臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,重訴,809,20151210,2

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第809號
原 告 徐正青
訴訟代理人 施瑋婷律師
劉韋廷律師
複 代理人 蔡沛珊
訴訟代理人 吳佩軒律師
複 代理人 王奕仁律師
原 告 徐美榮
徐美麗
被 告 康義益
訴訟代理人 詹順貴律師
吳明蒼律師
俞亦軒律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；

逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。

又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。

該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。

故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。

準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。

本件原告徐正青起訴時，主張其與徐美麗、徐美榮因繼承而公同共有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）遭被告無權占有，而請求被告拆除地上物返還占用之土地及不當得利予原告及其他共有人全體，乃係基於公同共有債權起訴請求被告為給付，為固有必要共同訴訟，須由公同共有人全體即原告徐正青與徐美麗、徐美榮一同起訴，當事人始為適格，本院已經裁定命徐美麗、徐美榮於裁定送達後5日內追加為原告（見卷三第292頁），其等逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為徐美麗、徐美榮就原告徐正青請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償部分，已一同起訴，而同為原告。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴聲明第二項原請求給付新臺幣（下未標明幣別者均同）975,142元，嗣變更為1,124,881元（見卷三第326頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與法相合，應予准許。

三、原告徐美榮、徐美麗經依法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告因被繼承人徐風楷於87年1月21日過世而依法繼承公同共有取得系爭土地所有權，被告無權占用系爭土地即如附圖所示之43.71平方公尺部分，搭蓋臺北市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋），原告自得本於所有權人地位，請求被告拆除地上物，並將基地騰空返還原告。

又被告無權占用原告所有系爭土地，致被告受有相當於租金之不當得利，且系爭土地坐落於主要道路旁，街景繁榮，交通便利，近公車站牌、市場、臺北市立圖書館西園分館，生活機能佳，是不當得利之計算標準應以系爭土地當年度申報地價年息10%為宜，則被告應給付之97年7月起至102年6月止相當於租金之不當得利為1,124,881元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止按月給付相當於租金之不當得利，金額則以各該年度法定地價總額年息10%計之。

再者，被告既無合法權源占用系爭土地，致原告受有相當於租金之損害，原告當亦得依侵權行為法則，請求被告賠償相當於租金之損害，並請求回復損害發生前之原狀。

爰依民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段規定提起本訴。

㈡聲明：⒈被告應將坐落於臺北市○○區○○段0○段○000地號上門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號拆除，並將占用土地共43.71平方公尺之土地騰空返還原告。

⒉被告應給付原告1,124,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告按占用土地各該年度法定地價總額年息10%計算之租金。

⒋願以現金或以同額可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：㈠系爭房屋係由訴外人林振於日治時期昭和10年間（即民國24年）向當時地主洪江川承租土地建築，被告祖父康溪於35年間向林振買受後，即與時之地主洪周鄭成立不定期租賃契約，康溪過世後，其繼承人尚未就遺產分配達成協議，乃先以「原康溪」之名義繼續承租系爭土地，而於46年1月1日與洪周鄭成立不定期租賃契約，嗣繼承人間達成協議，乃由康溪之繼承人康振福、康阿港辦理繼承登記於2人名下，再以贈與之原因移轉登記予被告，被告則按原有之承租條件與洪周鄭成立不定期租賃契約而繼續繳納租金未間斷。

徐風楷雖於55年8月18日經拍賣程序取得系爭土地，但依88年4月21日修正前民法第425條規定，被告與洪周鄭間不定期租賃契約對徐風楷應繼續存在，且由被告依法為徐風楷提存租金，徐風楷並曾領取之以觀，徐風楷客觀上應有默示同意該不定期租賃契約之情，或對此契約關係之存在有承諾之事實，則原告因繼承而取得系爭土地所有權，自亦應繼承此一租賃關係，被告自係有權占有系爭土地。

又系爭房屋雖自24年興築至今，但僅有修繕而無重建，仍處於客觀上均堪使用之狀態，兩造間不定期租賃契約應不消滅。

㈡縱認兩造間不定期租賃契約已經消滅，日治時期在台施行之日本民法及不動產登記法規定，建物所有人欲辦理保存登記時，必須會同基地所有權人共同辦理申請，並提出所有權人之許可、同意或承諾書面文件，而系爭房屋確實有辦理保存登記，則洪川江應有同意林振使用系爭土地興建房屋。

