臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,訴,4220,20151207,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4220號
原 告 林步月即利九商行
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
范瑋峻律師
被 告 萊爾富國際股份有限公司
法定代理人 汪林祥
訴訟代理人 張恪騫
郭建榮
上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣士林地方法院移送前

來，本院於中華民國104年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
經查，原告起訴時之請求權基礎為民法第184條第1項前段、第227條、第546條第3項（見本院卷第76頁），復於民國103年12月2日追加民法第184條第2項為請求權基礎（見同上頁），核原告所為之訴之追加符合請求基礎事實同一之要件，揆諸上開法律規定，自應准許。
原告主張：
㈠原告與被告於98年2 月16日簽署委託加盟契約書（下稱系爭加盟契約），約定被告位於嘉義縣中坑營區之兩店面（即中坑一店、中坑二店），自簽約時起該兩店面均委由原告經營，每日營業時間原均訂為早上6 時30分起至晚上10時止，共計每日營業16.5小時，而所販售之商品，除代收、代售外，各類商品均以95%方式優惠販售（即商品售價×0.95 後為正式銷售價）。
惟被告為求保障己身能在中坑營區繼續經營之利益，於100年6月份第二次招標時，在未考量原告經營成本之盈虧，且未獲原告同意之情形下，逕自調降其向國防部招標之條件，即除中坑一店經營時間不變，但中坑二店卻改成下午3時起至晚上10時止，共縮短營業時間達8.5小時外，另就商品優惠折扣從原先之95%，調整為87.5%，下降幅度高達7.5%，致原告自100年6月起至103年1月止，造成營業上之損失高達新臺幣（下同）3,016,347 元。
查被告於第二次招標將商品優惠折扣調降至87.5% 之動機，乃係因被告為求所需支付之權利金可調降7,000 元（此為被告依與國防部間契約所應支付之金額），而逕自犧牲原告可得之利益作代價（即讓原告犧牲商品折扣之損失）；
令被告於得標後亦可向所有供貨廠商收取高額上架費用，以達被告為求得標目的最大利潤，此筆高額上架費用為被告單獨收取，未與原告分享，可證被告係為求私利，而故意犧牲原告本可得之經營利益，顯不可採。
又被告前揭之損害行為，導致原告於100年6月至103年1月止共計32個月期間，就中坑一店、中坑二店分別已受有1,632,472元與1,383,875元，合計有3,016,347 元之所失利益。
㈡原告於98年2 月至100年5月間，計有28個月，就中坑一店之平均銷貨毛利率為25.71%，中坑二店為26.36%，而於100年6月至103年1月間，計有32個月，就中坑一店之平均銷貨毛利率為21.31%，中坑二店為20.54%，可知原告就中坑一店、二店分別遭有4.44%、5.82%之營業損失，此係由被告故意行為導致，依民法第184條第1項前段之規定，被告應負侵權行為損害賠償之責；
另兩造間既成立委任契約，則原告於非履約期間內，因非可歸責於己之事由，導致原告在執行被告所委託之任務時，受有上開4.44%、5.82%平均銷貨毛利率之損害，自得依民法第546條第3項之規定請求損害賠償；
且就上開4.44%、5.82%之預期利益損失，亦構成加害給付之情形，亦得依民法第277條之規定，向被告請求賠償；
再者，被告曾於招募加盟過程，未於締結加盟經營關係前，以書面向交易相對人充分且完整揭露加盟重要交易資訊，違反公平交易法第24條之規定，遭處50萬元罰緩，準此，兩造間所簽署之系爭加盟契約因條款內容已違反上開法律規定，致加損害於原告減損營業上可預期之利益，被告亦應依民法第184條第2項之規定負賠償之責。
㈢又兩造間所簽署之系爭加盟契約已寫明為委託加盟契約書，且第17條、第19條關於委任報酬、委任報酬支付方式之約定，已明文揭示委任契約之性質，不許被告任意否認；
