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臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第655號
原 告 黃逢時
訴訟代理人 邱晃泉律師
訴訟代理人 董怡辰律師
被 告 王春蓮
訴訟代理人 謝宗翰律師
訴訟代理人 沈孟生律師
上列當事人間請求合夥清算等事件，經本院於民國104年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰肆拾萬肆佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹仟捌佰肆拾萬肆佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、程序方面：按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第245條、第255條第1項第7款定有明文。
查本件原告起訴先、備位原第2項聲明均為「請求命被告於合夥盈餘結算後，應給付原告之金額，於被告為計算之報告前，保留被告應給付範圍之聲明」，嗣於民國102年12月9日變更為被告應給付原告新臺幣（下同）7,000萬元。
又原告於合夥清算案件，本即有保留變更給付範圍聲明之權，是其於訴訟中，在兩造事證逐漸開示後，實際劃定出欲請求之給付聲明範圍，既為被告可得預見而不礙其防禦，又無礙於訴訟之終結，應與准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告為原告弟妹（即原告胞弟之配偶），而原告因長年旅居國外，為處理其在臺灣之財產，前與被告約定借用被告之臺灣中小企業銀行忠孝分行00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並委託被告以系爭帳戶代原告為股票買賣與其他資金往來。
適於94年間，被告任訴外人龍潤建設股份有限公司（下稱龍潤公司）之董事，而龍潤公司欲在臺北市○○區○○段0○段○000○○000○0地號土地（下稱系爭菁山路土地）上興建房屋推出「陽明帝景建案」（下稱系爭建案），被告為購買系爭菁山路土地，與龍潤公司合作系爭建案，又短缺土地自備款，乃邀及原告就系爭菁山路土地之開發與銷售出資，並稱獲利將有4至5倍之豐厚，原告聽信之，遂匯入1,500萬餘元於系爭帳戶中，再由被告於94年12月2日自系爭帳戶中提領1,500萬元，投資購買系爭菁山路土地，被告並稱原告出資之1,500萬元佔總出資比例3成，兩造就該土地之開發與銷售應成立隱名合夥契約。
後被告又以資金不足為由，鼓吹原告繼續加碼出資，原告故自95年6月13日至96年3月7日間，匯款11筆共計1,771萬1,682元至系爭帳戶，後並有於96年7月10日將出售桃園市八德區土地（下稱八德土地）尾款1,356萬9,750元及該土地2個月利息5萬95元，共計2,693萬9,908元，以繳付系爭菁山路土地之貸款利息而充作合夥出資，總計原告出資額為4,193萬9,908元。
系爭建案嗣於97年8月31日竣工並銷售完畢，兩造間隱名合夥契約關係因目的事業完成或原告於100年間以律師函聲明退夥時告終止；
縱認合夥契約未終止，原告亦有損益計算及分配權，然被告除提出現金帳記錄外，對原告其餘查閱合夥帳簿、檢查合夥事務及財產狀況等請求，均置之不理，亦不計算營業損益而分配利益予原告，原告自得起訴請求結算或就94年12月2日起至101年12月31日止之合夥盈虧進行結算。
㈡原告之出資4,193萬9,908元占出資額比例43.55%【計算式：4,193萬9,908元÷（土地價金5,000萬元＋土地融資貸款利息4,629萬3,653元）＝43.55%】，而系爭建案中，地主之損益分配金額為6億3,711萬9,491元，原告應分得利益即為2億7,746萬5,538元，是原告得請求被告返還出資額及給予應分得之利益共計3億1,940萬5,446元，扣除原告另委託被告代付之573萬1,005元，及被告前已給付之2,423萬8,449元，被告實應給付原告2億8,943萬5,992元，爰先為一部請求而請求7,000萬元。
若認兩造間契約關係為無名投資契約，亦類推適用隱名合夥規定為本件請求。