且房屋對土地之使用權源應不受土地物權轉讓之影響，此在土地買受人為惡意時，更應允許，而徐風楷標購系爭土地前，系爭房屋即已坐落其上，並有辦理保存登記，徐風楷明知此事仍標購，應不能否認系爭房屋對系爭土地無占有使用之債權契約，原告繼承徐風楷遺產而為系爭土地共有人，自亦應受此債權契約之拘束，而不得請求被告拆屋還地。

㈢縱認原告可以請求被告拆屋還地及給付不當得利，系爭土地既非位於市中心，無捷運到達，附近亦無特殊公共建設，周邊又多為日治時期興建之住宅，而被告僅以系爭房屋供自住使用，原告請求以申報地價年息10%計算，誠屬過高，應以4%計算為適當，此由以申報地價年息4%計算時之租金高於臺北市莒光路透天厝出租作為店面使用之租金，亦可得知。

㈣聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項（見卷二第121頁正反面）㈠不爭執事項：⒈系爭房屋門牌號碼原為臺北市○○街00巷00弄00號，於50年8月15日改編為臺北市○○街00巷00弄00號，並於90年7月1日整編為現在之門牌號碼。

⒉系爭房屋坐落系爭土地，系爭土地於66年7月實施地籍圖重測前為臺北市○○區○路段000○0地號。

⒊系爭房屋由林振搭建，於35年間出售予康溪，康溪於46年5月9日死亡後，由其繼承人康振福及康阿港繼承，後渠等於49年將系爭房屋贈與被告。

⒋系爭土地原為洪江川所有，洪江川於34年死亡後，為洪周鄭繼承取得，嗣由徐風楷於55年8月18日拍賣取得，徐風楷於87年1月21日死亡後，由原告繼承取得而公同共有。

⒌系爭房屋於24年興建時為磚造牆及木材架樑之木磚造建築。

㈡爭執事項：⒈兩造間就系爭土地是否成立不定期租賃契約？⒉如成立不定期租賃契約，租賃契約是否因建物不堪使用而消滅？⒊兩造間是否有占有使用系爭土地之債權契約關係？⒋原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由？

四、得心證之理由：原告主張被告所有系爭房屋座落系爭土地上，且係無權占有，被告應拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，為被告否認，並以前詞置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下。

㈠兩造間就系爭土地是否成立不定期租賃契約？⒈按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文定有明文。

又私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，或係私人帳簿、傳票等私文書之內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，予以判斷採納（最高法院82年度台上字第69號判決、83年度台上字第2247號判決、85年度台上字第1837號判決及91年度台上字第1661號判決參照）。

被告提出簿冊封面記載為康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿等文書，其真正為原告否認，揆諸前開說明，應由被告此等私文書之真正盡舉證之責。

經查，康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿製作日期分別為42年1月、46年1月及49年7月，且比對康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿黏貼之印花稅票及台灣印花藏玩手記可知（見卷一第166頁至第183頁、卷三第261頁至第269頁），康溪先生地基簿封面反面、地租繳納簿封面反面黏貼之印花稅票均為41年7月1日發行之台灣博物館印花稅票，康義益簿內頁黏貼之印花稅票則為上開台灣博物館印花稅票、41年4月4日發行之紫紅色中山橋圖印花稅票、41年7月25日發行之橘黃色中山橋圖印花稅票、47年4月1日發行之平版赤崁樓印花稅票、48年10月12日發行之西湖圖印花稅票，復參諸康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿紙張色黃質舊一情，足徵康溪先生地基簿、地租繳納簿、康義益簿並非被告臨訟製作者。

