臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,144,20151211,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第144號
原 告 建新興業股份有限公司
特別代理人 施陳秀春
原 告 許秋溢
共 同
訴訟代理人 呂思家律師
上 一 人
訴訟代理人 黃明展律師
被 告 陳靜子
訴訟代理人 林京鴻律師
被 告 陳宣潔（原名：謝佩妃）
孫千惠
上 一 人
訴訟代理人 孫天麒律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳靜子就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八一新登字第○二三五七九號收件，民國八一年六月十九日登記，權利人為陳靜子，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額新臺幣肆仟萬元，存續期間自民國八十一年六月十七日至民國八十三年六月十六日，清償日期依照各個契約約定，利息無，自遲延日起按月息貳分伍厘計收遲延利息，自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在，被告陳靜子並應將上揭抵押權予以塗銷。

確認被告陳宣潔就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八一新登字第○二八四○七號收件，民國八一年七月二十二日登記，權利人為謝佩妃，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額新臺幣陸佰萬元，存續期間自民國八十一年七月二十一日至民國八十三年七月二十日，清償日期依照各個契約約定，利息無，遲延利息自遲延日起按日萬分之九計收利息，違約金自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在，被告陳宣潔並應將上揭抵押權予以塗銷。

確認被告孫千惠就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八二新登字第○三五○八二號收件，民國八二年九月十五日登記，權利人為孫千惠，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額最高限額新臺幣肆仟壹佰肆拾萬元，存續期間自民國八十二年三月五日至民國八十三年三月四日，清償日期依照各個契約約定，利息依照各個契約約定，遲延利息依照各個契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在，被告孫千惠並應將上揭抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告陳靜子負擔百分之四十六、被告陳宣潔負擔百分之七，餘由被告孫千惠負擔。

事 實甲、程序部分：

壹、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參，另「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。」

，亦有最高法院93年度上字第1987號判決可參。

本件原告許秋溢於民國102年7月10日自原告建新興股故份有限公司（下稱原告建新公司）受讓登記為如附表所示土地（下稱系爭土地）所有權人；

而系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第023579號收件，81年6月19日登記之抵押權，權利人為被告陳靜子，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）4000萬元，存續期間自81年6月17日至83年6月16日，清償日期依照各個契約約定，利息無，自遲延日起按月息貳分伍厘計收遲延利息，自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司；

系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第028407號收件，81年7月22日登記之抵押權，權利人為被告陳宣潔（原名謝佩妃，下稱被告陳宣潔），債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額600萬元，存續期間自81年7月21日至83年7月20日，清償日期依照各個契約約定，利息無，遲延利息自遲延日起按日萬分之九計收利息，違約金自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司；

系爭土地經新北市新店地政事務所以82新登字第035082號收件，82年9月15日登記之抵押權，權利人為被告孫千惠，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額最高限額4140萬元，存續期間自82年3月5日至83年3月4日，清償日期依照各個契約約定，利息依照各個契約約定，遲延利息依照各個契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告建新公司；

原告許秋溢與原告建新公司於102年7月2日就買賣系爭土地一事簽署「土地買賣合約新載備忘書」，其中第6條第4項約定：「雙方同意，甲方（即原告許秋溢）取得產權登記後，由乙方（即原告建新公司）協助甲方提告確認抵押權不存在之訴，若最終甲方勝訴，需將本交易標的之抵押權設定總金額8740萬提存於法院交付乙方塗銷抵押權。

若最終甲方敗訴，則甲方須將本交易標的之抵押權設定總金額8740萬全額提存法院交付抵押權人，塗銷抵押權」等語，有土地登記第二類謄本（見本院卷一第10至57頁）及土地買賣合約新載備忘書（見本院卷一第62至64頁）附卷足憑，則上揭被告陳靜子之最高限額4000萬元抵押權、被告陳宣潔之最高限額600萬元抵押權及被告孫千惠之最高限額4140萬元抵押權之存否於兩造間即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。

故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。

貳、被告陳宣潔未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告起訴主張：

一、緣原告許秋溢於102年7月10日原告建新公司受讓登記為系爭土地所有權人；

而系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第023579號收件，81年6月19日登記之抵押權，權利人為被告陳靜子，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額4000萬元，存續期間自81年6月17日至83年6月16日，清償日期依照各個契約約定，利息無，自遲延日起按月息貳分伍厘計收遲延利息，自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司；

系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第028407號收件，81年7月22日登記之抵押權，權利人為被告陳宣潔，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額600萬元，存續期間自81年7月21日至83年7月20日，清償日期依照各個契約約定，利息無，遲延利息自遲延日起按日萬分之九計收利息，違約金自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司；