爰依民法第701條準用第689條第1項、第709條、第707條之規定，暨無名投資契約之法律關係提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應偕同原告就合夥盈虧進行結算。
⑵被告應給付原告7,000萬元。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告應偕同原告就94年12月2日起至101年12月31日止之合夥盈虧進行結算。
⑵被告應給付原告7,000萬元。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖確有由被告提領其存於系爭帳戶中之1,500萬元用以投資，然該1,500萬元之投資標的為系爭建案，並非系爭菁山路土地，且兩造並不成立隱名合夥契約關係，蓋系爭建案為龍潤公司所經營之事業，原告當無可能與被告就系爭建案成立隱名合夥關係，兩造就此1,500萬元應僅成立無名投資契約關係。
又系爭帳戶僅供被告私用，且原告係於95年6月間向被告表示有意購買太子建設公司在臺中之房屋，而委請被告代為處理該購屋之相關支出，並另幫忙處理原告之其他私人開銷及借款，兩造就原告主張存入系爭帳戶之2,693萬9,908元，自不成立隱名合夥或無名投資契約關係，而被告於代為保管此款項及其他款項後，已有於101年10月30日全部結算而返還2,439萬6,413元等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：⒈原告於94年12月2日交付1,500萬元予被告。
⒉被告有於94年12月2日購買系爭菁山路土地。
⒊被告有於94年12月以系爭系爭菁山路土地向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）辦理融資貸款。
⒋系爭帳戶於95年5月11日支出225萬5,026元、95年6月9日支出233萬194元、95年7月11日支出225萬5,026元、95年8月11日支出236萬8,901元、95年9月11日支出236萬8,901元、95年10月4日支出229萬2,485元、95年11月10日支出241萬4,750元、95年12月11日支出233萬7,436元，此8筆共計1,862萬2,719元之支出，均係用以輾轉支付前述系爭系爭菁山路土地融資貸款之每月利息。
⒌原告對於被證1（下稱系爭現金帳）形式真正不爭執。
⒍被告於101年10月30日給付原告2,439萬6,413元。
㈡爭執事項：⒈兩造是否成立隱名合夥契約？合夥標的為系爭菁山路土地或該土地及系爭建案？⒉如兩造成立隱名合夥契約，原告出資金額為何？⒊如兩造成立隱名合夥契約，原告分配損益之成數為何？出資額比例為何？⒋如兩造成立隱名合夥契約，原告請求結算及返還合夥出資及給付應得利益，有無理由？⑴原告是否已為退夥之意思表示？⑵原告以合夥目的事業已完成而為本項請求是否有理由？
四、本院之判斷：原告起訴主張兩造間有隱名合夥契約關係，且其出資額為4,193萬9,908元，被告應與其就系爭菁山路土地銷售開發所獲利益為結算，而原告出資比例為43.55%，經計算後原告得請求被告返還出資額及給予應分得之利益共計3億1,940萬5,446元，扣除原告另委託被告代付之573萬1,005元，及被告前已給付之2,423萬8,449元，被告實應給付原告2億8,943萬5,992元，爰先為一部請求，為被告否認，並以前詞置辯。
兩造爭點如上，茲審酌如下：㈠兩造間不成立隱名合夥契約關係。
⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；
當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
民法第700條、第153條定有明文。
是民法已明文規定隱名合夥契約之必要之點為「對於他方經營之事業出資」、「分受其營業所生之利益及損失」，契約雙方若欲成立隱名合夥契約，當須就此契約必要之點為約定，始得認係隱名合夥契約。
次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；
請求履行債務之訴，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例著有明文。
原告主張其有就被告購買系爭菁山路土地為出資，出資額為4,193萬9,908元，兩造成立隱名合夥契約，為被告否認，自應由原告就此權利主張為舉證。