又康溪先生地基簿、地租繳納簿、康義益簿均有當時系爭土地地主洪周鄭之印文（印文為洪氏周鄭），洪周鄭印文蓋印處顯示洪周鄭就出租系爭土地應收之租金於農曆41年12月15日以前各期、41年後至55年上半年間租金均收訖，各簿冊內容接續並無間斷，再酌以證人陳德興於本院102年度重訴字第808號拆屋還地事件結證稱：其現年92歲，自出生即住在台北市堀江町，認識被告父親康振福、祖父康溪，曾看過與其年紀相差很大之洪周鄭向康振福收錢，其在洪周鄭離去後，並有詢問康振福，康振福表示洪周鄭係向其收租金等語（見卷三第313頁反面至第314頁），衡情，康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿上洪周鄭印文應為真實。

則綜合上情，應可認康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿等私文書均為真正。

⒉次查，日本不動產登記法之登記程序要點記載：「㈠登記之申請…應由權利人及義務人會同申請（法第25條至第31條）…2.…(3)登記原因須第三人之許可、同意或承諾時，應提出書面證件。

…」，是依日據時期施行於臺灣之日本民法及不動產登記法之規定，倘建物之所有人欲辦理保存登記，必須會同基地所有權人共同辦理申請，並應提出基地所有權人之許可、同意或承諾之書面證件（台灣高等法院97年度重上字第509號判決參照）。

又系爭房屋由林振搭建，系爭土地原為洪江川所有，均為兩造所不爭，已如前述（見不爭執事項⒊、⒋），且系爭房屋於24年辦理保存登記時之門牌號碼為臺北市堀江町165番地所在第3號，登記所有權人為林振，有建築改良物登記簿可查（見卷一第73頁），可見林振於日治時期興築系爭房屋而辦理保存登記時，應有經洪江川同意，否則其將因欠缺基地所有權人之許可、同意或承諾書面證件，而無從辦理，則斯時林振與洪江川間就系爭房屋座落系爭土地一事，應有一定之契約關係存在。

⒊又查，系爭房屋於日治時期地址為台北市堀江町165番地所在第3號，此觀系爭房屋之建築改良物登記簿即可得知（見卷一第72頁），而系爭房屋門牌號碼原為臺北市○○街00巷00弄00號，於50年8月15日改編為臺北市○○街00巷00弄00號，亦為兩造所不爭（見不爭執事項⒈）。

堪認系爭房屋門牌號碼於24年間為臺北市堀江町165番地所在第3號，嗣於34年後更改為臺北市○○街00巷00弄00號，再於50年8月15日改編為臺北市○○街00巷00弄00號。

⒋且查，林振與康溪於35年4月12日簽署建物賣買契約書，並以第1條約定：「甲（即林振）將末尾記載建物全部議訂代價台幣21,300元賣與乙方（即康溪）而乙方亦承諾買受」、不動產表示部分則約定包含有：臺北市堀江町165番地所在煉瓦及木造瓦葺平家住宅1棟（建坪6.5坪）、臺北市堀江町165番地所在第1號至第4號煉瓦及木造瓦葺平家住宅4棟（建坪依序為15坪、15.5坪、13.2坪、13.2坪）（見卷一第75頁至第79頁）；

且系爭房屋於24年辦理保存登記時之門牌號碼為臺北市堀江町165番地所在第3號，已如前述，林振興築系爭房屋後於35年間出售予康溪，並為兩造所不爭（見不爭執事項⒊）。

是被告雖未能提出林振與康溪間建物賣買契約書之原本以供本院核對，但林振與康溪間建物賣買契約書應屬真正。

則康溪應確實有向林振購買系爭房屋及其兩側之房屋共計5棟，且購買之台北市堀江町165番地所在之房屋為6.5坪，台北市堀江町165番地所在第1號至第4號之房屋坪數分別為15坪、15.5坪、13.2坪、13.2坪，共計63.9坪，可以認定。

⒌再查，康溪先生地基簿記載：「台端承租臺北市○○街○○○○○○000號房屋基地100坪。

地租自41年農曆12月15日起至42年農曆6月15日租金計600元整如數收迄無訛。

41年農曆12月15日以前各期100坪租金全部繳納完畢。

自42年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租計600元正收訖。

自42年12月15日起至43年6月14日止（農曆）6個月份地租465元收訖。

自43年12月15日起至44年6月14日止6各月地租465元收訖。

自44年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租609元收。

自44年12月15日起至45年6月14日止（農曆）6個月份租金（100坪）計600元整於國曆46年1月3日收訖」等語，其上並有洪周鄭印文（見卷一第166頁至第168頁），且洪周鄭於34年間繼承取得系爭土地所有權，為兩造所不爭，復據前述（見不爭執事項⒋），是可知康溪於41年前即有向洪周鄭承租系爭土地上100坪基地供其所有之台北市堀江町165號房屋使用。