系爭土地經新北市新店地政事務所以82新登字第035082號收件，82年9月15日登記之抵押權，權利人為被告孫千惠，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額最高限額4140萬元，存續期間自82年3月5日至83年3月4日，清償日期依照各個契約約定，利息依照各個契約約定，遲延利息依照各個契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告建新公司。

二、關於被告陳靜子、陳宣潔部分：㈠被告陳靜子、陳宣潔對建新公司之債權為訴外人鄭郁文假冒建新公司及高金發之名所簽定，為無權代表及無權代理，故陳靜子、陳宣潔所稱之債權對原告建新公司不生效力。

經查，依證人陳彥臣、陳芳昌之證言（見鈞院103年7月10日準備程序筆錄，本案卷二第44-50頁），其等於處理相關事宜時，皆只有自稱建新公司實質負責人之訴外人鄭郁文及自稱擔任建新公司秘書之詹姓女子二人與其接洽，建新公司及支票發票人雅德公司之法定代理權人自始至終皆無出面，且「高金發從未至建新公司，不識任何董事，且不知自己擔任公司負責人，僅係出借身分證與其姊購買建新公司股票」一事，已為臺北地方法院檢察署（見原證11：臺北地方法院檢察署89年度偵字第15569號不起訴處分書）所查明證實，又原告建新公司於81年11月18日之資產負債表（見原證9，本案卷二第65-66頁）不僅未見此筆借款，股東會及董事會亦皆無關於此之決議，故可知被告陳靜子、陳宣潔所主張之債權，均係由無法定代表權及代理權之鄭郁文假借建新公司負責人高金發之名義所設，與建新公司並無關聯，建新公司自無須為該無權代表建新公司、無權代理建新前董事長高金發之人所為之任何行為負責。

㈡鄭郁文以高金發之名義為背書時，高金發已非原告建新公司之董事及董事長，無權代表建新公司，被告陳靜子、謝佩妃對建新公司自無借款及票據債權存在。

經查，被告陳靜子所提出之「支票42張」（見被證1，本案卷一第250-265頁），實際卻為43張（多出最後一張支票，支票號碼CE0000000，票款56,250元，發票人為雅德公司，且該支票並無任何背書），又被告陳靜子於臺北地方法院87年度執宙字第13118號給付票款強制執行案件中所聲請參與分配（見原證4之陳靜子聲請參與分配狀及支票明細表，本案卷一第65-66頁、第69 -71頁）之債權總額亦僅為2856萬4500元（而非被告答辯狀所主張之3256萬6500元），且支票亦僅為38張（而非被告答辯狀所主張之42張），為何被告陳靜子於87年所主張之債權總額與其現在所主張者有所出入卻全然未見被告交代，前後多有矛盾，先此敘明。

被告陳靜子雖於答辯狀辯稱「高金發為建新公司之法定代表，縱非代表亦為表見代理」云云，惟查高金發從未參與建新公司之營運，陳靜子、謝佩妃之所主張之債權應為訴外人鄭郁文無權代表建新公司、無權代理高金發所為，已如前述，且縱認高金發非為鄭郁文所利用之人頭，然高金發於81年4月10日已請辭董事長及董事之職位（見原證12：高金發之辭職書），而陳靜子、謝佩妃之支票發票日卻皆分別在82年3月19日及82年3月24日之後，該等票據自係無權代表而為，依前述判例意旨，上開無權代表之行為既未經建新公司承認，對於建新公司應為無效；

且縱認本件涉及表見代理，然依上述判例意旨，表見代理之規定於代表亦無適用餘地，故被告陳靜子主張法定代表及表見代理云云，皆無可採。

㈢縱認被告陳靜子、陳宣潔對原告建新公司有支票債權，惟查被告陳靜子所主張之支票債權成立於82年3月19日至83年5月23日之間，被告陳宣潔所主張之支票債權則成立於82年3月24日至83年1月24日之間，而支票執票人對前手之追索權消滅時效僅為4個月（票據法第22條第2項參照），故縱認被告陳靜子、陳宣潔確有票據債權，其票據債權之請求權亦皆已分別於83年9月23日及83年5月24日即全部罹於時效，是以被告陳靜子、陳宣潔雖於87年間於鈞院87年度執宙字第13118號給付票款強制執行案件中曾聲請參與分配，然原告陳靜子、陳宣潔之票據既已分別於83年9月23日及83年5月24日即消滅時效完成，自不再生消滅時效中斷之問題，亦非核發債權憑證後，時效即可重行起算；

且即便建新公司於當時對陳靜子、謝佩妃之票據債權未有異議，然依上述判決意旨，原告建新公司僅係被動、消極忍受強制執行而沈默不為舉措，尚難謂係時效完成後，對時效利益之拋棄或有默示承認行為，自不影響其事後為時效消滅抗辯之權利。

