臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,669,20151230,3

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第669號
原 告 何秀珍
何正義
共 同
訴訟代理人 蔡富強律師
被 告 林月伶
何玉堂
何芃諭
共 同
訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
共 同
複代理人 李燕俐律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，本院於中華民國104年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告何秀珍、何正義各新臺幣壹佰伍拾萬零伍佰陸拾伍元及各自民國一百零三年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔百分之八十八，餘由被告連帶負擔。

本判決關於原告何秀珍勝訴部分，由原告何秀珍以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

如被告以新臺幣壹佰伍拾萬零伍佰陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決關於原告何正義勝訴部分，由原告何正義以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

如被告以新臺幣壹佰伍拾萬零伍佰陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文，此乃為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟資料另行起訴，浪費當事人及法院之勞力、時間、費用所定。

所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障者而言。

經查，原告起訴時就先位主張部分依借名登記、民法第179條、第184條、民法第1151條、第1153條規定，備位主張部分則依民法第816條、第179條、第1153條規定，並聲明：㈠、先位聲明：1.被告林月伶應將所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分及其上門牌號碼臺北市○○路○段000號10樓建物(下稱系爭房地)所有權應有部分，其中各9分之1移轉登記予原告何秀珍，其中各9分之1移轉登記予原告何正義。

2.被告何玉堂應將所有坐落於系爭房地所有權應有部分，其中各9分之1移轉登記予原告何秀珍，其中各9分之1移轉登記予原告何正義。

3.被告何芃諭應將系爭房地所有權應有部分，其中各9分之1移轉登記予原告何秀珍，其中各9分之1移轉登記予原告何正義。

4、被告等三人應連帶給付原告何秀珍美金30,046.11元、新臺幣(下同)875,308元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

5.被告等三人應連帶給付原告何正義875,308元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

6.聲明第4至5項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡、備位聲明：1.被告等三人應連帶給付原告何秀珍3,945,479元、美金30,046.11元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被告等3人應連帶給付原告何正義3,345,479元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。

嗣於民國103年11月2日具狀變更請求權基礎，就先位主張部分改依民法第92條、第114條第1項、第598條第1項、第179條等規定，並聲明：㈠、先位聲明：1.如附表一所示之不動產於103年1月2日及同年4月7日之繼承移轉登記應予塗銷回復為何黃順枝所有。

2.被告3人應連帶給付原告何秀珍、何正義各995,308元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡、備位聲明：1.被告三人應連帶給付原告何秀珍、何正義各800萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被告三人應連帶給付原告何秀珍、何正義各995,308元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。

(見本院卷一第45至其反面頁)。

又於104年1月27日當庭變更利息起算日為民事準備書狀一送達翌日(見本院卷一第107頁)。

另於104年5月1日具狀變更先、備位聲明第2項請求金額為被告應連帶給付原告各1,425,208元，利息起算日則不變（見本院卷二第17頁）。

另於104年6月12日當庭再變更先、備位聲明第2項請求金額為被告應連帶給付原告各1,500,564元，利息起算日則不變(見本院卷二第95頁) ，又於104年7月14日就先、備位第2項聲明之請求權基礎，追加民法第830條準用第824條之1第1款、第761條第2項、民法消費寄託與委任關係（見本院卷二第14 7、149至152頁）。

復於104年11月20日再就先、備位第2項聲明部分，追加第767條、第1146條、第1164條、第184條第1項後段為請求權基礎，並當庭變更先、備位聲明第2項請求金額為被告應連帶給付原告各1,500,565元(見本院卷三第172及其反面、第178至183頁頁)。

經核其所為訴之變更、追加，係本於同一基礎事實（即系爭房地、訴外人即兩造先父、母何登焯、何黃順枝之遺產等），且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，且變更金額及利息起算日部分，亦屬先後減縮、擴張應受判決之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：系爭房地係先父何登焯本於軍人之身分，因眷村改建而受國防部配給而來，先父過世後，經原告及其等之長兄即訴外人何正中拋棄繼承，遂由先母何黃順枝單獨繼承。

於先母在世期間，何正中本其長子之身分，長期掌理先母之財產與帳戶資料，且持有先母之身分證、印章、金融機構存摺及所有權狀，原告並無任何意見，而先母於102年10月5日過世後，何正中便向原告何秀珍提議，表示系爭房地市值應有2,400萬元，其等兄妹3人各三分之一之權利價值應為800萬元，假使原告二人同意將系爭房屋登記予何正中，其將補貼原告何正義800萬元，至於原告何秀珍之800萬元部分，則因其夫家家境尚可，故倘何正中接受「l、何秀珍隨時可以回家(即指系爭房屋)且家裡永遠開放給教會小組聚會使用，2、房屋不可抵押借款，3、他何正中全家(含妻小)信主」等三條件，原告何秀珍即不得向其要求該筆款項，嗣原告2人均接受上開提議，何正中亦同意將於登記當日書立載明前揭提議內容之承諾書，另其復以避免逾期申報遭行政機關處罰鍰為由，催促原告儘速配合辦理，原告始於102年12月26日就系爭房地與何正中簽署遺產分割協議書(下稱系爭協議書)，惟其等完成登記後，何正中並未履行先前同意書寫應給付原告2人各三分之一權利之承諾書乙事，經原告不斷催促，何正中仍持續拖延，迄至其於103年1月17日因癌症過世前均未履約，而何正中去世後，被告均明知何正中所提出之前揭條件卻未予以履行，且該等提議之履行為系爭協議書效力之停止條件，被告自不得再對原告主張系爭協議書所載之內容，詎料，被告仍前往系爭房屋強行換鎖，遭保全阻擋未遂後，又寄發存證信函指摘原告無權占用系爭房屋，要求其等將屋內父母之遺物清空後返還予被告，並對其等提起刑事竊占、強制罪及偽造文書之告訴，顯見何正中先前之提議完全係為誘騙原告同意於系爭協議書簽署之詐術，自始即無履行之意思，爰依民法第92條規定撤銷系爭協議書及按該協議為分割繼承登記之意思表示，並以準備書狀之送達為撤銷意思表示之通知，系爭協議書既經撤銷而無效，何正中依法即視為自始未取得系爭房地之所有權，被告以何正中為被繼承人就該房地之繼承登記亦失所附麗，故原告請求塗銷系爭房地之登記，回復為未辦理繼承登記前之狀態。