且系爭加盟契約雖有約定原告就加盟時間與價格均受被告指示，但因被告於100年與訴外人國防部906旅簽約之招標條件，與98年間簽約時顯有不同，則基於契約之平等互惠及誠信原則，就此重大條件變更乃嚴重影響原告權益，自應徵求原告同意才是。
另被告抗辯有給予原告營業補助云云，然實際上扣除營業補助後，原告仍受上開4.44%、5.82%平均銷貨毛利率之損害，無礙原告依法請求被告負賠償責任，故原告爰依上開民法請求權基礎，請求被告如數賠償等語。
並聲明：被告應給付原告3,016,347 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠系爭加盟契約非屬民法上有名契約，並非當然直接或類推適用民法委任契約之規定，應先適用系爭加盟契約之約定；
按系爭加盟契約附錄肆第4 點加盟保障約定「本契約存續中，甲方（即被告）承諾並保障乙方（即原告）經營加盟店自契約起始日起，每屆滿一年（須滿365 日）者，所得之經營委託金收入不低於新臺幣100萬 元（含本數）及該加盟店全年度毛利額之百分之十六的總和以為加盟之保障，其不足之差額由甲方支付之」，足見如已逾上揭年度保障金額或被告已支付其差額者，原告即不能更向被告為經營委託金補償之請求。
退步言，縱令可適用民法第546條第3項，然其非強行規定，系爭加盟契約既有約定，自應從兩造間之約定才是。
㈡原告非單純經濟弱勢之消費者，而係具相當資力及營業經驗的商行經營者，且系爭加盟協議書用字淺顯易懂，非原告難以理解，是並無顯失公平之情事。
另被告就中坑一店、二店之營業時間、折數等限制，本為參與國軍248 營站委商經營之招標條件，提供售價優惠及配合調整營運時間固然降低銷售毛利及縮短營業時數，然原告亦因此取得封閉店面減少同業競爭及節省夜班人力成本之優勢，難謂無利於原告。
故被告調降招標條件之行為，並無損於原告之利益，亦無違反平等、誠信等原則，自不待言。
㈢民法第184條所規定之侵權行為類型，僅適用於自然人，原告依民法第184條第1項、第2項之規定請求被告賠償，顯屬無據。
另銷貨毛利率乃銷貨毛利除以銷售額而計算出每一單位銷售額可獲得之毛利比率，故商品進行優惠，毛利率相對減少，然銷售額可能相應增加，致毛利總額成長，是以毛利率高低與原告實際是否獲利無關，故原告所主張之損失，衡以通常情形並無客觀之確定性，難認原告有損失才是；
況被告有權調整營業時間、商品價格已如上述，故被告無可歸責之原因事實；
縱然有獲利減退情形，亦無可證明縮短營業時間、調降商品價格之行為，當然造成營業衰退，故二者並無因果關係，是以原告主張被告應負賠償責任，是無理由。
㈣退步言，縱令原告受有損害，其損害金額之計算亦有錯漏。
原告所核算出之銷售毛利率未扣除原告應負擔之人力聘僱、營業管銷費用之成本，亦未排除菸品、報紙、電話等3 項未享有優惠之商品，且原告預期獲得之經營委託金（即毛利分配），未依約按銷貨毛利率之不同級距分別計算，原告悉以55% 計算差額，顯與兩造之約定未符。
再者，營業時間拉長，營收非當然加倍成長，尤其中坑營區為新訓中心，新兵礙於日間操課之緣故，消費多半集中於晚上休息時間，故原告主張其計算之所失利益再乘上二倍即為原本營業時間可預期之利益，顯屬無稽。
況且營業時間拉長，則人力成本、水、電等管銷費用勢必增加，原告計算所失利益未扣除增加之管銷費用，其計算之金額要無可採。
又被告於100年6月起，按每月毛利額1%計算給予原告營運補助，又於101年3月起，將營運補助變更為中坑一、二門市每月合計7,000元，至103年2 月加盟期間屆滿止。
從而，原告基於同一原因事實而獲有營運補助之利益，基於損益相抵之規定，原告主張之損害應扣除其獲取之營運補助金額，然原告並未扣除，故原告所計算之金額實非有據等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第251、254、264至264頁反面），並有中坑營區兩店面98年2月至103年1 月之銷售統計資料、系爭加盟契約、協議書、國軍248 營站「便利商店」委商經營公告投標須知、國軍248 營站委商經營「便利商店」契約、中坑兩店面100年6月至103年1月之原始月報表在卷可稽（見士院第16至35、50至81頁，本院卷第50至51、90至153、167至171 、201至209頁），堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠兩造於98年2 月16日，簽署系爭加盟契約，約定被告位於嘉義縣中坑營區內之兩店面（即中坑一店、中坑二店），自簽約時起該兩店面均委由原告經營，其店面之每日營業期間原訂為早上6 時30分起至晚上10時止，共計有16.5個小時，而所販售之商品，除菸品、報紙、電話卡等三項外，各類商品均以95% 方式優惠販售（即商品售價乘上0.95且小數點四捨五入後，即為正式銷售價）；