⒉原告分別於94年9月8日、同年10月26日、同年12月2日交付163萬2,058元、789萬7,947元、317萬元，合計1,500萬4,005元，其中1,500萬元由被告用以購買系爭菁山路土地，並於94年12月2日簽立買賣契約，嗣再以土地向台新銀行辦理融資貸款等情，為兩造所不爭執，業如前述，並有現金帳1張及系爭帳戶活期存款交易明細1份等在卷可考（見本院卷第18頁、第176至第189頁反面），固可信為真實。
然：⑴社會生活事實上，交付款項予他人之法律上原因至多，可能為贈與、借貸乃至委託代管、無名投資契約等等。
而查，原告前於100年3月21日委請眾望法律事務所所發之律師函中，提稱其係「投資興建坐落台北市士林區菁山路陽明帝景建案」等語（見調字卷第26頁），後於101年3月8日委請經兆國際法律事務所所發之律師函中，提稱「爰聚集資金投資1,500萬元予該建案」等語（見調字卷第27頁至第28頁），起訴狀亦主張「投資系爭建案」等語（見調字卷第3頁反面），嗣於102年2月19日審理中始具狀改稱其係「投資土地」（見本院卷第69頁），已可見原告就隱名合夥契約要素中之「對於他方經營之事業出資」所指之「事業」為何之先後主張不一。
又原告於起訴時主張出資4,535萬3,979元（見調字卷第4頁），嗣於104年8月10日具狀改稱出資4,193萬9,908元（見本院卷第360頁反頁），亦足徵原告對其主張之出資額自始不慎明瞭，核與常情有違。
是原告就投資標的之用語、主張，及其出資數額之多寡，多所反覆矛盾，可見兩造間應未就原告所主張之隱名合夥投資標的及出資數額有為指名特定，則雖兩造就原告有匯入1,500萬元至系爭帳戶以購買系爭菁山路土地不爭執，此亦不足以證明隱名合夥契約之存在。
⑵原告固據證人郭芳慈證述：原告向其稱有投資系爭建案1,500萬元，於5,000萬股本中占3成，且嗣後有再加碼投資，係投資土地以及建案等語（見本院卷第143至第146頁），而主張兩造間有隱名合夥契約關係。
然證人郭芳慈於證述時，先謂此事該情已經很久了，要看當時的筆記本等語，於後卻可詳述出其筆記本上並未記載之上開情事；
且證人郭芳慈於證述時，先稱原告說要投資土地，後又稱原告說包括投資土地及建案等語，證述內容前後多為矛盾，證詞證明力實為薄弱；
參以人之記憶常隨時間經過而逐漸淡忘，此在他人之事尤屬當然，則證人郭芳慈證述原告出資系爭土地及建案，股本為3成云云，難可憑信。
縱認其轉述原告與其談話之內容可採，然此非親自見證原告與被告間約定隱名合夥之客觀事實，實屬傳聞證據，是證人郭芳慈所為之證述實無從證明兩造間確有成立隱名合夥契約關係，故原告之上揭主張，洵無可採，兩造間仍不能認有隱名合夥契約存在。
⒊原告復主張其自95年6月13日至96年3月7日間，匯款11筆共計1,771萬1,682元至系爭帳戶，後並有於96年7月10日將出售八德土地尾款1,356萬9,750元及該土地2個月利息5萬95元，共計2,693萬9,908元，用以支付系爭菁山路土地貸款利息，此乃其對隱名合夥之出資，為被告否認，而原告有交付被告此等款項，固合於系爭帳戶及現金帳之紀錄。
⑴然查，原告於94年9月8日匯入第1筆款項即前述163萬2,058元至系爭帳戶時，系爭帳戶內有2,292萬4,235元之被告自有存款，且自94年9月8日至96年3月7日間，除原告匯入之款項外，亦有多筆被告個人或他人存入之款項，如韓光亞於94年10月24日存入1,000萬元、被告於95年1月23日存入800萬8,000元、東宏纖維工業股份有限公司於95年3月30日存入45萬3,000元，黃文顥於95年11月27日存入150萬元，鄭海燕於95年12月7日及96年5月28日分別存入55萬元及180萬元等（見本院卷第95頁至第134頁），顯見原告主張被告有將系爭帳戶出借予其使用云云，不足為取。
⑵次查，原告於95年6月13日後所匯款項，有用於支付原告個人私人之途者，例如於95年8月31日支付原告個人購置太子建設開發股份有限公司之房產簽約金33萬元、於同年9月7日原告借款予訴外人李榮東之30萬元、於96年10月23日支付原告個人之遺產稅及其手續費3萬5,000元、於同年7月23日及8月28日匯回予原告使用之219萬7,620元及156萬8,004元，及不動產管理費、稅費、水電費等用途，為原告所不爭執（見本院卷第41頁反面、第353頁）。