退步言，縱認原告不得撤銷受詐欺而為系爭協議之意思表示，惟該記載由何正中一人繼承之系爭協議書僅係為供辦理系爭房地繼承登記之用，被告自不得據此否認何正中有應補償原告二人各三分之一權利價值即800萬元之義務，且被告既概括承受該義務而仍拒絕履行前揭提議之內容，對原告而言即屬免除80 0萬元債務之條件不成就，故原告亦得備位請求被告連帶給付其等各800萬元。

此外，先父之遺產現金除101年11月12日何正中所盜領之郵局存款1,289,700元外，何登焯之台銀帳戶於同日及102年4月19日亦各遭盜領及以保管為由提領82,400元及143,670元。

又關於先母之現金遺產部分，何正中亦曾於102年10月2日將先母之郵局存款盜轉417,424元至其個人帳戶，是前揭何正中於先父過世後至先母住進加護病房臨終前所提領之金額，為被告所不否認部分，合計為1,933,194元(計算式：1,289,700元＋82,400元＋143,670元＋417,42 4元＝1,933,194元)，原告自得按其等與何正中每人各三分之一之分割協議約定及民法第179條、第184條第1項後段、第767條及第1146條等規定，請求何正中償還其所盜領之父母存款每人各644,398元(計算式：1,933,194元÷3＝644,398元)，而被告三人既為何正中之繼承人，即應依民法第1153條第1項規定，就何正中之前揭債務負連帶給付之責。

另何正中尚以保管為由將先父之財產2,208,500元存放至其個人國軍同袍儲蓄會之名下，嗣被告又將該筆款項列為何正中之遺產並為繼承分割，是原告亦得依前揭分割協議之約定及民法第179條、第767條及第1146條等規定，請求被告返還原告每人各736,167元(計算式：2,208,500元÷3＝736,167元)。

復何正中曾於100年6、7月間將先母藏放於衣櫃間之現金約360,000元取走，並告知原告何秀珍該筆款項先存放於伊個人名義之帳戶內，每人各有該筆金額3分之1，而由其負責保管，以備支付將來父母親友之喜喪禮金之用，詎料，被告竟將該筆款項全列為何正中之遺產並據為己有，惟依民法第761條第2項占有改定之規定可知，原告已取得前揭現金遺產之所有權，故原告與何正中間就該筆款項之法律關係即應為金錢消費寄託與委任之混合契約，依民法第550條前段規定，前揭委任關係已因何正中過世而消滅，原告自亦得依前揭分割協議之約定及民法第179條、第767條、第824條、第830條及第1146條等規定，或基於雙方間之金錢消費寄託與委任之混合契約關係，請求被告返還原告每人各120,000元(計算式：360,000元÷3＝120,000元)，請鈞院擇一有理由為判決。

綜上，原告先、備位均請求被告應連帶返還其等各1,500,565元(計算式：644,398元＋736,167元＋120,000元)。

復倘認原告與何正中間並無前揭所陳按應繼分各3分之1均分遺產之分割協議存在，原告亦以本案起訴作為民法第1164條規定請求分割遺產之意思。

再者，先母於台北銀行帳戶內之美金存款30,046.1 1元係原告何秀珍為其個人所有而先寄存者，自不應列入遺產範圍內，原告何正義於台北富邦銀行景美分行帳戶內之美金35,150.8元則係先父生前贈與予原告者，兄妹三人均有乙份，被告自不得主張此為先父之遺產而應予以扣除等語。

並聲明：㈠、先位聲明：1.如附表所示之不動產於103年1月2日及同年4月7日之繼承移轉登記應予塗銷回復為何黃順枝所有。

2.被告3人應連帶給付原告何秀珍1,500,565元、原告何正義1,500,565元及各民事準備書狀一繕本（於言詞辯論意旨狀誤繕為起訴狀繕本，以下亦同）送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、備位聲明：1.被告3人應連帶給付原告何秀珍800萬元、原告何正義800萬元及各自民事準備書狀一繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被告3人應連帶給付原告何秀珍1,500,565元、原告何正義1,500,5 65元及各自民事準備書狀一繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：就原告有無遭何正中詐欺、何正中是否曾書寫對價補償之承諾書草稿等情，原告之陳述均前後矛盾，足證其主張係臨訟捏造之詞，不足採信，且原告先於書狀稱何正中答應登記當日會書立給何正義800萬元，及對何秀珍承諾三條件之承諾書，卻藉口來不及寫，後有改稱何正中病床上書擬的承諾書草稿硬紙板不翼而飛，前後矛盾。

又何正中於102年12月26日雖值化療階段，然其意識及行為能力仍屬正常，此由原告2人及何正中於當日尚親自協同前往地政事務所辦理登記事宜可證，是倘3人間另有協議，豈會未另立書據，顯見原告主張其等係遭詐欺或被告應履行系爭房地之分割登記約定乙節，實不可信。

另系爭協議書性質上為處分行為，一經同意即生形成之效力，故原告主張被詐欺等情實與事實不符，於法無理，且其備位主張應履行何正中與原告二人各800萬元之約定，亦屬無據。

復依原告所提21世紀不動產就系爭房屋之估價資料可知，系爭房屋之成交行情應介於2,150萬元至2,200萬元間，並非2,400萬元，足證原告主張其等三人係以上開金額作價之說法顯屬有疑，從而，原告二人各請求給付800萬元即屬無據。

此外，親屬間之房地移轉尚涉及土地增值稅、贈與稅及契稅等稅費負擔問題，是該三人既未就該等稅費負擔等契約必要之點達成合致，自難認其等間已有前揭約定存在。

再者，原告何秀珍之配偶即訴外人許銘勝先後於96年9月3日、同年10月23日向其岳父即被繼承人何登焯借款1,842,354元及8,348,000元，倘許銘勝及原告何秀珍將積欠何登焯、何黃順枝之債務併入遺產內，對其等將較為不利，是系爭協議書即為各自退讓之結果，故原告不得再主張其等遭詐欺。