從原告於98年2 月16日加盟被告中坑兩店面時至100年5月31日為止，共計有28個月，而中坑一店之平均銷貨毛利率為25.71%，中坑二店之平均銷貨毛利率為26.36%。
㈡被告自100年6月向國防部中坑營區第二次招標時，未獲原告同意下，逕自調降招標之條件，即商品優惠折扣部份從原先之95%，調整為87.5% （即商品售價乘上0.875且小數點無條件捨去後，即為正式銷售價）；
原訂經營之時間部分，除中坑一店不變外，中坑二店改成下午3 時起至晚上10時止；
原告自100年6月1日起至103年1 月31日止共計32個月期間，中坑一店之平均銷貨毛利率為21.31%，中坑二店之平均銷貨毛利率為20.54%。
㈢103年2月17日起，原告已將中坑一店與二店之經營權交還予被告經營，而被告自行經營三個半月後，遂於同年5 月為後續招標時，將商品折扣調整為90% ；
又中坑二店的營業時間也變更為與中坑一店相同的營業時間，同為早上6 時30分起至晚上10時止，共計有16.5個小時，即回復成原告97年2 月份加盟時最初之營業時間。
㈣被告於100年6月起，按每月毛利額1%計算給予原告營運補助，再於101年3月起，將營運補助變更為中坑一店、二店每月合計7,000元，至103年2月加盟期間屆滿時止。
得心證之理由：
本件經兩造合意並簡化爭點（見本院卷第252 頁）為：㈠兩造間所簽署之系爭加盟契約，性質為何？本件得否直接或類推適用民法委任契約之規定？㈡被告得否逕自調整中坑兩店面之營業時間及商品價格？如可，系爭加盟契約之相關約定，是否違反契約之平等互惠或誠信原則？㈢原告依民法第184條第1項前段、第2項、第277條及第546條第3項之規定，主張被告應對原告負損害賠償責任，有無理由？如有，得請求之金額若干？茲分別審酌如下：
㈠兩造間所簽署之系爭加盟契約，性質為何？本件得否直接或類推適用民法委任契約之規定？
按連鎖企業對於旗下商店之經營，可分為直營店與加盟店，前者由連鎖企業經營者直接投入人事、土地、設備等並掌控經營權，自負盈虧；
後者係由第三人繳交加盟金，由連鎖企業授權商標、服務章及提供設備、裝潢、商品，並作人員代訓。
換言之，加盟店係由加盟者預付加盟金，以為取得經營資格之對價，加盟業者亦因加盟行為，取得連鎖企業之商標、服務標章之授權及設備、商品之供給，而連鎖業者因加盟事業之擴展，增加其市場佔有率，擴大經濟規模，謀取最大商業利益。
查系爭加盟契約雖名為「委託加盟契約書」（見士院卷第50、66頁），且第16條第1項固約定：「甲方對乙方，按加盟店每月銷售商店之毛利額，依固定計算方式提撥經營委託金【附錄肆】扣除該店管銷費用【附錄伍】後，計算出乙方之委任報酬。」
、第18條：「乙方應繳交之相關帳表資料及憑證齊全後，甲方於每月五日預先支付上個月委任報酬之新臺幣陸萬元予乙方....（第1項）乙方每月之委任報酬....（第2項）契約期滿、終止或解除時，其最後一期會計期間委任報酬之支付....（第3項）」等語（見士院卷第55、71頁），惟由第3條約定：「甲方提供商店經營管理、行銷技巧、存貨管理等方面之知識及技術，開店展業、教育訓練、資料設備等方面知識及技術，開店展業、教育訓練、資料設備等方面之諮詢及指導，商品陳列、機台維修、清潔環境等方面之經驗及協助，而由乙方代為經營管理加盟店以獲得經營之報酬或利潤。」
、第12條第1項、第2項：「甲方授權乙方以非獨家使用甲方之專門知識、經營技術、商業機密、機器設備等以經營管理加盟店（第1項）。
乙方係基於甲方之授權而取得加盟店之經營權。
惟甲方授權乙方經營之範圍，則僅限於加盟店經營管理及其商品銷售販賣之業務。」