則若原告其後陸續匯至系爭帳戶之款項，係用以投資其所主張之隱名合夥事業之合夥出資，衡情豈有於與被告成立隱名合夥關係後、合夥事業進行中，猶任意指示其所稱之出名營業人即被告，將其所投資之合夥財產出資，挪用於原告個人一己私用之房舍購買、個人借款、稅費之支付等用途或於出資後取回，而使合夥出資之金額任意變動，致難估算出資比例。
酌以被告於101年10月30日給付原告2,439萬6,413元為兩造所不爭，則原告雖有於95年6月13日至96年7月10日間交付2,693萬9,908元與被告，亦難認原告真係為隱名合夥關係交付者。
⑶又查，兩造雖就系爭帳戶於95年5月11日支出225萬5,026元、95年6月9日支出233萬194元、95年7月11日支出225萬5,026元、95年8月11日支出236萬8,901元、95年9月11日支出236萬8,901元、95年10月4日支出229萬2,485元、95年11月10日支出241萬4,750元、95年12月11日支出233萬7,436元，此8筆共計1,862萬2,719元之支出，均係用以輾轉支付前述系爭系爭菁山路土地融資貸款之每月利息，不為爭執。
惟系爭菁山路土地總價9億6,150萬元，貸款9億1,150萬元係由被告單獨以系爭土地向銀行貸款乙事，為原告自承（見本院卷第71頁），可見負有給付貸款利息義務者為被告，並非原告，且本件貸款金額龐大，則果兩造就購買系爭土地一事有成立隱名合夥關係，衡情，被告應會要求原告一同擔任連帶保證人以求隱名合夥契約關係之公平，而本件原告實際並未擔任連帶保證人，則被告以自己私用之系爭帳戶支付貸款利息，自非可逕認該等利息乃原告之出資額。
又系爭帳戶於95年5月11日支出225萬5,026元時，結存尚有1,021萬3,930元，於95年6月9日支出233萬194元時，結存尚有640萬7,022元，原告係於同年月14日始匯入292萬3,200元（見卷第121至122頁），可見斯時系爭帳戶中款項上足以支付系爭菁山路土地之貸款利息。
且系爭帳戶於95年7月11日、同年8月11日分別支出225萬5,026元、236萬8,901元貸款利息時，原告均無於當日或前後數日匯入相應款項（見本院卷第123頁）；
縱以原告主張，系爭菁山路土地貸款利息為4,629萬3,653元，其共支付2,693萬9,908元利息計算(見卷第361頁)，原告支付利息之比例高達58%，亦顯與原告主張其係投入1,500萬元出資購買土地之出資比例占3成有所不同。
凡此情不僅原告匯款之時間點不符用以推認其有分攤隱名合夥營業費用之表象行為事實，其匯款之金額相較該次支付融資利息之金額，亦不符原告所稱之固定投資比例而多所變動。
是系爭帳戶中雖有8筆款項輾轉支付菁山路土地融資利息，亦無法證明兩造間有隱名合夥之約定，且其後續之出資亦屬隱名合夥之出資。
⒋此外，原告就兩造是否確前有約定「對於他方經營之事業出資」、「分受其營業所生之利益及損失」等隱名合夥之法定要件，並未提出其他證據以證其說，原告主張其於被告購買系爭菁山路土地一事為出資，兩造成立隱名合夥契約關係，且其出資額合計4,193萬9,908元云云，為無理由。
㈡兩造間成立以購買系爭菁山路土地參與系爭建案為標的之無名投資契約，經結算後原告得向被告請求給付1,840萬419元。
⒈經查，兩造間就系爭菁山路土地之開發並不成立隱名合夥契約關係，已如前述，然原告前於100年、101年間2度寄給被告之律師函中，有提稱「以該1,500萬元投資建案」之情等語，業如前述，且被告亦抗辯原告係以該1,500萬元款項，協同其投資系爭建案，是兩造應係約定原告以1,500萬元款項予被告合資購買系爭菁山路土地，以參與系爭建案之合建無名投資契約關係。
又被告於審理中表明於確認原告之投資金額比例後，願與原告就該投資關係為對帳作業等語，原告亦稱以原告有多少錢投資進去來計算投資比例，並於建案結束後要結算等語（見本院卷第10頁），肯認兩造就該無名投資契約之利益分配，同意以投資金額即出資比例作為計算準據，且亦同意結算。
原告雖主張兩造間之無名投資契約關係，應類推適用隱名合夥之規定而為清算。
然按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。
準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院101年度台上字第923號判決意旨可資參照）。