又原告起訴時係主張何正中盜領何黃順枝名下存款，並依民法第179條規定請求返還，足證原告二人與何正中間並無任何金錢消費寄託關係，惟其嗣後竟改主張依據金錢消費寄託關係，請求被告返還系爭款項，自顯與法不合。

另何正中名下之國軍同袍儲蓄會定存2,208,500元本即為何正中之財產，且何正中名下並無原告所主張自何黃順枝衣櫃所取走之360,000元，故原告所陳顯與事實不符。

復何正中分別於101年11月12日及102年10月2日自何登焯、何黃順枝郵局帳戶領取1,289,700元及417,424元，其領取時間均為該2人死亡前後數日，顯見上開款項係為處理父母後事及支付將來父母親友婚喪禮金之用而非盜領。

退步言，縱認被告應返還原告主張之款項，惟原告何正義名下台北富邦銀行之美金定存35,150.8元即約新臺幣1,150,978元為父母遺留之資金，僅係寄託於其名下，依民法第598條及第334條等規定，被告自得主張就原告何正義部分於383,659元(計算式：1,150,978元÷3＝383,659元)之範圍內為抵銷扣除。

再者，何黃順枝之稻江商業銀行（現改為瑞興銀行，下均稱瑞興銀行）帳戶於102年5月21日曾轉帳793,80 0元至原告何秀珍之帳戶，該款項實係原告何秀珍所盜領，是被告亦得依民法第179條及第334條等規定，主張就原告何秀珍請求部分之金額於264,600元(計算式：793,800元÷3＝264,600元)之範圍內抵銷扣除。

復何黃順枝於台北富邦銀行景美分行之美金定存30,046.11元確為何黃順枝所有，且原告並非請求分割遺產，該筆款項自與本案無關等語，資為抗辯。

並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。

三、下列事項為兩造不爭執（見本院卷三第169反面至第170反面頁、本院卷四第17反面頁，且依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：

㈠、原告何秀珍、何正義與已故之何正中為已故之何登焯、何黃順枝之子女。

何登焯於101年11月9日過世，何黃順枝於102年10月5日過世，何正中於103年1月17日過世。

㈡、系爭房地為何登焯因眷村改建自國防部配售而取得所有權，何登焯去世後，由其配偶何黃順枝繼承取得系爭房地所有權（見本院卷一第40頁之遺產分割協議書）。

㈢、何黃順枝於102年3月29日經本院以101年度監宣字第539號裁定宣告其為受監護宣告之人，選定原告何秀珍為監護人，指定何正中為會同開具財產清冊之人確定。

何登焯過世後，經本院於102年5月17日以102年監宣字第229號裁定選任被告林月伶為受監護宣告之人何黃順枝於辦理被繼承人何登焯遺產分割相關事宜之特別代理人（見本院卷一第35至39頁之本院101年度監宣字第539號民事裁定、本院民事裁定確定證明書、本院102年度監宣字第229號民事裁定）。

㈣、何黃順枝過世後，繼承人何正中、何秀珍、何正義於102年12月26日簽訂分割協議書，由何正中繼承系爭房地取得所有權，三人並共同前往古亭地政事務所辦理繼承登記（本院卷一第41頁之遺產分割協議書）。

㈤、何正中過世後，繼承人為林月伶、何玉堂及何芃諭（見本院卷一第91頁之繼承系統表），並於103年4月7日取得系爭房地所有權各三分之一，登記原因為分割繼承（見本院103 年度司店調字第160號卷【下稱調字卷】第17、18頁之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本）。

㈥、何正中於101年11月12日自何登焯所有之文山景美郵局帳號0000000號帳戶內提領1,289,700元，表示要轉存銀行，但並未轉存入其個人或何登焯之銀行帳戶內（見本院卷一第77至79 頁之郵政存簿儲金提款單、臨櫃作業關懷客戶提問表、文山景美郵局客戶歷史交易清單、本院卷二第43頁之景美郵局回函）。

㈦、何正中於102年10月2日自何黃順枝所有之文山武功郵局帳號0000000號帳戶內，以轉帳方式將417,424元轉入其所有之同一郵局帳號0000000號帳戶內（見本院卷一第72頁之文山武功郵局客戶歷史交易清單）。

㈧、原證五號除上面2行、及下面2行、1023/2為原告何正義所書寫外，其餘均為何正中所親筆書立（見調字卷第20頁）。

㈨、何登焯於91年10月14日申辦國防部主計局同袍儲蓄會優惠整存整付儲蓄存款，存入金額80,000元，何正中於92年10月15日代為提領完畢。

何正中則於98年6月5日申辦國防部主計局同袍儲蓄會存單存款，自該日起存入優惠整存整付儲蓄存款80,000元；

再於102年1月9日辦理一般利率整存整付儲蓄存款，存入2,208,500元，於何正中之遺產稅申報書列有國防部主計局同袍儲蓄會之存款2,208,500元。

被告林月伶於103年4月11日執分割協議書、委任書代為領取何正中上開存款本金及利息共計2,322,775元(見本院卷一第93頁之遺產稅申報書、本院卷二第45、169至190頁之國軍同袍儲蓄會104年5月12日主財儲蓄字字0000000000號函、104年7月23日主財儲蓄字第000000 0000號函及所附何登焯交易明細表、何正中開戶申請書及紀錄卡、存款單、交易明細表、交易憑證傳票資料、軍人儲蓄存款繼承申請書、分割協議書、委任書、戶籍謄本、財政部臺北國稅局遺產稅繳清證明書等件）。

㈩、原告何正義於93年11月15日申設台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）景美分行帳號000000000000號帳戶，承作美金定存，現美金定存金額為美金35150.80元；