而由前述可知，日治時期門牌號碼臺北市堀江町165番地所在建物實際僅有6.5坪，此一坪數遠低於康溪先生地基簿所載之100坪，且康溪既於35年至41年間向林振購買臺北市堀江町165番地所在房屋後向洪周鄭承租房屋基地，應可認康溪有意以承租房屋基地之方式解決其向林振購買之5戶房屋基地問題，則康溪先生地基簿上載承租臺北市○○街○○○○○○000號房屋之真意應包括林振與康溪間建物賣買契約書約定之房屋，即台北市堀江町165番地所在、165番地第1號至第4號房屋，當時門牌號碼為臺北市堀江町165番地第3號之系爭房屋座落系爭土地之範圍應確經康溪向洪周鄭承租。

至康溪先生地基簿上雖記載有康溪承租之臺北市堀江町165號房屋基地為100坪，而與林振與康溪間建物賣買契約所列5戶共63.9坪之面積不符，惟以康溪先生地基簿將台北市堀江町165番地所在、165番地所在第1號至第4號房屋均簡單書寫為台北市堀江町165番地100坪而言，康溪與洪周鄭未將其等認定為台北市堀江町165號房屋基地部分全數寫入契約中，亦有可能，本件自不能以康溪先生地基簿所列載之100坪與康溪及林振間建物賣買契約書約定之房屋坪數總數不符，而否認康溪有向洪周鄭承租系爭土地以供系爭房屋座落使用。

是以，被告抗辯康溪有向洪周鄭承租系爭房屋坐落系爭土地之範圍等語，信為可採。

⒍復查，被告抗辯康溪於46年5月9日過世，關於系爭房屋座落系爭土地之承租，由康溪之繼承人以「原康溪」名義，另於46年1月1日與地主洪周鄭成立不定期租賃契約，並提出地租繳納簿為證。

又地租繳納簿記載：原康溪於46年1月1日向洪周鄭承租臺北市汕頭街（石路段165之8）坪數約100坪，出租年限未約定，付租方法為每半年一次，46年前及46年至48年間地租全數收訖等語（見卷一第169頁至第170頁），被告此一抗辯，信屬有徵。

至康溪過世時間為46年5月9日，此雖晚於地租繳納表所寫成立租約日期之46年1月1日，但參諸地租繳納簿記載之承租坪數與康溪先生地基簿記載承租坪數相符，租金繳納方式均為半年1次等情，康溪繼承人與洪周鄭因康溪過世為46年上半年度，直接將租賃契約日期填寫為46年1月1日，非無可能，再審酌「原」並非一般姓氏，且有原來之意思，衡情，此一日期之不符，應不足以影響康溪之繼承人有就系爭房屋座落系爭土地之範圍與洪周鄭成立不定期租賃契約之認定。

則被告抗辯康溪繼承人有與洪周鄭成立不定期租賃契約等語，應為可取。

⒎並查，康義益簿記載，洪周鄭有於49年7月17日起至55年9月2日止，收到被告支付之49年至55年上半年臺北市○○街00巷00號及36號房屋在臺北市○路段00000地號土地內基地44坪租金（見卷一第172頁至第183頁），而由前述建築改良物登記簿可查知（見卷一第73頁），被告係於49年10月28日以贈與為原因申請系爭房屋之建物所有權移轉登記，此一日期與49年7月17即康義益簿記載洪周鄭向被告收受49年上半年度地租之日期相距不遠，且臺北市○○街00巷00號為系爭房屋當時之門牌號碼，已如前述，被告抗辯其於康溪繼承人完成遺產分配協議後，取得系爭房屋，並就系爭房屋占用系爭土地範圍單獨繳納租金與洪周鄭等語，洵堪採信。