故縱認陳靜子、陳宣潔對建新公司有票據債權，該票據債權亦皆已罹於時效。

㈣被告陳靜子、陳宣潔之債權為訴外人鄭郁文假冒建新公司及高金發之名所簽定，為無權代表及無權代理，對建新公司不生效力；

且鄭郁文以高金發之名義為背書時，高金發已非建新公司之董事及董事長，自無權代表建新公司；

故被告陳靜子、陳宣潔對建新公司及其土地繼受人許秋溢自無抵押權可得主張。

被告陳靜子、陳宣潔與建新公司之最高限額抵押權設定契約書所設定之債權範圍並未特定於一定法律關係，為概括最高限額抵押權，應為無效。

被告陳靜子、陳宣潔所主張之抵押權已違反公司法第16條第1項強制規定，對建新公司不生效力，對其土地繼受人許秋溢自屬無效。

縱認被告陳靜子、陳宣潔對建新公司有抵押權，然查被告陳靜子、陳宣潔所主張之支票債權已分別於83年9月23日及83年5月24日全部罹於時效，已如前述，故其抵押權亦應於消滅時效完成5年後（88年9月23日、88年5月24日），即因除斥期間經過而消滅（民法第880條參照），故被告陳靜子主張其抵押權未罹於時效云云，應無可採。

㈤綜上，被告陳靜子、陳宣潔對原告建新公司並無債權；

縱認有支票債權，亦皆已罹於時效。

且其對原告建新公司及其土地繼受人原告許秋溢亦無抵押權；

又縱認有抵押權存在，該抵押權亦因係概括最高限額抵押權而無效，或因牴觸公司法第16條第1項，對建新公司及其土地繼受人許秋溢不生效力；

且縱認該抵押權未牴觸民法或公司法之規定，該抵押權亦已逾除斥期間而消滅。

故被告陳靜子、陳宣潔所登記之抵押權係不存在，應予塗銷。

三、關於被告孫千惠部分：㈠查被告孫千惠雖主張與原告建新公司係消費借貸關係云云，然無法舉出實證證明，僅以被告孫千惠自己及其夫楊海寶於另案中之證稱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第4100號）及主張「本票屆期未受清償後，林恩生簽發三張支票給孫千惠」一事為論據，然查，孫千惠為本案被告，其與配偶之證言當無可能對己不利，尚難以其片面之詞作為認定本件是否有消費借貸關係存在之依據，又林恩生個人簽發三張支票給孫千惠，本與原告建新公司無關，而且簽發支票之原因可能有數十種，自無從以此推論與原告建新公司之前簽發本票有任何關連，更遑論用以證明被告孫千惠所據稱之消費借貸關係存在。

況且在原告建新公司之股東會及董事會亦查無無關於該項借款之決議（公司法第202條參照），故被告孫千惠抗辯其對建新公司有借貸債權存在云云，顯不足採。

㈡縱認被告孫千惠對原告建新公司真有本票債權，而被告孫千惠之本票之到期日為83年2月14日，又本票執票人對發票人之付款請求權消滅時效僅為3年（票據法第22條第1項參照），故被告孫千惠之本票債權請求權於86年2月13日即已罹於時效，是以被告孫千惠雖曾於94年10月6日於鈞院94年度執字第15687號強制執行案件中聲請參與分配，然該票據既已於86年2月13日即消滅時效完成，自不再生消滅時效中斷之問題，亦非核發債權憑證後，時效即可重行起算；

且即便建新公司於當時對孫千惠之票據債權未有異議，然依上述判決意旨，建新公司僅係被動、消極忍受強制執行而沈默不為舉措，尚難謂係時效完成後，對時效利益之拋棄或有默示承認行為，自不影響其事後為時效消滅抗辯之權利。

故被告孫千惠之本票債權皆已罹於時效。

㈢被告孫千惠對建新公司之抵押權，因係概括最高限額抵押權而為無效，縱認被告孫千惠對建新公司之最高限額抵押權非為無效，然其擔範圍亦僅限於契約而不含票據，不得以票據主張該最高限額抵押權；

且孫千惠別無其他於該抵押權擔保範圍內之債權，該抵押權顯已牴觸抵押權成立上之從屬性，自無由成立。

縱認被告孫千惠對建新公司有抵押權，然查被告孫千惠所主張之本票債權已於86年2月13日罹於時效，已如前述，故其抵押權亦應於消滅時效完成5年後（91年2月13日），即因除斥期間經過而消滅（民法第880條參照），故被告孫千惠主張其抵押權未罹於時效云云，應無可採。