何黃順枝於93年11月16日申設台北富邦銀行景美分行帳號000000000000號帳戶，承作美金定存，現美金定存金額為30046.11元（見本院卷三第19至57頁之台北富邦銀行景美分行104年9月25日北富銀景美字第0000000000號函及所附存戶全部存單明細、開戶等資料）。

、何黃順枝所申設之瑞興商業銀行帳號0000000000000號帳戶，於102年5月21日轉帳793,800元至原告何秀珍所申設之帳號0000000000000號帳戶內（見本院卷三第17、18頁之瑞興商業銀行104年9月17日瑞興總法字第0000000000號函及所附匯款資料）。

四、得心證之理由：原告主張其等係遭被告之被繼承人何正中詐欺始簽署系爭協議書，是先位主張撤銷系爭協議書，並請求塗銷遺產分割登記回復原狀。

縱認原告不得撤銷系爭協議書，其等亦得備位請求被告依該協議書之內容負800萬元補償對價給付之責。

再者，被告現占有其等應繼承自先父、母之現金遺產，故另請求被告返還前揭部分遺產等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件之爭點厥為：㈠、原告二人於102年12月26日與何正中所簽立之遺產分割協議書是否受何正中詐欺而為？原告二人得否主張民法第92條撤銷系爭分割協議之意思表示，並訴請塗銷遺產分割登記回復原狀？㈡、原告二人請求被告三人連帶返還各1,500,565元，有無理由？又被告抗辯原告何正義所領取之美金35,150.80元、何黃順枝所遺之台北富邦美金30,046.11元，以及原告何秀珍於102年5月21日自何黃順枝瑞興商業銀行帳戶轉帳領取793,800元，應自前開原告主張之款項中扣除，有無理由？㈢、原告二人與何正中是否有就系爭房屋以2,400萬元作價，約定先登記給何正中，但何正中應補償原告何正義三分之一應繼分即800萬元，另補償原告何秀珍三分之一應繼分即800萬元？茲分論敘述如下：

㈠、原告二人於102年12月26日與何正中所簽立之遺產分割協議書是否受何正中詐欺而為？原告二人得否主張民法第92條撤銷系爭分割協議之意思表示，並訴請塗銷遺產分割登記回復原狀？1.按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院21年上字第2012號判例參照。

又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，或依侵權行為之規定，請求賠償被詐欺而受之損害，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號判例參照。

本件原告主張何正中以不儘快辦理系爭房地之遺產繼承登記，逾期會被罰款為由，遭何正中詐欺而簽署系爭協議書之事實，已為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負擔舉證責任。

2.查，原告與何正中於何黃順枝死亡後，三人同意由何正中為被繼承人何黃順枝之合法繼承人，繼承登記系爭房地乙情，為兩造所不爭，有不爭執事項㈣所載。

惟原告先於書狀稱：何正中原本答應系爭房地辦理移轉登記當日會書立應給何正義800萬元，及對何秀珍承諾上開三條件之承諾書，卻藉口來不及寫並口頭一再保證完成登記後一定會補給原告二人。

不料，完成登記後，何正中並未履行書寫應給付原告二人各三分之一權利之承諾書，迄103年1月17日何正中因癌症轉移惡化其配偶放棄治療拔管去世，期間何正中之意識清醒雙手行動亦自如，然其始終未履行書立承諾書之約定等語（見本院卷一第46及其反面頁），後則改稱：何正中病床上書擬的承諾書草稿硬紙板亦隨即不翼而飛等語（見本院卷二第85反面頁），所言顯前後矛盾。

次查，就兩造先父、母之遺產情形，何正中即於102年3月2日書立字條，使原告知悉，如不爭執事項㈧所述，則果何正中因系爭房地移轉登記於其名下，而對原告有為對價補償之承諾，此乃攸關原告之權益，原告何以未要求何正中就此承諾簽立書面字據，裨證據之保全；

況原告主張何正中於病逝前，意識清醒、雙手行動自如等語如前，何正中並無不能自由書寫之情，原告大可依循往例，要求何正中即時書寫承諾，卻未為之，自難認其有對原告為上揭承諾之意。

3.按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第976條違反婚約，及同法第977條損害賠償問題（最高法院56年台上字第3380號判例意旨參照）。

原告迄今未舉證何正中確有此部分之詐欺行為，尚難認原告係因何正中之詐欺行為，而與之簽訂系爭協議書，原告自不得主張因被詐欺而撤銷其意思表示。

是以，原告主張係受詐欺而為系爭協議書之意思表示，尚無足憑。

退萬步言，即便何正中與原告間就系爭房地之分配，有上揭條件之承諾，依上揭意旨，亦僅為違反承諾及債務不履行之損害賠償問題，併予陳明。

㈡、原告二人請求被告三人連帶返還各1,500,565元，有無理由？又被告抗辯原告何正義所領取之美金35,150.80元、何黃順枝所遺之台北富邦美金30,046.11元，以及原告何秀珍於102年5月21日自何黃順枝瑞興商業銀行帳戶轉帳領取793,800元，應自前開原告主張之款項中扣除，有無理由？1.原告主張其就應分得之雙親遺產現金，寄託於何正中處，委託何正中代為支付雙親親友後紅白包其所應分擔之金額等語，為被告所否認。

然依舉證責任分配法則，原告尚未就其與何正中間究有何金錢消費寄託與委任之關係存在，舉證以實其說，原告上揭主張，自無可憑。

2.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。

又遺產之分割得以協議為之，惟應由全體繼承人共同協議，如僅由部分繼承人逕行協議分割遺產，即屬無權處分之行為，應屬無效（最高法院68年台再字第44號判例、87年度台上字第1728號判決意旨參照）。

查：⑴兩造之父何登焯於101年11月9日死亡，經何正中申報何登焯之遺產，計有：帳號00000000000000號郵局存簿儲金1289,778元、帳號000000000000號臺灣銀行活期儲蓄存款224,425元及系爭房地；

兩造之母何黃順枝於102年10月5日死亡，經何正中申報何黃順枝之遺產，計有：帳號000000000000號台北銀行（與富邦銀行合併後，改為台北富邦銀行）定期存款美金30,046.11元、帳號00000000000000號郵局活期儲蓄417,424元，各渠等之遺產稅申報書在卷可稽（見本院卷一第82至86頁、第97至100頁）。