是被告抗辯其於康溪繼承人完成遺產分配協議後就取得之房屋占用系爭土地部分，延續康溪繼承人與洪周鄭之不定期租賃契約，繼續繳納地租，系爭房屋為其取得之一者，其就系爭房屋座落系爭土地之範圍有與洪周鄭間有成立未定期限租賃契約等語，洵屬有據。

⒏末按，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。

88年4月21日修正前民法第425條定有明文。

上述租賃物所有權讓與，並包括強制執行拍賣之所有權移轉在內（最高法院78年度台上字第613號判決要旨參照）。

查徐風楷於55年8月18日拍賣取得原為洪周鄭所有之系爭土地，為兩造未爭（見不爭執事項⒋），而被告與洪周鄭就系爭房屋座落系爭土地範圍有不定期租賃契約關係存在，業經認定如前，揆諸上開說明，被告抗辯其與洪周鄭間不定期租賃契約對徐風楷繼續存在等語，應為可取。

又按，提存所接到前項提存書後，認為應予提存者，應將提存書一份留存，一份載明提存物已經收受之旨，交還提存人。

如係清償提存，並應將提存通知書送達債權人。

認為程式不合規定或不應提存者，應限期命提存人補正或取回；

其逾十年不取回者，提存物屬於國庫。

96年12月12日修正前提存法第10條第2項定有明文。

查被告於徐風楷取得系爭土地後，自57年3月22日起至84年3月16日間，有以「提存人因承租地主徐風楷先生座落台北市○○區○路段00000號土第1筆，因地主拒收，依法提存（不定期租賃）」為由，為徐風楷提存55年下半年至87年2月地租，徐風楷並有於69年間領取被告為其提存之55年下半年至65年、68年至69年地租，其餘提存金則因徐風楷10年未行使權利，依民法第330條規定解庫等節，有本院57年度存字第550號、62年度存字第1976號、64年度存字第24號、65年度存字第2108號、67年度存字第3001號、69年度存字第2705號、71年度存字第563號、73年度存字第5156號、76年度存字第807號、79年度存字第1235號、81年度存字第790號、84年度存字第1008號提存書及本院提存所102年9月4日（57）存智字第550號函暨附表可查（見卷一第112頁至第125頁），足見被告提存租金乃係清償提存，本院提存所依法有通知徐風楷被告為清償提存一事，徐風楷亦有領取提存金之情，益徵被告抗辯承認其與被告間不定期租賃契約之存在等語，為有憑據。

再者，本件原告並未提出徐風楷有終止其與被告間不定期租賃契約證明，已難認徐風楷生前有終止此一不定期租賃契約之情，且徐風楷於87年1月21日過世，原告均為徐風楷之繼承人，依修正97年1月2日修正前民法第1148條本文規定，承受被繼承人即徐風楷財產上之一切權利、義務，原告既繼承系爭土地，自應繼承徐風楷與被告間不定期租賃契約關係。

是以，被告抗辯其與原告間有不定期租賃契約存在等語，堪可採信。

⒐原告固以其於95年7月20日以被告無權占有系爭土地，應給付地價稅為由，向台北市萬華區公所聲請調解，被告未否認無權占有及未繳納租金之事，且如被告主觀有承租系爭房屋座落系爭土地範圍之意，何以於調解後仍未繳納租金，迄至原告起訴後方以每月88元提存97年至102年之極低廉租金，而否認兩造間不定期租賃契約關係，被告則以徐風楷過世後，法院因原告未辦理繼承，而不受理其提存之聲請，其於原告聲請調解時，有詢問原告代理人是否已經辦理繼承，原告代理人表示尚未辦理，經其表示其要交租金後，原告代理人乃稱原告只要求繳交地價稅等語抗辯之。

按提存通知書因受取權人死亡無法送達者，提存所應命提存人查報或依職權查明繼承人姓名、住所後對之送達。

其繼承人有數人者，通知其共同領取提存物，固為97年2月12日施行前提存法施行細則第14條所明定，但此之前提應為受取權人繼承人已經確定。

又徐風楷於87年1月21日過世後，原告迄至97年2月14日始辦理因繼承而公同共有取得系爭土地所有權登記完竣，有土地登記第二謄本可查（見卷一第22頁），且95年向台北市萬華區公所聲請調解者僅有原告徐正青，並無原告徐美榮、徐美麗，有台北市萬華區公所103年4月9日北市○○○○00000000000號函附之聲請書可查（見卷三第337頁至第338頁）。