（見士院卷第52、68、69頁反面）等記載，可見系爭加盟契約實係因加盟者預付加盟金，以為取得經營資格之對價，其內容包含「商標與經營機密之授權使用」及「委任經營商店」二部分，而經營店面部分，設備器材與經營技術皆由被告提供，並委託原告經營，所得利潤則依兩造約定分享，核其性質，乃授權契約與不屬於法律上所定有名契約種類之勞務給付契約性質，依民法第529條之規定，應與委任契約同視，適用委任契約之規定，合先敘明。
㈡被告得否逕自調整中坑兩店面之營業時間及商品價格？如可，系爭加盟契約之相關約定，是否違反契約之平等互惠或誠信原則？
⒈經查，系爭加盟契約第4條第2項約定：「若因商圈特殊致加盟店無法依前項全年每天連續無休或每日二十四小時規定營業者，則該加盟店實際營業日期與每日營業時間，乙方應遵守甲方指定之日期與時間經營。
未經甲方書面同意，不得擅自於甲方指定之營業日期停止營業或縮短指定之營業時間或於甲方未指定之日期營業。」
等語（見士林院第52至52頁反面、68至68頁反面），而中坑一、二店位於營區內，屬於封閉型商圈，無法全年每天連續無休或每日二十四小時營業等情，為兩造所不爭執，則依上開約定，關於中坑一、二店之實際營業時間，在被告指定後，原告即有遵守之義務。
而上開約定中，並無隻字片語規定被告指定營業時間前需經原告同意，或先與原告進行協議後始能指定之記載，則被告逕為指定中坑一、二店實際營業時間，尚難認與上開約定相違。
⒉次查，關於商品售出價格之決定，依系爭加盟契約第15條第2項：「....乙方應按甲方提供『商品清冊』所列載之商品為限，依規定之方式及價格標價出售，不得擅自任意變更....」、第24條第1項：「乙方須配合並依照甲方之行銷企劃方案進行行銷活動，不得任意違反。」
等記載（見士院卷第54頁反面、57、70頁反面、73頁），原告有依被告決定之價格出售商品及配合企劃進行行銷活動之義務，自不待言。
⒊原告雖主張被告於100年6月向國防部中坑營區第二次招標時，未獲原告同意下，逕自調降招標之條件，即商品優惠折扣部份從原先之95%，調整為87.5% （即商品售價乘上0.875且小數點無條件捨去後，即為正式銷售價），且縮短中坑二店之營業時間之行為，變更原本經營之既有條件，嚴重影響原告之權利，自應徵求原告之同意云云。
然查，依上開約定，被告調降商品優惠折扣及變更營業時間等行為，無須先經原告同意，俱如前述；
參以，投標行為有其秘密性，為避免其他競爭之同業事先知悉被告之投標條件，實不宜將投標條件提前公開；
再者，在被告得標後，如原告果認被告得標之條件影響原告權益重大，致原告無法繼續經營，原告亦得即時向被告反應，或依系爭加盟契約抑或是民法委任之相關規定，終止契約，殊無一方面繼續履行系爭加盟契約，另一方面待加盟期間屆滿後始主張被告上開行為違約之理。
況按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）。
而所謂定型化契約之條款因違反誠信原則顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約內容餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。
苟訂約時並無上述情形，即不得於訂約後不為履行。
設詞違約，反有悖誠信原則，有害交易安全（最高法院94年度台上字第941 號判決意旨參照）。
又我國便利商店之加盟、連鎖體系固不以被告所營之便利商店為限，原告於簽訂系爭加盟契約前本得多加比較及選擇，且原告為一獨資商號，當有相當之經濟上能力，尚難遽認其為經濟之弱者，且對於系爭加盟契約之條款，並無事證可認原告亦無所不及知或無法與被告磋商變更之餘地，原告如認系爭加盟契約有顯失公平之任意規定，自可經雙方磋商甚至不予同意，原告並無受制於被告不得不訂約之情形。
且原告在簽訂系爭加盟契約前，曾多次與被告進行面談，被告並曾出示系爭加盟契約、管理規章及經營企劃書供原告審閱等情，有委託加盟第三次面談作業記錄表附卷可稽（見本院卷第262 頁），原告既已同意前開條款而與被告訂定契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，原告即不得任指該契約條款違反誠信原則或平等互惠原則而為無效。是原告前開主張，即非可採。