另何登焯死後，遺產繼承人為何黃順枝、原告何秀珍、何正義及何正中；

何黃順枝死後，遺產繼承人為原告何秀珍、何正義、何正中等情，為兩造所不爭，已如前述。

⑵原告主張何登焯之遺產現金除101年11月12日何正中盜領之郵局存款1,289,700元外，同日何登焯臺灣銀行帳戶遭盜領82,400元，以及102年4月19日何正中以保管為由提領取走之143,670元，以及何正中以保管為由存放其個人國軍同袍儲蓄會何正中以保管為由存放其個人國軍同袍儲蓄會何正中名下之父親何登焯之財產2,208,500元；

又何正中於100年6、7月間將母親何黃順枝放衣櫃間現金取走保管總計約36萬元，102年10月2日自母親郵局盜轉入何正中帳號之417,424元等情，為被告所否認。

查：①附表二編號1部分：何正中於何登焯101年11月9日死亡後，旋於101年11月12日自何登焯所申設之帳號00000000000000號郵局存簿儲金提領1289,700元，有中華郵政股份有限公司文山景美郵局（下稱文山景美郵局）104年1月14日104字第8號函、郵政存簿儲金提款單、臨櫃作業關懷客戶提問表、客戶歷史交易清單、文山景美郵局104年5月8日104字第104號函、查詢帳戶最近交易資料等件在卷可佐（見本院卷一第75、77、78頁、本院卷二第43、44頁）。

揆諸被告自承：何黃順枝於100年11月12日因罹患出血性中風引發末期失智症疾病，四肢癱瘓、意識木僵、雙眼閉合、對叫喚及指令無任何反應、臥床完全無法自理生活等語（見本院卷一第29頁），由何秀珍於101年間聲請監護宣告，並經本院於102年3月29日以101年度監宣字第539號裁定在案（見本院卷一第35、36頁），是依何黃順枝當時之身體狀況，尚難對何登焯之遺產進行任何管理或為分配之決定；

復酌何登焯所有之銀行帳戶、國軍同袍儲蓄會存款，均由何正中代為提領，其並就何黃順枝之財產進行管理，此有被告所提之何正中親筆書寫之何黃順枝財產明細可窺（見本院卷四第14頁），益徵何正中自行提領如附表二編號1所示之財產，係屬何登焯之遺產範圍。

至上開何登焯之遺產申報書中雖載金額為1289,778元，為78元依交易明細觀之，應屬利息，兩造既不爭執此部分之金額，本院自以1,289,700元為據。

②附表二編號2部分：何正中於何登焯死亡後，於101年11月12日自何登焯所申設之帳號000000000000號臺灣銀行儲蓄存款，提領82,400元，復於102年4月19日提領143,670元，旋於同日存入何正中臺灣銀行文山分行之帳號000000000000號帳戶內等情，有原告所提之有臺灣銀行款憑條、存摺存款歷史明細查詢及臺灣銀行公館分行104年6月26日公館營字第00000000000號函在卷可參（見本院卷二第101、102、114頁）。

揆之原告所提之上開銀行帳款資料，均蓋有銀行內部戳章，且102年4月19日之交易明細，核與臺灣銀行之函覆資料相符，被告亦未爭執其形式上之真正，自堪可信。

再酌何正中於102年3月1日申報何登焯之遺產時，將何登焯所遺之臺灣銀行存款金額列224, 425元，然何登焯死亡時即101年11月9日，其臺灣銀行存款僅有82,425元（見本院卷二第102頁），由此可知，何正中應認其所領取如附表二編號2所示之財產，係屬何登焯之遺產，復基於上開①之理由，堪認何正中自行提領如附表二編號2所示之財產，為何登焯之遺產範圍。

至上開何登焯之遺產申報書中雖載金額為224,425元，惟兩造既不爭執此部分之金額，本院自以附表二編號2所示為認定。

③附表二編號3部分：原告主張何正中國軍同袍儲蓄會之存款2,208,500元乃係何正中所為代為保管之何登焯遺產，何正中於何登焯身故後2個月才整筆存入其名下之帳戶，且查之前該帳戶內僅有8萬元存款，該8萬元存款亦是何登焯所有，由何正中在92年10月15日代為提領轉存入其個人之帳戶等語（見本院卷二第150至151頁），被告則以該存款為何正中所有之財產等語置辯（見本院卷三第136頁）。

查，何登焯於91年10月14日申辦國防部主計局同袍儲蓄會優惠整存整付儲蓄存款，存入金額80,000元，何正中於92年10月15日代為提領完畢。

何正中另於98年6月5日申辦國防部主計局同袍儲蓄會存單存款，自該日起存入優惠整存整付儲蓄存款80,000元；

再於102年1月9日辦理一般利率整存整付儲蓄存款，存入2,208,500元等節，為兩造所不爭，如不爭執事項㈨所示。

原告主張何正中於98年6月5日所存入之80,000元，即為92年間其代何登焯提領之金額乙情，茲因時間差距過久，兩者是否為同一筆款項，尚非無疑，然何正中於102年1月9日辦理存入2,208,500元後，於同年3月2日自行書寫其所管理父母財產之字條中，列入收支組存款2,208,500元（見調字卷第20頁），時間接近，金額甚分文不差，復遍閱兩造父母其餘存款內，查無與此金額相同之紀錄，倘為何正中所自有之財產，豈須列入讓原告知悉，足認原告主張附表二編號3所示之財產，亦為何登焯之遺產範圍，徵而有信。

④附表二編號4部分：原告固主張其母晚年身體不適後，何正中知道母親有藏錢之習慣，就從家中櫥櫃、衣服內翻找出一共如附表二編號4所示之金額，該筆金額何正中告知何秀珍是以其何正中個人名義在郵局開戶單獨存放，日後作為父母親之喜喪禮金之用等語。

