１６. 附表1 項次15「PVC 踢腳板（H ＝8cm ）未施作」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款25,966元，原告 主張工程圖說約定以塑膠材質製作踢腳板，原告施 作完成後，監造單位謝金龍稱塑膠材質製作之踢腳 板很難看，乃指示原告拆除，改以油漆施作，並非 原告未施作等語。

（２）經查，監造單位之初驗缺失勘查表有關樓梯踢腳板 未施作部份已記載改善完成（見本院卷二第59頁） ，且業主就被告終止契約後之結算資料中，有關項 次壹. 二.19 「PVC 踢腳板（H ＝8cm ）」工項之 結算數量為329.6M，係依契約約定之數量全數結算 予被告，足認「PVC 踢腳板（H ＝8cm ）」工項並 無瑕疵之存在，故被告抗辯本工項應扣款25,966元 云云，自屬無據。

１７. 附表1 項次16「石材乾式施工（雨遮部分）」：（１）被告以鑑定報告抗辯本工項應扣款102,954 元，原 告主張本項非原告承攬範圍，被告曾要求追加，但 原告並無意願而未承攬，本工項瑕疵與原告無關。

（２）經查，系爭契約詳細價目表列載項次壹. 二.10 「 石材乾式施工」工項（見本院卷一第192 頁），是 本工項自屬於原告系爭工程之承攬範圍。

原告漏未 施作雨遮部分之石材，自屬瑕疵。

而本項漏未施作 石材之部分，業經業主委請金池公司改以抿石子修 補，修補費用為33,164元，又為施作本修補工作， 另需架設鷹架及防護網之費用為69,790元，有金池 公司結算明細表之項次壹. ㈠. 一.1「鷹架及防護 網（外牆雨遮外緣抿石子施工用）」、壹. ㈠. 二 .1「外牆雨遮外緣抿石子（共計四處）」可參（見 本院卷四第63頁），可認修補該等工項所需支出之 費用合計為102,954 元，故被告抗辯因原告本項施 工之瑕疵，請求減少報酬102,954 元，自屬有據。

（四）綜上，被告施作系爭工程而有如附表1 「本院認定得扣款金額」欄所示應減少之報酬，金額合計為357,587 元（1,969+25,224+8,973+1,496+59,821+120,292+1,496+35,362+102,954＝357,587 ，計算式詳附表1 ），再依系爭契約詳細價目表項次貳「包商工程管理費及雜費利潤（直接工程費*6 %）」為直接工程款之6 ％（見本院卷一第194 頁），被告得請求扣款之金額應為379,042 元（357,587*1.06＝379,042 ）。

從而，結算工程款應為8,835,236 元（原契約工程款7,492,278 元+ 變更追加工程款1,722,000元- 扣款金額379,042 元＝8,835,236 元）。

惟原告於保固期滿前，僅得請求97％工程款，已如前述，故原告得請求之工程款金額即為8,570,179 元（8,835,236*97% ＝8,570,178.92），則於扣除被告已付工程款4,038,434 元後，原告尚得請求被告給付4,531,745 元（8,570,179-4,038,434 ＝4,531,745 ）。

六、本院對於爭點二之判斷：

（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷；

而抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有明文。

（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。

查系爭契約第7條第1款約定：「本工程施工期限為：150 日曆天，若逾期超過一日則罰工程總價千分之三賠償甲方（即被告），若因天災地變或非乙方過失而影響工程則不在此限」（見本院卷一第53頁），是系爭工程之施工期期限為150 日曆天，若原告施作系爭工程有逾期之情形時，被告即得以每逾期一日按工程總價千分之三計罰逾期天數之逾期違約金。

次查，系爭契約第7條第1款之懲罰性違約金，係為施工逾期所為之約定，並非針對瑕疵改善期限所為之約定，此觀系爭契約第18條關於工程驗收之規定並無懲罰性違約金一事自明（見本院卷一第57-58 頁）。

再參整體增建契約亦係於第15條約定逾期改正違約金（見本院卷第41頁），並另於第17條就遲延完工違約金加以約定（見本院卷第42頁），益徵系爭契約第7條第1款之懲罰性違約金，僅是針對完工期限所為之約定，應不包括瑕疵修補改善期限在內。

故被告得依系爭契約第7條第1款而請求之逾期違約金，自不得將初驗缺失之瑕疵改善逾期日數計入。

（三）查原告僅係承攬整體增建工程其中之系爭工程，故整體增建工程遇有應予展延工期之情事時，即將影響系爭工程施作之工程進度，是若整體增建工程有經業主核准展延工期之事由，系爭工程亦應同時一併展延，方符公允。

又參酌整體增建契約第7條履約期限之約定：「本契約乙方同意於（100 年02月15日決標）開工後150 日曆天完成，俟建造核准7 日內報本所開工」（見本院卷一第151 頁），可知系爭工程之履約期限與整體增建工程之履約期限均為150 日曆天，是於業主核准展延工期予被告時，被告自應同時展延工期予原告。