綜上，被告孫千惠對建新公司並無債權，縱認有票據債權存在，亦皆已罹於時效；

其抵押權亦因係概括最高限額抵押權及成立上之從屬性而無效，縱認非為無效，亦已因除斥期間經過而消滅；

故被告孫千惠之抵押權登記，應予塗銷。

四、為此聲明：㈠確認被告陳靜子就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八一新登字第○二三五七九號收件，八一年六月十九日登記，權利人為陳靜子，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額新台幣肆仟萬元正，存續期間自八十一年六月十七日至八十三年六月十六日，清償日期依照各個契約約定，利息無，自遲延日起按月息貳分伍厘計收遲延利息，自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在。

㈡確認被告謝佩妃就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八一新登字第○二八四○七號收件，八一年七月二十二日登記，權利人為謝佩妃，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額新台幣陸佰萬元正，存續期間自八十一年七月二十一日至八十三年七月二十日，清償日期依照各個契約約定，利息無，遲延利息自遲延日起按日萬分之九計收利息，違約金自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在。

㈢確認被告孫千惠就原告許秋溢所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以八二新登字第○三五○八二號收件，八二年九月十五日登記，權利人為孫千惠，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額最高限額新台幣肆仟壹佰肆拾萬元正，存續期間自八十二年三月五日至八十三年三月四日，清償日期依照各個契約約定，利息依照各個契約約定，遲延利息依照各個契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告建新興業股份有限公司之抵押權不存在。

㈣被告三人應分別將第一、二、三項關於原告建新興業股份有限公司部分抵押權登記予以塗銷。

貳、被告陳靜子抗辯略以：

一、81年初，訴外人陳彥臣透過訴外人即時任臺灣省政府建設廳政務委員李繁延介紹，認識自稱原告建新公司董事長之訴外人鄭郁文，訴外人鄭郁文稱原告建新公司斯時需要資金週轉，請求訴外人陳彥臣協助找金主，斯時因被告陳靜子出售一筆淡水土地，手頭上有3千多萬元之現金，訴外人陳彥臣便轉告上開情事予被告陳靜子知悉，被告陳靜子遂表示若原告建新公司可提出實質擔保品，並開立支票，分期償還，即願意借款。

嗣後經訴外人陳彥臣轉告，自稱原告建新公司董事長之鄭郁文同意被告陳靜子之借款條件，被告陳靜子即於訴外人陳彥臣之陪同下，於81年6月11日在臺北市銀行(現為台北富邦龍山分行)轉支共計31,700,000元至原告建新公司指示之雅德公司銀行帳戶(被，雙方並約定於82年2月起分期清償。

斯時訴外人鄭郁文稱原告建新公司財務狀況不佳，不便開立原告建新公司的票，因而交付以雅德公司名義開立簽發金額總計32,566,500元(加計利息)之支票42紙(參被證1)。

81年6月19日，自稱原告建新公司董事長之訴外人鄭郁文為履行提出實質擔保品之承諾，提供原告建新公司名下座落於新北市○○區○○段○○○段○0地號等25筆土地(參附表1至附表25，下稱系爭土地)，透過代書陳芳昌之協助，為被告陳靜子設定最高限額40,000,000元之第一順位抵押權，此有抵押權設定契約書(參被證2)、他項權利證明書(參被證3)及最新土地登記謄本(參被證4)可參，依訴外人鄭郁文提供之相關資料，原告建新公司之登記負責人均為訴外人高金發(被證10)，訴外人鄭郁文為原告建新公司之實際負責人，並擁有原告建新公司之大小章(被證11)。

二、經查，本件原告建新公司係就自身債務設定抵押權予被告陳靜子，原告建新公司就系爭土地設定抵押權之行為自不在公司法第16條禁止之列。

依證人陳彥臣、陳芳昌之證詞可悉，本件原告建新公司向被告陳靜子借款31,700,000元，加計利息後債務總計為32,566,500元，本件原告建新公司係就上開借款，以系爭土地設定抵押權予被告陳靜子。

依本件系爭土地抵押權設定契約書(參被證2)第2頁所載，本件原告建新公司係以「義務人兼連帶債務人」身分就系爭土地設定抵押權予被告陳靜子，足證原告建新公司係以自己對被告陳靜子所負債務設定抵押權，為本件系爭土地設定抵押權的義務人兼連帶債務人。

原告建新公司就系爭支票(參被證1)進行背書及設定本件系爭土地抵押權(參被證2)時，董事長確實為訴外人高金發，本件原告建新公司設定抵押權予被告陳靜子之行為合法有效。