然而，何正中雖有郵局之存簿儲金存款，但依遺產申報書所載之金額365,077元，核與附表二編號4所示之金額360,000元不符，且原告就此亦未提出積極之事證，難認附表二編號4所示部分，為何黃順枝之遺產。

⑤附表二編號5部分：何正中於何黃順枝102年10月5日往生前，於102年10月2日自何黃順枝所申設之文山武功郵局帳號0000000號帳戶內，以轉帳方式將417,404元轉入其所有之同一郵局帳號0000000號帳戶內，為兩造所不爭，見不爭執事項㈦所示。

參何黃順枝經本院認定已達不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示，於102年3月29日為受監護宣告，已如前述，即無法為財產之贈與或分配之表示，是該存款於斯時仍屬何黃順枝所有。

況且，何正中於102年11月15日申報何黃順枝之遺產時，仍將該款項列入遺產範圍（見本院卷一第97頁），自屬何黃順枝之遺產範圍無疑。

⑥附表二編號6部分： A被告辯稱：何黃順枝所遺之台北富邦美金30,046.11元應列入遺產分配範圍等語，原告何秀珍則主張：何登焯於生前將美金85,115.53元，分成三份，何正中、何正義各美金30,000元、何秀珍美金26,000元。

因為母親私下向其哭訴存摺現金都遭何正中把持，她身邊都沒錢很沒安全感，其為使母親安心，就貼心向眾人表示此先由母親保管等語。

查，原告主張其父何登焯於台北富邦銀行景美分行所存美金定存85,115.53元於93年11月10日解約提領，其中30252.61美元於同日轉入何正中所有之台北富邦銀行景美分行000000000000號帳戶內，其餘54,862.92美元先行存入何黃順枝台北富邦銀行景美分行000000000000號帳戶內，再於93年11月15日由何正中偕同何正義前往台北富邦銀行景美分行開美金定存戶，自何黃順枝之上開帳戶內提領30,501.75元，轉存入何正義所申設之台北富邦銀行景美分行000000000000號帳戶內，何正中復於翌日即16日，存入26,061.17美元至何黃順枝上開帳戶內等情，有原告提出之何登焯、何黃順枝、何正義等人之前揭帳戶明細、外匯定期存款存入憑條等件附卷可證（見本院卷三第152至158頁），雖被告否認該等文件形式上之真正（見本院卷三第171頁），但查本院業已依職權調取何正義、何黃順枝上揭台北富邦銀行景美分行帳戶情形，有台北富邦銀行景美分行104年9月25日北富銀景美字第0000000000號函及所附何正義、何正義上開美金定存明細等件在卷可憑（見本院卷三第19至57頁），核與原告所提之上揭明細相符，至何登焯之台北富邦銀行景美分行明細，本院亦查無有偽造、變造之可能，堪認原告上揭所主張之何登焯、何黃順枝、何正中、何正義等之款項匯入匯出情形，誠可憑信。

B然而，附表二編號6之金額核與原告何秀珍所主張由父何登焯所贈與之美元26,000元，並不相符，且原告何秀珍並未舉證證明該款項乃為其所有而委由何黃順枝保管之情，況依原告何秀珍之說法，何黃順枝之帳戶皆由何正中把持保管，果若如此，原告何秀珍何須多此一舉將美金款項存入何黃順枝之上揭帳戶內，更本無法達到讓母何黃順枝安心之目的。

基此，附表二編號6所示部分，應屬何黃順枝之遺產範圍。

被告辯稱應予扣除等語，自屬有據。

⑦附表二編號7部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。

被告辯稱：何正義名下台北富邦銀行帳戶內之資金，並非何正義所有，而係何登焯所有，原告自認被告所列千萬借款之資金來源，均係何登焯與何黃順枝所有，其中包含96年10月23日自何正義台北富邦帳戶提領6,592,700元，足證前開帳戶內之資金皆為何登焯所有。

如認被告應返還原告主張之款項，何正義名下如附表二編號7所示之金額為父母遺留之資金，僅寄託於其名下，應予抵銷扣除等語。

查，附表二編號7所示之帳戶為何正義所申設，有台北富邦銀行上揭函文所附之往來歸戶查詢附卷可佐（見本院卷三第23頁），是該款項既登記於何正義名下，理應為何正義所有，此乃常態事實，被告徒以匯予原告何秀珍配偶許銘勝之款項中曾來自於何正義台北富邦銀行帳戶，且原告何正義自承經濟能力差等情，遽認該款項為何登焯所有，實顯速斷；

又且，何正義上開款項即便係源自於何登焯，然於93年11月15日即入原告何正義帳戶內，當時何登焯尚屬健在，難認何登焯無贈與之意，況何正中所有之台北富邦景美分行000000000000號帳戶內之美元30252.61元亦有轉自於何登焯，如前所述，亦不排除係何登焯贈與之可能，是被告未能舉證證明何正義如附表二編號7所示之款項非出自於何登焯之贈與前，難為被告有利之認定。

⑧附表二編號8部分：被告另抗辯：何黃順枝瑞興銀行帳戶102年5月21日轉帳793,800元，係由原告何秀珍所盜領，亦應自父母遺留之資金中扣除等語。

查，何黃順枝上開帳戶，雖於102年5月21日有轉匯793,800元入原告何秀珍帳號0000000000000號帳戶中，有瑞興銀行104年9月17日瑞興總法字第0000000000號函在卷可證（見本院卷三第17、18頁），然就被告可提出何黃順枝之瑞興銀行帳戶存簿、何正中書寫之何黃順枝財產明細（見本院卷二第76頁、本院卷四第14頁），以及何正中經本院於102年3月29日以101年度監宣字第539號裁定指定其為會同開具財產清冊之人（見本院卷一第35頁）等情以觀，何正中對於何黃順枝之財產狀況，自當清楚知悉，惟何正中於102年11月15日申報何黃順枝遺產時，並未將附表二編號8所示此筆金額予以列入，堪見其認為此款項非在何黃順枝遺產範圍內，益徵原告何秀珍主張伊借用母親名義向統一安聯保險股份有限公司投保吉利長紅變額萬能壽險，因102年該保單嚴重虧損而贖回，伊要求何正中將該筆贖回入母親何黃順枝帳戶之保險給付匯給伊等語，不無可信。