次查，依業主所提監工日報表之記載，可知整體增建工程之開工日期為100 年8 月10日（見本院卷二第68頁），原定完工期限為101 年1 月6 日（100年8 月10日起算150 日曆天），惟101 年4 月1 日監造日報表記載：「契約工期變更」為「201 天」，「工程展延天數51天」，「預定完工日期」變更為「101 年3 月7 日」（見本院卷二第315 頁），足見整體增建工程已經業主展延工期至101 年3 月7 日，則系爭工程亦因此受影響而同步展延工期至101 年3 月7 日。

此關系爭變更契約工程承攬單特訂條款第5條約定：「工期展延至101.3.4 （詳工程進度表）」（見本院卷一第64頁），益徵系爭工程施作後，確有因不可歸責於原告之事由而有展延工期之必要。

從而，參酌整體增建工程及系爭工程之互動關係及兩造約定真意，可認兩造確有約定系爭工程應於101 年3 月7日完工等語。

（四）原告雖主張因被告於100 年12月15日前，仍在施作1 樓門框組立、地梯塔H 型鋼組立、2 樓樑及牆面拆模及運離、屋頂女兒牆RC澆築等主體工程，原告無法進場施作外牆石材工程，故開工日期則為100 年12月16日，再依系爭契約第7條第1項約定施工期限為150 日曆天計算，預定完工日期應為101 年5 月13日。

惟查，依系爭契約詳細價目表之記載，原告除承攬「外牆1 ：3 水泥砂漿粉刷」及「石材乾式施工」（即詳細價目表項次「壹. 二.8」及「壹.二.10 」）等工程外，尚有承攬多項之「假設工程」、「結構裝修工程」、「門窗工程」、「傢俱設備」、「電梯工程鋼骨工料費」等工程（見本院卷一第192 至194 頁），足見原告並非須待結構主體工程全部完工後，方得施作系爭工程，何況原告於100 年12月16日即已開始施作，是原告主張系爭工程開工日期應為100 年12月16日，自屬無據。

原告另以整體增建工程之建造執造於100 年7 月9 日核准，並於同年同月27日領照，設計單位於101 年2 月7日辦理加註，變更完成時間為101 年7 月30日為由，主張系爭工程開工日期應為101 年8 月6 日。

然原告係於101年8 月6 日前即已進場施作，並於同年4 月12日完工，業如前述，自無可能於工程完工後仍認尚未開工，原告此一主張顯為無稽。

（五）基上，系爭工程應於101 年3 月7 日完工，原告則於101年4 月12日始完工，原告逾期完工36日（101 年3 月7 日之翌日即101 年3 月8 日至101 年4 月12日），依系爭契約第7條第1款約定，以系爭工程之原契約含稅總價7,492,278 元及變更追加工程之契約含稅總價1,722,000 元合計總價9,214,278 元計算（見本院卷四第95、97頁），被告得請求原告給付之逾期違約金為995,142 元（9,214,278*0.003*36＝995,142 ）。

原告雖主張此部分違約金過高而應酌減，然其並未提出相關事證加以說明，且被告與業主之整體增建契約中有關逾期違約金計罰之約定，亦係採逾期每日以契約總價之千分之三計算（見本院卷一第139頁），是被告同以契約總價千分之三計罰逾期違約金，難認有過高之情，原告此部分之主張應屬無據。

（六）被告另以原告未於初驗缺失改善之期限內完成修補工作為由，認其得依民法第227條、第229條、第231條1 項及系爭契約第7條第1款，請求原告給付自初驗缺失改善期限101 年6 月12日起至業主終止契約日101 年10月11日止計121 日之初驗缺失改善逾期違約金3,344,783 元。

惟系爭契約第7條第1款約定，僅是遲延完工之逾期違約金，並不及驗收階段之改善逾期違約金一事，業如前述，故被告依系爭契約第7條第1款約定，請求原告給付初驗缺失改善逾期之違約金3,344,783 元，自屬無據。

（七）至原告主張被告已於系爭工程施作中同意不再請求逾期違約金，並以證人謝武雄為證。

惟證人謝武雄到庭證稱：伊當時受僱於被告與包商聯繫，工程有些遲延和缺失，但沒有就遲延部分加以協調等語在卷（見本院卷四第159-160頁），自難認原告主張為真，當不足以認被告不得請求施工逾期違約金。

（八）從而，被告依系爭契約第7條第1款得請求之懲罰性違約金為995,142 元，逾此部分，為無所據。

是經被告以上開得請求之違約金995,142 元為抵銷後，原告尚得請求被告給付3,536,603 元（4,531,745-995,142 ＝3,536,603 ，計算式另詳附表2 ）。

七、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付3,536,603 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月4 日（見本院卷一第81頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分，為無理由，應予駁回。

八、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第六庭法 官 林勇如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 黃文芳