三、本件被告陳靜子對原告建新公司之借款償還請求權已於87年11月27日時效中斷而重新起算，則本件最高限額抵押權之除斥期間係算至107年11月26日消滅。

本件被告陳靜子於87年11月27日就原告建新公司名下之系爭土地聲請參與分配，依民法第129條第2項第5款規定，其時效中斷而重新起算至102年11月26日。

依民法第145條及第880條規定，本件最高限額抵押權之除斥期間算至107年11月26日始確定消滅。

四、為此聲明：原告之訴駁回。叁、被告陳宣潔未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

肆、被告孫千惠則抗辯略以：

一、原告建新公司於82年間由當時之董事長兼總經理林恩生出面，向被告孫千惠借款共計3000萬元，嗣因無法償還，乃由訴外人黃美姈於82年9月間，將其對原告建新公司之最高限額抵押權讓與被告孫千惠。

按黃美姈乃建新公司當時董事長林恩生之配偶，而被告孫千惠所受讓者係已經合法登記之抵押權，自屬信賴登記之善意第三人，參照土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定，顯已有效取得系爭最高限額抵押權；

原告許秋溢自不得以「設定」上之事項對抗被告孫千惠。

況且，民法第759條之1第1項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利法」，不但適用於黃美姈之設定登記，亦應適用於孫千惠之轉讓登記；

從而，孫千惠自無庸就系爭最高限額抵押權之設定、轉讓、乃至原因債權等事項舉證，反而應由原告許秋溢就其相反主張負舉證責任(舉證責任轉換)。

茲原告並未提出任何證據證明系爭抵押權之設定須經股東會或董事會同意，且事實上未獲同意，更未舉證證明孫千惠之受讓有何無效原因，其主張自無可採。

公司法僅於第185條就股份有限公司讓與全部或主要部分之營業或資產等重大事項，規定須經股東會決議，至於對外借貸而設定抵押權，並無類似限制；

另依鈞院調取之建新公司登記案卷，林恩生於80年12月17日經該公司董事會委任為總經理，並登記在案，該公司81年4月10之修正之章程除記載林恩生為董事長外，章程條文中亦未規定對外貸款而設定最高限額抵押權須經股東會或董事會決議；

是原告主張系爭高限額抵押權之設定，未經建新公司董事會及股東會之同意云云，已屬無據。

再參之公司法第36條明定：「公司不得以其加於經理人之限制，對抗善意第三人」，系爭抵押權設定登記與黃美姈時，林恩生為建新公司董事長兼總經理，其設定行為顯然有效，縱假設有何瑕疵，原告許秋溢並非建新公司，自更不得對抗受讓系爭抵押權之被告孫千惠。

二、系爭最高限額抵押權係擔保被告孫千惠對原告建新公司之借款債權，至於原告建新公司簽發之本票，或嗣後背書之支票，主要作用係借款之憑證，其原因關係仍屬消費借貸、亦即由一定法律關係所生之債，故縱使依照民法第881條之1第2項規定之標準，孫千惠受讓系爭最高限額抵押權亦無不合。

遑論該第2項規定並不適用於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權(見民法物權編施行法第17條規定)，是原告依據民法第881條之1第2項規定，而主張系爭最高限額抵押權無效云云，自非可採。

至於原告引用之最高法院86年台上字第3114號等判決，所謂概括最高限額抵押權與本件情形不同，應無適用餘地。

三、被告孫千惠對建新公司之債權未罹於15年之消滅時效、系爭最高限額抵押權亦未罹於5年之除斥期間。

按原告建新公司於系爭最高限額抵押權移轉與被告孫千惠之同日，簽發到期日為83年2月14日、面額3千5百萬元本票一紙，交付孫千惠為債權憑證；

惟因屆期不能償還，建新公司又在林恩生簽發之支票3張背書後交付予孫千惠，即：83年12月22日，金額1千萬元；

83年12月25日，金額2千萬元；

84年1月1日，金額7百萬元；

此3張支票經孫千惠以第一商業銀行松江分行第00000000000號帳戶提示，均因「拒絕往來」而遭退票，足見孫千惠確為系爭借貸之貸與人即債權人，且該本票及支票亦係借貸關係存在之明證(建新公司不可能無緣無故簽發或背書票據)，則其請求權自須經過15年未行使，始罹於消滅時效。

乃原告主張孫千惠無法證明消費借貸關係存在，故僅可依本票主張，其時效為3年云云，自非可採。

查建新公司因無力還債，經訴外人即債權人譚廣益聲請強制執行，被告孫千惠早在94年10月6日曾具狀聲明參與該執行之分配，此有參與分配聲請狀可稽(見鈞院94年度執字第15687號強制執行案件之孫千惠參與分配卷第1頁)。

依最高法院49年台上字第307號判例「向執行法院聲明參與分配，在法律上僅能視有請求權時效中斷之效力，而不能類推解為其就租賃契約對出租人亦有終止之意思表示」等意旨，顯見孫千惠對建新公司之請求權時效於94年參與分配時已經中斷。