⑶按請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象，最高法院87年度台上字第1482號判決意旨參照。

被告辯稱：原告何秀珍之配偶許銘勝先後於96年9月3日、同年10月23日向何登焯借款1,842,354及8,348,000元，共計10,190,354元等語，並提出許銘勝出具之借據2份、何正中書立之何黃順枝財產明細等件為佐（見本院卷一第34、35頁、本院卷四第14頁），為原告所否認，被告自應就何登焯此債權存在之抗辯，負舉證責任。

查，揆之何黃順枝上揭瑞興商業銀行帳戶內，於96年1月1日迄至同12月31日止期間，有多筆由許銘勝所匯入之款項（見本院卷三第140至148反面頁），則許銘勝是否業已陸續償還上開借款，不無可疑，且縱何登焯有借出上開款項之事實，其後續是否有追討之意，亦未經被告舉證說明；

甚者，該等借款若為屬實，攸關其他繼承人之權益，何正中在申報父親遺產時，理應一一釐清是否確為其事，予以列入遺產範圍，即便因而增加遺產稅之支出，亦可由全體繼承人進行分擔，卻捨此未為，難認被告所辯為實。

從而，被告所辯之上開原告何秀珍配偶許銘勝所取得之款項，自不列為何登焯之遺產範圍內。

⑷準此以言，被繼承人何登焯之遺產總額為3,724,270元（即附表二編號1至3），理應由何黃順枝與何正中、原告，依民法第1144條第1款規定，平均繼承；

何正中與原告三人則依民法第1141條規定，平均繼承1,862,135元。

又被繼承人何黃順枝之遺產總額3,183,646元（1,321,511 元【即附表二編號5、6】+繼承上揭何登焯之遺產1,862,135元＝3,183,646元），由何正中與原告三人依民法第1141條規定，平均繼承。

何正中逕自何登焯、何黃順枝遺產內，取得附表二編號1至3、5部分，依前揭說明，自屬無效。

⑸按繼承人得隨時請求分割遺產。

公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，民法第1164條本文、民法第830條第2項分別定有明文。

而共有人就共有物之分割方法不能協議決定，法院得因任一共有人之請求，依民法第824條命為適當之分配，不受共有人主張之拘束。

是遺產之分割方法，法院有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，然應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。

兩造目前既然無法達成分割遺產之協議，且上揭遺產亦無不能分割之情形，依照前揭法條規定，原告請求裁判分割被繼承人之遺產，於法即無不合，應予准許。

又附表二編號1至3、5、6部分為被繼承人何登焯、何黃順枝之遺產，經本院所認定如前，被告不爭執原告與何正中之應繼分比列各為三分之一，則何正中與原告三人，每人所能繼承之部分為1,681,927元（計算式：【1,862,135元+3,183,646元】÷3＝1,681,927元）。

從而，原告主張被告為何正中之繼承人，依民法第1153條第1項，請求就何正中超過其應繼分部分，予以連帶給付，即有理由，然原告僅各請求1,500,565元，是在原告此部分之聲明範圍，被告應連帶給付。

⑹至按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用，最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照。

被告對於原告為何登焯、何黃順枝之繼承人身分均無爭執，即無上述繼承回復請求權之適用。

原告本於繼承回復請求權、物上請求權、不當得利返還請求權，為先位及備位聲明㈡之請求，均屬無據，併予敘明。

㈢、原告二人與何正中是否有就系爭房屋以2,400萬元作價，約定先登記給何正中，但何正中應補償原告何正義三分之一應繼分即800萬元，另補償原告何秀珍三分之一應繼分即800萬元？1.依民法第153條第1項之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。

民法第153條第1項及第2項分別規定甚明。

所謂必要之點，係指契約之要素而言。

故當事人對於必要之點，意思表示未一致者，其契約即不成立，此觀民法第153條第2項規定之反面解釋自明。

本件原告主張渠等與何正中就系爭房地分割之約定，系爭房地移轉登記之分割協議書雖記載由何正中一人繼承，惟上開書面協議書僅是辦理系爭房地繼承分割登記用，由何正中各補償渠等系爭房地三分之一之價值800萬元之義務等語，則對於契約必要之點，即約定由何正中各補償800萬元予原告之契約之必要之點之意思表示必須一致，否則，即難謂上開契約業已成立。

又主張契約成立之當事人，須就兩造意思表示一致之積極事實，負舉證責任（民事訴訟法第277條參照）。

再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照），是原告主張渠等與何正中間有共同協議之約定，為被告所否認，原告自應就渠等與何正中間有渠等主張之契約存在，負舉證責任。

2.質之證人王束方到庭證稱：何秀珍有一次跟我吃飯，有跟我提到，她媽媽現在住的房子，如果她大哥願意受洗的話，這個房子要過給她大哥。

因為她大哥很喜歡，我跟他說這個主意不好。

時間點大約是102年11月初。

她說她還有其他條件，但我覺得這不是我的事就沒有注意聽等語（見本院卷一第165頁）；

證人周曼涓證稱：我記得當天何正中要拔管，我與何秀珍、何正義三人一起去看何正中，何秀珍希望不要拔管，何正中的太太堅決要拔管，為了這事，...我（指何秀珍）用我爸爸留下的800萬（即爸爸的房子留下來的800萬元）來負責，不夠的我再貼等語（見本院卷一第166頁）；

證人侯水連證稱：何正中去世之後，他們發生爭執，原告何秀珍跟我說的。

他媽媽生前並沒有向我提到房子要如何分配，但是這個房子是他爸爸生前留下來的，應該是要兒女平均分配等語（見本院卷二第12頁），對於系爭房地價值為何皆係聽聞原告何秀珍所述，且證人王束方所述原告何秀珍提出三個條件說法之時間點，核與證人張大牲證稱係於103年3月7日等語（詳如後述），互有出入。