是被告抗辯其因原告未辦理繼承而未能為原告提存租金，及因原告徐正青要求給付地價稅，不收租金而未能交付租金等語，應可採信。

又被告於102年10月1日原告起訴後始為原告提存97年7月至102年6月租金一事，固有本院102年度存字第2421號提存書可證（見卷一第126頁）。

惟被告並非系爭土地所有權人，對於系爭土地之繼承情形未便於時刻查詢確認原告是否已經辦理繼承，其因被告起訴獲悉辦理原告於97年2月14日辦理繼承完畢，並因沿襲被告與洪周鄭間不定期租賃契約約定之半年付租一次約定，而為原告提存97年7月至102租金，並非不合理，且被告亦有表達願按系爭房屋座落系爭土地範圍及系爭土地申報地價年息4%計算之租金付租之意，其於原告要求按土地申報地價10%計算之租金而未同意前，依其與洪周鄭約定之租金提存，亦非可認被告主觀無承租系爭房屋座落系爭土地範圍基地之意。

是以，原告此一主張，為無可取。

⒑從而，被告抗辯兩造間有不定期租賃契約關係存在等語，核屬可取。

㈡如成立不定期租賃契約，租賃契約是否因建物不堪使用而消滅？⒈按未定有期限之租地建屋契約，或雖定有期限，惟因出租人於租期屆滿時，未表示反對繼續租賃之意思，依民法第451條規定視為以不定期限繼續契約者，由於此等契約性質上非有相當之期限不能達其目的，依其契約之目的探求當事人之真意，契約之期限，應解為至房屋不堪使用時為止（最高法院104年度台上字第559號、第1008號判決參照）。

所謂房屋不堪使用，係指依社會通常一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，苟房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用，即令有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅（最高法院95年度臺上字第1407號判決參照）。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張系爭房屋屋齡已有80年之久，且原為木磚造平房，屋頂因颱風來襲毀損，無法解決漏水問題，而以鋼樑修繕，可見系爭房屋已達於不堪使用之狀態，兩造間不定期租賃契約應已消滅，如系爭房屋可以不斷藉由修繕而達無限期使用系爭土地以架空所有權，又無庸負擔高額地價稅，對原告顯失公平，被告所為亦係權利濫用等語；

被告則抗辯系爭房屋僅局部毀損而逐次修繕，一開始出現漏水時，是先以一根鋼樑替換一根木樑，又出現漏水時，才逐次以鋼樑代替，並因鐵皮無法貼在日治時期磚瓦屋頂上，且原磚瓦已無生產，所以屋頂才改為鐵皮，系爭房屋應僅有修繕而未重建，主體性未喪失，兩造間不定期租賃契約關係不因系爭房屋不堪使用而消滅等語抗辯。

揆諸前開說明，關於系爭房屋是否已經不堪使用，兩造間不定期租賃契約應該消滅等節，均應由原告負舉證之責。

⒉經查，本件經委請台北市土木技師公會鑑定系爭房屋現在之主要結構、主要構成材料，及主要結構、主要構成材料與24年興築當時相較有無變更後，台北土木技師公會鑑定系爭房屋現在主要結構為承重牆壁及屋頂，主要構成材料分別為窯燒紅磚、C型鋼、彩色鋼板，其中關於系爭房屋承重牆壁部分，係以系爭房屋96年7月照片及現地會勘情形比對，確認96年7月當時系爭房屋屋頂仍為閩南式紅磚瓦，外牆牆壁外觀及隔戶牆與現況相同，顯示系爭房屋隔戶牆並無拆除改建之情況，及以現地會勘得知之系爭房屋隔戶牆外露柱為12寸（36公分），與對面台北市○○路000巷00○00○00號及台北市萬華區剝皮寮之日治時期磚造建築方式尺寸一致，而與34年後之加強磚造柱及承重牆多為8寸（24公分）不同，復依據系爭建物之建物登記第二類謄本顯示系爭建物自46年贈與、51年登記迄皆無申請建物重建、改建之變更登記，推論判斷系爭房屋目前外牆之主要結構仍為興築當時之紅磚材料；