上述譚廣益聲請之強制執行程序，雖經民事執行處於100年3月3日以「本件業經裁定駁回確定及撤回」，而函請地政事務所塗銷查封登記，但其所謂「駁回及撤回」係針對譚廣益、姚木森及施文義而言，並不及於孫千惠，自不影響孫千惠部分中斷時效之效力。

蓋時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，新時效自執行程序終結時，重新開始進行；

此為基本原則。

其例外情形則規定於民法第136條，即「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請或法律上要件欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。

時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」

顯見只有因本條所列舉事由而致執行程序終結時，始例外視為不中斷時效；

惟孫千惠之參與分配，從未因要件欠缺而被撤銷處分、或被駁回，孫千惠亦並未撤回參與分配之聲請，既無民法第136條所示事由，其15年之請求權時效自應於執行程序終結時，重新開始進行。

四、抑有進者，建新公司原先簽發3千5百萬元本票之到期日為83年2月14日，惟該公司另又在林恩生簽發之3紙支票背書後交付予孫千惠，其發票日分別為83年12月22日、同月25日及84年1月1日，可見孫千惠之借款債權清償期業經當事人延展。

準此，以其中最先到期之83年12月22日而言，縱假設其請求權逾15年未行使，但孫千惠已於103年11月7日向鈞院聲請裁定拍賣系爭抵押物(詳被證8)，其抵押權之行使仍未逾民法第880條所定5年除斥期間，其餘2紙支票自無不同，從而，原告主張系爭抵押權因罹於時效或因除斥期間經過而消滅云云，顯無可採。

五、為此聲明：原告之訴駁回。

伍、兩造不爭執事實：

一、原告許秋溢於102年7月10日自原告建新公司受讓登記為如附表所示土地（下稱系爭土地）所有權人。

二、系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第023579號收件，81年6月19日登記之抵押權，權利人為被告陳靜子，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額4000萬元，存續期間自81年6月17日至83年6月16日，清償日期依照各個契約約定，利息無，自遲延日起按月息貳分伍厘計收遲延利息，自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司（下稱被告陳靜子之最高限額4000萬元抵押權）。

三、系爭土地經新北市新店地政事務所以81新登字第028407號收件，81年7月22日登記之抵押權，權利人為被告陳宣潔（原名謝佩妃），債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額為最高限額600萬元，存續期間自81年7月21日至83年7月20日，清償日期依照各個契約約定，利息無，遲延利息自遲延日起按日萬分之九計收利息，違約金自遲延日起按日加計仟分之壹違約金，債務人及設定義務人均為原告建新公司（下稱被告陳宣潔之最高限額600萬元抵押權）。

四、系爭土地經新北市新店地政事務所以82新登字第035082號收件，82年9月15日登記之抵押權，權利人為被告孫千惠，債權額比例及設定權利範圍均如附表所載，擔保債權總金額最高限額4140萬元，存續期間自82年3月5日至83年3月4日，清償日期依照各個契約約定，利息依照各個契約約定，遲延利息依照各個契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告建新公司。

被告孫千惠上揭最高限額4140萬元抵押權係受讓自訴外人黃美姈（下稱被告孫千惠之最高限額4140萬元抵押權）。

五、原告許秋溢與原告建新公司於102年7月2日就買賣系爭土地一事簽署「土地買賣合約新載備忘書」，其中第6條第4項約定：「雙方同意，甲方（即原告許秋溢）取得產權登記後，由乙方（即原告建新公司）協助甲方提告確認抵押權不存在之訴，若最終甲方勝訴，需將本交易標的之抵押權設定總金額8740萬提存於法院交付乙方塗銷抵押權。

若最終甲方敗訴，則甲方須將本交易標的之抵押權設定總金額8740萬全額提存法院交付抵押權人，塗銷抵押權」等語。

六、原告建新公司於81年4月10日召開股東常會，董事長高金發、董事游國寶、柯黃錦知因事請辭，依公司法規定，董監事席次已不足二分之一，必須補選，票選林恩生、陳坤和、鄭郁文、葉秀蘭、興寶投資（代表人：林根發）擔任董事，周永誠、鄭玫代擔任監察人。

七、被告陳靜子於87年11月27日就訴外人施文義與原告建新公司給付票款強制執行事件（本院87年度民執宙字第13118號）檢附抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件、支票正本38件、退票理由單正本38件聲請參與分配獲准，業經特別變賣程序，仍未拍定，於89年11月6日依強制執行法第95條，視為撤回執行結案。

八、被告陳宣潔於87年間就訴外人施文義與原告建新公司給付票款強制執行事件（本院87年度民執宙字第13118號）檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票聲請參與分配獲准，業經特別變賣程序，仍未拍定，於89年11月6日依強制執行法第95條，視為撤回執行結案。