縱證人張大牲證稱：何正中102年12月28日受洗完畢，我們教會靈糧堂的小組有為何正中慶生，何正中有向我說在12月26日的時候，他與弟弟妹妹兄妹三人有開過會，他承諾在受洗完回去後在盡快的時間內，將由他保管父母所留下的房子由三人均分等語（見本院卷二第14頁），亦僅能推知何正中就系爭房地與原告為分割協議後，或有對原告進行補償之內心想法，但就如何補償、細節為何、稅賦如何分擔等，對於契約之必要之點尚未進一步與原告達成共識，何正中即已因病過世，自無從憑據上開證人證詞推論原告與何正中間有成立原告所主張之上開分割協議之約定或協議。

3.被告固辯稱:原告何秀珍之配偶許銘勝積欠何登焯債務10,190,354元，乃為何正中與原告二人102年12月26日簽立遺產分割協議書之重要背景，蓋若許銘勝、何秀珍將所欠何登焯、何黃順枝之債務併入遺產，當會較為吃虧，故何正中與原告協議後，書具遺產分割協議書，為各自退讓之結果等語（見本院卷三第133、134頁）。

然查，即便許銘勝有此債務未予清償，此僅存於何登焯與許銘勝間，本與原告無涉，果原告何秀珍願以夫妻身分代償而放棄系爭房地持分之取得，惟被告仍保有許銘勝所書立之借據，並未返還，亦未書立字據載明還款數額，實與常情有違；

況原告何正義與何登焯間並無債權債務之關係，豈會放棄其所應得之系爭房地持分，而一併交與何正中，是被告此抗辯，實不足為取。

但，被告抗辯及所舉證據，縱有所瑕疵，原告仍未就上開補償之協議或約定，舉證以實其說，本院亦無法就此為原告有利之認定。

第查，證人張大牲雖證稱：兩造雙方於103年3月7日晚上約好在系爭房屋開協調會，討論有關房子的事情及其他個方面的事情，我是列席，被告林月伶有說何正中過世，她需要錢用，要把房子賣掉，因為何正中與原告何正義相差十多歲，被告林月伶說這個房子的三分之一800萬匯給原告何正義，原告何秀珍說她有三個條件，條件一是這個房子是父母親辛苦留下的房子，希望開放給小組用，因為小組用了三年希望能夠傳福音用。

條件二是不希望這個房子賣掉。

條件三希望他們全家受洗，才同意接受800萬。

因為雙方仍無法達成一致的意見，且7點是小組聚會的時間，陸續有人進來，氣氛有點尷尬，...後續到4月3日，我請我太太開車載我去被告林月伶家，車子停在1樓，因為我沒有辦法上去，被告林月伶就下來，向我說，原告何正義的800萬她會給，原告何秀珍的因為她有意見，我說我4月底都還可以幫忙聯繫，但一直都沒有消息，我5月份就住院了...等語（見本院卷二第14反面頁），被告林月伶亦不否認於103年4月13日有發送「何正義叫你姊姊趕快清空國宅的東西，不然你要的東西就會得不到」簡訊予原告何正義（見本院卷一第119頁、本院卷二第166頁），然縱被告林月伶內心有擬對原告何正義給付800萬元之意，但此僅為初步之想法，尚未進一步與原告何正義達成意思表示之合致，甚其後，被告對原告提出竊佔等刑事告訴（見本院卷四第16頁以下臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第21277號不起訴處分書等列印本），益徵被告林月伶就補償800萬元乙事，並未與原告何正義達成共識。

綜此，原告主張渠等與何正中約定系爭房地先登記給何正中，但何正中應補償渠等各三分之一應繼分即800萬元等語，並非可採。

五、綜上所陳，原告就第1項聲明先位依民法第92條規定，訴請被告應將如附表所示之不動產於103年1月2日及同年4月7日之繼承移轉登記應予塗銷回復為何黃順枝所有；

備位依分割協議，訴請被告應連帶給付原告各800萬元及各自民事準備一書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

另原告依民法第1164、1153條規定，請求被告連帶給付原告各1,500,565元，及自民事準備書狀一繕本送達翌日（即103年11月4日，見本院卷一第45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，則有理由，應予准許。

六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據及兩造分別於104年3月25日、同年12月17日各自提出之書狀，僅為個人情感之抒發，無關本件事實及法律上之判斷，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第六庭 法 官 汪曉君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 楊婷雅
附表二
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│  被繼承人何登焯、何黃順枝所有之現金、存款                        │
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│  編號│項目              │金額(新臺幣)      │                  │
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│   1  │文山景美郵局存款  │1,289,700元       │屬何登焯之遺產範圍│
├───┼─────────┼─────────┼─────────┤
│   2  │臺灣銀行公館分行存│82,400元+143,670元│屬何登焯之遺產範圍│
│      │款                │，合計226,070元   │                  │
├───┼─────────┼─────────┼─────────┤
│   3  │國軍同袍儲蓄會存款│2,208,500元       │屬何登焯之遺產範圍│
│      │                  │                  │                  │
├───┼─────────┼─────────┼─────────┤
│   4  │何黃順枝衣櫃內現金│360,000元         │非屬何黃順枝之遺產│
│      │                  │                  │範圍              │
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│   5  │文山武功郵局存款  │417,424元         │屬何黃順枝之遺產範│
│      │                  │                  │圍                │
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│   6  │台北富邦銀行存款  │美金30,046.11元， │屬何黃順枝之遺產範│
│      │                  │依原告起訴時即103 │圍                │
│      │                  │年5月29日美金與新 │                  │
│      │                  │臺幣之即期賣出匯  │                  │
│      │                  │率1：30.09計算，為│                  │
│      │                  │904,087（四捨五入 │                  │
│      │                  │）                │                  │
├───┼─────────┼─────────┼─────────┤
│   7  │台北富邦銀行存款  │美金35,150.80元   │非屬何登焯之遺產範│
│      │                  │                  │圍                │
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│   8  │瑞興商業銀行（原稻│793,800元         │非屬何黃順枝之遺產│
│      │江商業銀行）存款  │                  │範圍              │
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