㈢原告依民法第184條第1項前段、第2項、第277條及第546條第3項之規定，主張被告應對原告負損害賠償責任，有無理由？如有，得請求之金額若干？
⒈原告主張被告於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係前，以書面向交易相對人充分且完整揭露加盟重要交易資訊，致經行政院公平交易委員會以違反公平交易法第24條規定處50萬元罰鍰，雖經原告提出公平交易委員會新聞資料附卷為證（見本院卷第82頁），然公平交易委員會處罰之理由係因被告招募加盟過程中，為充分完整揭露商標權之權利內容及有效期限，與所有縣（市）同一加盟體系之數目及上一年度解除、終止契約比率之統計資料等加盟重要資訊，與系爭加盟契約之條款內容無涉，是縱被告曾因此致公平交易委員會處罰，並非當然即可認為被告構成侵權行為，致生損害於原告，故原告僅以被告受公平交易委員會處罰為由，遽認被告所為均屬違反保護他人之法令之侵權行為，而請求被告負損害賠償責任，自非可採。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
又因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。
是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
查被告依系爭加盟契約第4條第2項、第12條第2項之約定，有權調整營業時間及商品價格，且無違反誠信原則或平等互惠原則而顯失公平之情事，已如前述。
而中坑二店營業時間之縮短係國防部284 營站於招標時自行決定，有國中284 營站「便利商店」委商經營公告投標須知附卷可佐（見本院卷第167至171頁），則被告依前開投標須知及投標之結果，指定原告調降商品折數，並變更營業時間，自難認被告有何侵權行為可言。
況且，被告參與國防部284 營站投標行為，有何不法，亦未見原告舉證證明，原告主張被告構成故意侵權行為，應負損害賠償責任云云，洵無足取。
⒊又兩造間關於加盟期間之委任報酬，已約定最低金額一事，可觀系爭加盟契約附錄肆第4 點加盟保障約定「本契約存續中，甲方承諾並保障乙方經營加盟店自契約起始日起，每屆滿一年（須滿365 日）者，所得之經營委託金收入不低於新臺幣100 萬元（含本數）及該加盟店全年度毛利額之百分之十六的總和以為加盟之保障，其不足之差額由甲方支付之；
然因加盟店所在之商圈特殊（如醫院、廠房、學校、辦公室大樓內部、遊樂區等）或其他因素，經甲方指定或調整加盟店之營業時間，致該完整年度內該加盟店之營業天數未滿365 日者，則其經營委託金之年度保障，係以實際營業天數佔完整年度（365 日）之比例乘以壹佰萬元，及該加盟店全年度實際營業之毛利額之百分之十六的總和計算之。」
即明（見士院卷第64、80頁），被告依上開約定既已負最低委任報酬給付之責，原告即不能更為補償之請求。
況且被告調降商品折數，並變更營業時間後，業已溯及自100年6月起按月給予原告補助，自101年3月起復增加每月為7,000 元，並為原告所接受等節，有協議書在卷可稽（見本院卷第50至51頁），且為原告所不爭執（見不爭執事項㈣），則原告於系爭加盟契約存續期間內，即令有受到原告主張毛利額降低之損害，惟被告既已給予補償（補助），且為原告所同意，堪認已填補原告所受之損害。
故原告自不得於事後再翻異前詞，再行請求被告賠償。
是原告依第546條第3項之規定請求被告給付3,016,347元云云，實乏所據。
綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第277條及第546條第3項之規定，請求被告給付3,016,347 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，一併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
民事第六庭 法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
書記官 林霈恩