九、被告孫千惠於94年10月6日就訴外人譚廣益與原告建新公司間給付票款強制執行事件（本院97年度執更一字第1號）檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票（面額3500萬元）聲請參與分配獲准，因訴外人譚廣益撤回執行結案，所請參與分配，無從辦理，而於100年11月21日領回上揭抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票。

（以上見本院卷三第32頁反面、第33頁）

陸、本院之判斷：

一、關於被告陳靜子、陳宣潔部分：㈠原告建新公司與被告陳靜子、陳宣潔間並無消費借貸債權存在。

⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第170條第1項所明定；

又按「代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。」

，有最高法院74年度臺上字第2014號判例可資參照。

⒉經查，證人陳彥臣於本院103年7月10日準備程序中證稱：當時是透過時任臺灣省政府建設廳政務委員李繁延介紹，李繁延跟伊碰面表示其朋友建新公司鄭郁文董事長需要資金週轉，要我協助找金主，當時剛好被告陳靜子出售一筆淡水土地，手頭有3、4千萬現金，我便轉介予被告陳靜子，被告陳靜子表示建新公司可以提出實質擔保品，並開立支票，分期償還，即願意借款。

被告陳靜子當時生病，委由伊處理借款事宜，伊將被告陳靜子之借款條件轉達予李繁延，要求李繁延轉告鄭郁文，之後李繁延向我表示原告建新公司同意借款條件。

鄭郁文便指派公司秘書詹姓小姐與伊聯絡辦理後續抵押程序，於伊就委託證人陳芳昌代書與詹姓小姐辦理抵押權設定。

伊辦理陳靜子部分之借款後一兩個月左右，鄭郁文又向我表示需要資金週轉，我便在轉介紹我侄女即被告陳宣潔借款予建新公司，但也退票。

該借款之擔保方式與陳靜子相同等語明確（見本院卷二第45至48頁），可認證人陳彥臣於代理被告陳靜子、陳宣潔於處理相關借款事宜時，皆只有自稱原告建新公司實質負責人之訴外人鄭郁文及自稱擔任建新公司秘書之詹姓女子二人與其接洽，原告建新公司之法定代理權人自始至終皆無出面；

再查，依卷附原告建新公司於81年11月18日之資產負債表（見本院卷二第65至66頁）並未記載上揭消費借貸債務，可認被告陳靜子、陳宣潔所主張之消費借貸債權，均係由無法定代表權及代理權之鄭郁文假借原告建新公司負責人高金發之名義所設，與原告建新公司並無關聯，原告建新公司自無庸對上揭無權代表之消費借款債權債務負責。

⒊又按「民法第一百六十九條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地。

」，亦有最高法院79年度臺上字第2012號判例可資參照。

依上述判例可知，無代表權人代表公司所為之法律行為，若未經公司承認，其法律行為對於公司應為無效；

且縱認關涉表見代理，然於代表或法定代理時，亦無表見代理之適用。

本件被告陳靜子雖主張上揭其與原告建新公司之消費借貸契約關係，有表見代理之適用，然依上述判例意旨，表見代理之規定於代表、法定代理並無適用餘地，故被告陳靜子所為上揭主張，並無可採。

⒋綜上，原告建新公司與被告陳靜子、陳宣潔間並無消費借貸債權存在。

㈡原告建新公司與被告陳靜子、陳宣潔間之票據債權已因罹於時效而消滅。

⒈按「匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。

支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。

其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；

支票自提示日起算」，票據法第22條第2項定有明文。

再按「上訴人嗣於八十四年六月七日以該裁定為執行名義聲請強制執行，因執行無效果而核發債權憑證時，其本票之消滅時效期間早已完成。

因核發債權憑證不通知債務人，故被上訴人無從為時效抗辯，自應許其於上訴人嗣後聲請強制執行時，提起債務人異議之訴以排除強制執行。

又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算。」

，有最高法院85年度第3026號判決可資參照。

⒉被告陳靜子於87年11月27日就訴外人施文義與原告建新公司給付票款強制執行事件（本院87年度民執宙字第13118號）檢附抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件、支票正本38件、退票理由單正本38件聲請參與分配獲准，業經特別變賣程序，仍未拍定，於89年11月6日依強制執行法第95條，視為撤回執行結案，被告陳宣潔於87年間就訴外人施文義與原告建新公司給付票款強制執行事件（本院87年度民執宙字第13118號）檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票聲請參與分配獲准，業經特別變賣程序，仍未拍定，於89年11月6日依強制執行法第95條，視為撤回執行結案，為兩造所不爭執，已如前述。