關於系爭房屋屋頂及2樓樓板部分，則以選定於系爭房屋室內既有燈具位置切開木板開孔鑑定內部結構方式為之，而鑑定系爭房屋現室內2樓板主要構成材料為現代C型鋼先構築成主要桁架，2樓樓板下方表面再以木角材覆加木做天花板，上方表面再鋪設木芯夾板，表面再鋪設木地板，屋頂下方以木角材釘製木作天花，上方覆蓋具有隔熱效果之彩色鋼浪板，並安裝散熱裝置，而系爭房屋室內樓板及屋頂於日治時期興築之方式應為以緣木架設於磚牆之預留孔，再鋪設木杉板，屋頂則再鋪設閩南式或日式瓦片等節後，認系爭房屋2樓樓地板及屋頂主要結構與主要構成材料與24年興築時相較，應有變更等語，有台北市土木技師公會104年3月20日以北土技字第00000000000號函送之鑑定報告書可查（見卷二第218頁至第297頁）。

嗣經本院再委請台北市土木技師公會就系爭房屋建築形式是否為「半樓仔」、「半樓仔」之閣樓板是否為系爭房屋之主要結構、系爭鑑定報告書所載系爭房屋現在之2樓樓板建築方式是否屬於以「非永久性結構」方式建造等為補充鑑定，台北市土木技師公會經參考教育部台灣閩南語常用辭典查詢所「半樓仔」之用詞意義、中原大學建築研究所學生張瓊芳之碩士論文「台灣傳統漢式厝、屋空間名稱之研究」、台灣古厝圖鑑、台北市政府教育局台北市鄉土教育中心之「剝皮寮歷史街區建築調查研究」、日治時期台灣家屋建築規則施行細則及台灣都市計畫令施行細則等文獻資料，及系爭房屋現況屋頂前緣高度為4.4公尺等，推論系爭房屋建築形式為半樓仔，並因系爭建物外牆之紅磚為主要承重架構，木桁屋頂結構為輔，而「半樓仔」主要以桁木架設於磚牆之預留孔，再鋪設木杉板做居家或儲藏空間使用，「半樓仔」並非系爭房屋之主要結構，至系爭鑑定報告書所載系爭房屋現在之2樓樓板建築方式乃是屬於以「非永久性結構」方式建造者，屬室內裝修之範疇等語，亦有台北市土木技師公會104年7月20日北土技字第00000000000號函送之補充鑑定報告書可稽（見卷三第72頁至第149頁）。

足見系爭房屋屬「半樓仔」之建築形式，主要結構為承重牆壁及屋頂，屋內之半樓仔並非系爭房屋之主要結構，且系爭房屋之承重牆壁並無改變，屋頂則已經改變為屋頂下方以木角材釘製木作天花，上方覆蓋具有隔熱效果之彩色鋼浪板，並安裝散熱裝置。

⒊次按，建築法所稱建造，係指下列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。

四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。

建築法第9條定有明文。

查鑑定報告書及補充鑑定報告書認系爭房屋屋頂之改變乃係建築法第9條所稱修建、2樓板之改變則係同法條所稱改建（見卷二第229頁、卷三第85頁），已足說明系爭房屋並無不堪使用而重建之情。

又系爭房屋與台北市○○路000巷0號房屋屋頂現況為共同以C型鋼及彩色鋼板構築，此觀系爭鑑定報告書附件6編號18照片即可得知（見卷二第282頁）。

證人何永志並到庭結證稱：其有於94年間修繕系爭房屋及台北市○○路000巷0號，當時係因房屋屋頂約於80年間颱風來襲時，被隔壁受風吹落之鳥籠砸破，破很大洞，屋內漏水很嚴重，而請一個老師傅重新做瓦片，後來還是因為屋頂紅瓦移位的關係而滲水漏水，其乃進行屋頂修繕，斯時屋頂木樑並未腐爛，其於94年間的工法是在房子裡面搭鐵架子，把天花板撐起來做屋內的修繕，後來漏水還是沒有辦法解決，又拖了兩年，於96年間決定要修繕屋頂，當時有拍攝系爭房屋屋頂照片，因為找不到老師傅也找不到原先的瓦片，所以無法按照原樣來修繕，本來也有想把舊瓦片、木樑保留，把原來搭的鐵架子往上延伸，但因為沒有拆除木樑的話，C型鋼與木樑的高度會不同，為了維持修繕後的高度及形狀相同，所以把木樑拆除、舊瓦片拆掉，將屋頂木樑更換為C型鋼、瓦片更換為鐵皮，原有建物如牆壁、寬度、高度則均未變更等語（見卷二第157頁至第158頁）。