而本件之無名投資契約關係，兩造實未見有「一方對於他方所經營之事業出資」、「分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失」之情，業如前所析，是尚無從就該投資契約之利益分配，類推適用隱名合夥規定之餘地。
⒉次查，本件之無名投資契約，其投資標的既為系爭建案，而原告乃併隨被告而投資購買系爭菁山路土地，用以投資龍潤公司之系爭建案，即原告乃投資被告以系爭菁山路土地與龍潤公司為合建之行為，是該投資之獲利結果，應以「被告就其投資系爭建案可得之獲利」為據，以為計算兩造之利益分配。
又系爭建案乃屬合建分售案，就其出售房地收入之分配，地主及建設公司之分配比率為65比35，系爭建案之最後結案稅後利益為3億3,533萬3,669元，此有經兩造合意選定之鑑定人富邦聯合會計師事務所所出具之龍潤公司專案查核報告書（下稱系爭建案查核報告書）1份附卷可參，是被告即地主以系爭菁山路土地參與合建之獲利為2億1,796萬6,885元（計算式：3億3,533萬3,669元x65%=2億1,796萬6,885，小數點後四捨五入，下同）。
原告故主張系爭建案查核報告書並未提出系爭建案中編號「H2」房屋及土地之收入證明及短少74位停車位之收入證明，以證明系爭建案查核報告書所載金額為正確等語，然系爭建案查核報告書已經載明：「查核龍潤公司95至100年度傳票、帳簿及憑證以查核系爭建案之相關資料憑證，其帳簿憑證大致完備，帳列金額亦大致無誤」之意旨，（見本院卷第326頁），是原告此一主張，別無可取。
原告雖又主張系爭建案查核報告書所列被告銷售土地所得稅僅為估算，不得列入土地損益計算，然兩造均同意結算已如前述，且銷售土地而有利得應以所得稅法所定之規定納稅，而系爭建案查核報告書係以最高課稅率40%計算所得稅，對原告並無不利，此項主張亦無足採。
⒊又查，被告用以購買系爭菁山路土地之價金則為9億6,150萬元，此有系爭建案查核報告書在卷足證。
則以原告投資額1,500萬元計算原告在該無名投資契約中之投資比例，再以前述被告以系爭菁山路土地與龍潤公司合建之獲利2億1,796萬6,885元計算，原告得向被告請求之利益為340萬419元（計算式：2億1,796萬6,885x1,500萬÷9億6,150萬＝340萬419）。
兩造間無名投資契約既經清算，則被告除應依投資比例給付原告應分得之利益外，亦應併同返還投資額即1,500萬元，是原告得向被告請求給付1,840萬419元（計算式：340萬419+1,500萬=1,840萬419）。
原告雖有主張系爭菁山路土地融資貸款之金額應屬投資營業之融資債務，乃為營業損益計算之問題，與投資額數計算無涉。
然系爭菁山路土地係由被告任借款人，向台新銀行融資貸款，已如前述，被告若就融資利息無力支付，亦係由原告自負該不利益之全責；
且被告既係執系爭菁山路土地與龍潤公司為系爭建案之合建開發，且其就系爭建案之出資額數及獲利，亦係以土地價額為土地成本之計算以與龍潤公司分配損益，則原告之出資比例，當亦應以土地之總價值為比例計算之基準，始為公平，是原告之此項主張，無從採信。
至被告雖有於101年10月30日給付原告2,439萬6,413元，然被告抗辯此為匯還予原告委託代為保管之款項，與原告執本件無名投資契約所主張之投資損益分配請求，尚無所涉，對本件之請求數額並無影響，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第701條準用第689條第1項，及第709條、第707條之規定，請求被告應偕同原告就合夥盈虧進行結算，或就94年12月2日起至101年12月31日止之合夥盈虧進行結算，及被告應給付原告7,000萬元，皆無理由，不應准許。
然其依無名投資契約之法律關係為如上請求，其中請求被告給付1,840萬419元之部分，為有理由，逾此部份之請求，為無理由，不應准許。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、原告固有聲請被告提出系爭菁山路土地購入契約書及貸款契約書，以證明銀行貸款屬合夥出資，然此項證據無從證明兩造是否有隱名合夥，爰不調查之；
原告另聲請鑑定機關再為說明，惟原告質疑事項並無可採已如前述，此亦無調查之必要。
本件判決之基礎已臻穩固，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 曾鈺馨
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