惟查，被告陳靜子所主張之支票債權成立於82年3月19日至83年5月23日之間（見本院卷一第69至至71頁），被告陳宣潔所主張之支票債權則成立於82年3月24日至83年1月24日之間（見本院卷一第79頁），而支票執票人對前手之追索權消滅時效僅為4個月，是以被告陳靜子、謝佩妃對原告建新公司縱有前揭票據債權，惟其票據債權之請求權已分別於83年9月23日、83年5月24日因罹於4個月追索權時效而消滅，雖渠二人曾於87年間於本院87年度執宙字第13118號給付票款強制執行案件中曾聲請參與分配，然被告陳靜子、陳宣潔之票據既已分別於83年9月23日及83年5月24日即消滅時效完成，自不再生消滅時效中斷之問題。

是以，原告建新公司與被告陳靜子、陳宣潔間之票據債權已因罹於時效而消滅。

㈢被告陳靜子之最高限額4000萬元抵押權、被告陳宣潔之最高限額600萬元抵押權已因罹於除斥期間而消滅。

⒈按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第880條定有明文。

⒉承上，原告建新公司與被告陳靜子、陳宣潔間並無消費借貸債權存在，且被告陳靜子、陳宣潔所主張之支票債權已分別於83年9月23日及83年5月24日全部罹於時效，已如前述，故被告陳靜子之最高限額4000萬元抵押權、被告陳宣潔之最高限額600萬元抵押權應於消滅時效完成5年後即88年9月23日、88年5月24日即因除斥期間經過而消滅。

⒊從而，原告訴請確認被告陳靜子之最高限額4000萬元抵押權、被告陳宣潔之最高限額600萬元抵押權不存在，並爰依民法第767條第1項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」之規定，請求被告陳靜子、陳宣潔塗銷上揭抵押權登記，為有理由，應予准許。

三、關於被告孫千惠部分：㈠原告建新公司與被告孫千惠間並無消費借貸債權存在。

⒈按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。

又本票為無因證券，不能僅以面票之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號民事裁判要旨參照）。

另支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決要旨參照）。

⒉經查，被告孫千惠辯稱其與原告建興公司間有消費借貸債權存在，無非係以其持有原告所簽發面額3500萬元之本票為據（見本院卷一第85頁），然查，本票乃為無因證券，而交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，則被告孫千惠僅憑持有上揭本票，並未提出其他證據證明其與原告建新公司間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，則依前揭說明，自不足以證明其與原告建興公司間確有消費借貸債權存在，綜上應認原告建新公司與被告孫千惠間並無消費借貸債權存在。

㈡原告建新公司與被告孫千惠間之票據債權已因罹於時效而消滅。

⒈按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

三年間不行使，因時效而消滅。

對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅」，票據法第22條第1項定有明文。

再按「上訴人嗣於八十四年六月七日以該裁定為執行名義聲請強制執行，因執行無效果而核發債權憑證時，其本票之消滅時效期間早已完成。

因核發債權憑證不通知債務人，故被上訴人無從為時效抗辯，自應許其於上訴人嗣後聲請強制執行時，提起債務人異議之訴以排除強制執行。

又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算。」

，有最高法院85年度第3026號判決可資參照。

⒉被告孫千惠於94年10月6日就訴外人譚廣益與原告建新公司間給付票款強制執行事件（本院97年度執更一字第1號）檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票（面額3500萬元）聲請參與分配獲准，因訴外人譚廣益撤回執行結案，所請參與分配，無從辦理，而於100年11月21日領回上揭抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票，為兩造所不爭執，已如前述。

惟查，被告孫千惠所主張之本票債權到期日為83年2月14日（見本院卷一第85頁），而依票據法第22條第1項之規定，本票執票人對發票人之付款請求權消滅時效僅為3年，是以被告孫千惠對原告建新公司之本票債權請求權於86年2月13日即已因罹於3年時效而消滅，縱被告孫千惠雖曾於94年10月6日於本院94年度執字第15687號強制執行案件中聲請參與分配，然本票債權票據既已於86年2月13日即消滅時效完成，自不再生消滅時效中斷之問題，是以，原告建新公司與被告孫千惠票據債權已因罹於時效而消滅。

㈢被告孫千惠之最高限額4140萬元抵押權已因罹於除斥期間而消滅。

⒈按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第880條定有明文。

⒉承上，原告建新公司與被告孫千惠並無消費借貸債權存在，且被告孫千惠所主張本票債權票據已於86年2月13日罹於時效而消滅，已如前述，故被告孫千惠之最高限額4140萬元抵押權應於消滅時效完成5年後即91年2月13日因除斥期間經過而消滅。

⒊從而，原告訴請確認被告孫千惠之最高限額4140萬元抵押權不存在，並爰依民法第767條第1項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」之規定，請求被告孫千惠塗銷上揭抵押權登記，為有理由，應予准許。

柒、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
民事第七庭 法 官 李家慧
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 劉冠伶