且證人何永志拍攝之系爭房屋屋頂照片顯示（見卷二第83頁至第85頁），系爭房屋於96年7月修繕前屋瓦狀況大致良好，僅有部分破損。

是可見，系爭房屋屋頂於80年間因被鳥籠砸破一個洞而需進行修繕，且此一破損應未系爭房屋達於不堪安全使用之程度，否則應非需更換瓦片即可；

亦可知，系爭房屋於94年、96年間間漏水係因屋頂瓦片位移所致，且系爭房屋之木樑於96年間更換為C型鋼並非因木樑腐爛之故，而係因為保持系爭房屋高度，瓦片變更為彩色鋼板而未保留，則係因修繕漏水時已無法覓得原先之瓦片，又需維持系爭房屋高度之故，參諸漏水乃一般屋齡較久房屋常見之現象，漏水與房屋是否已達不堪使用之程度乃係二事，是系爭房屋主要結構屋頂之改變，並非因系爭房屋已經不堪使用所致。

⒋從而，系爭房屋主要結構之承重牆並無改變，主要結構之屋頂雖有改變，但改變係為修繕漏水及維持系爭房屋原有之高度所致，並無重建之情，應可認定。

原告雖主張系爭房屋屋齡80年，已逾財政部所訂固定資產耐用年數表中木造與磚造房屋耐用年限10年至25年之規定，而主張系爭房屋確實已達於不堪使用之程度，然此僅係核定房屋稅之依據，與系爭房屋是否不堪使用應依實際狀態認定者不同，原告此一主張，並非可取。

原告又主張系爭房屋只要除去C型鋼與鋼板屋頂，1、2樓中間地板之主要結構，即無以復存，惟任一房屋之屋頂去除後，依社會通念該屋本即有安全、衛生疑慮而不能正常使用，原告以系爭房屋現今去除屋頂後不能使用而論系爭房屋已達不堪使用之狀態，而對系爭房屋修繕為現今狀態之原因棄置不論，顯非的論。

且系爭房屋之C型鋼與鋼板屋頂係因漏水修繕而改變者，已如前述，此核與房屋屋頂因大部毀損、支撐樑斷裂腐朽而達於不堪使用之狀態所為屋頂、支撐樑之變更不同，原告復未能就系爭房屋因不堪使用之故而修繕為現今模樣一事盡舉證之責，原告此一主張，自非有據。

從而，原告主張系爭房屋生有不堪使用之狀態，兩造間不定期租賃契約已經消滅云云，委難令本院信為可取。

原告另主張如允被告得以修繕之方式維持系爭房屋之堪用狀態，對其不公，被告所為修繕亦應認係權利濫用，然房屋所有權人在房屋堪用時進行局部修繕本無權利濫用問題，原告此一主張，要不足採。

㈢兩造間就系爭房屋座落系爭土地範圍存不定期租賃存在，已經被告舉證證明，原告復未能舉證證明租約已經因系爭房屋達於不堪使用之狀態而消滅等節，均經認定如前，則被告抗辯其非無權占有系爭房屋座落系爭土地之範圍等語，即屬可取，是原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請被告拆除系爭房屋返還土地，及給付相當於租金之不當得利，要屬無由，不應准予。

至兩造間其餘爭點，如兩造間是否有占有使用系爭土地之債權契約關係？原告請求被告給付相當於不當得利之租金，是否有理由？即無再行論述之必要，併此敘明。

五、綜上，原告依民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段規定，請求被告拆除系爭房屋，返還系爭房屋座落之土地43.71平方公尺，並給付相當於租金之不當得利1,124,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告按占用土地各該年度法定地價總額年息10%計算之租金，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 官逸嫻