臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,建,395,20151218,1

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第395號
原 告 新第營造工程股份有限公司
法定代理人 許清芳
訴訟代理人 吳孟勳律師
李平義律師
被 告 乙全仁興業有限公司
兼 法 定
代 理 人 張麗貞
共 同
訴訟代理人 鄭深元律師
被 告 董天任
訴訟代理人 黃啟倫律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一之情形，原告得追加他訴，為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定。

原告起訴以被告浮報鋼筋、虛報費用等情由，依民法第184條第1項、第185條、第179條及公司法第23條規定，請求被告三人連帶給付新臺幣（下同）2236萬9868元、被告乙全仁興業有限公司（下稱乙全仁公司）另給付854 萬3445元。

嗣於起訴狀繕本送達被告後之民國104 年2 月6 日，以「訴之追加暨補充理由狀」追加備位之訴（見卷一126 頁），依民法第544條、公司法第23條以備位聲明求為判決被告乙全仁公司、董天任應各給付原告2236萬9868元，如其中一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付義務；

被告張麗貞應與被告乙全仁公司就上項金額負連帶給付責任；

被告乙全仁公司應給付原告854 萬3445元。

經核原告追加之訴所據事實與原訴基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為營造公司，被告乙全仁公司（法定代理人即被告張麗貞) 為常年與原告配合，負責承攬原告興建建案之鋼筋綁紮、運送等業務之下包廠商；

被告董天任則係自民國92年7 月19日起至98年8 月4 日期間擔任原告之工務部經理，負責發包工程、管理建案及核撥工程款之業務。

原告於92年12月間至97年9 月間，在台北市興建附表所示15個建案（下稱系爭15建案）。

該建案關於鋼筋綁紮、運送部分係由被告董天任發包予被告乙全仁公司以「代工不帶料」方式承攬。

被告乙全仁公司依據原告提供之圖說，並依其專業估算上開各建案之鋼筋需求數量，即告知原告，原告即以該數量直接向訴外人東和鋼鐵企業股份有限公司( 下稱東鋼公司)訂購鋼筋送往乙全仁公司之工廠，再由東鋼公司直接向原告請款，以及由被告乙全仁公司向原告請領鋼筋綁紮費及運費。

原告於102 年間，經由時任原告工務部經理之鄭耀民告知，得知被告董天任於擔任原告工務部經理期間，常向下包廠商索取回扣，或要求被告乙全仁公司之負責人即被告張麗貞出售原告向東鋼公司購買之鋼筋，瓜分處分鋼筋之利潤等不法行為，乃於102 年11月間委託「菁準工程行」，就被告董天任擔任原告工務部經理期間內所有建案實際所需之鋼筋數量，以及被告乙全仁公司申報之鋼筋數量，進行估算及比對，始發現於該期間內原告承攬興建之建案中，被告乙全仁公司要求原告向東鋼公司進料之鋼筋數量經常遠高於該建案估算後實際所需之鋼筋數量，足見被告董天任應有多次與被告乙全仁公司及被告張麗貞勾結，向原告浮報鋼筋進料需求數量之行為，致原告購買高於需求量之鋼筋，且原告向東鋼公司溢購之鋼筋亦不知去向，致原告受有2243萬3459元之損害，原告自得依民法第184條第1項、第2項前段，第185條第1項，公司法第23條第2項，請求被告三人連帶如數賠償。

再者，被告乙全仁公司承攬原告之鋼筋綁紮及運送等工程，竟未依誠實信用原則據實告知原告上開各建案實際需求之鋼筋數量，致原告因而溢購大量鋼筋，被告乙全仁公司顯係未依債之本旨而為給付，原告自得依第227條第2項規定，請求被告乙全仁公司如數賠償原告溢購鋼筋之損害。

此外，原告向東鋼公司訂購之鋼筋，被告乙全仁公司本應全數使用於上開各工地，縱有剩餘部份其所有權仍歸屬於原告所有，卻私自占有或變賣該等溢購之鋼筋，顯屬無法律上之原因而受有利益，原告並得依民法第179條前段、第181條，請求被告乙全仁公司返還該等溢購之價額2243萬3459元。

又被告乙全仁公司浮報鋼筋數額向原告請領鋼筋綁紮費用及運費，因被告乙全仁公司並未實際施作該部分之鋼筋綁紮及運送，卻受有原告溢付鋼筋綁紮費用及運費之利益，自屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條前段，請求被告乙全仁公司返還856 萬4329元。

爰依上開規定以先位聲明求為判決：㈠被告乙全仁公司、張麗貞、董天任應連帶給付原告2236萬9868元；

㈡被告乙全仁公司應給付原告854 萬3445元；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

又被告乙全仁公司除負責鋼筋綁紮、運送等業務外，並受原告委任估算工地所需鋼筋噸數，被告董天任亦受原告委任處理發包工程、管理建案及鋼筋估算等事務，均與原告成立委任關係，其等藉由浮報系爭15建案鋼筋數量致原告受損之各別違約行為目的同一，應依委任關係之債務不履行對原告負不真正連帶損害賠償責任。

另被告張麗貞為乙全仁公司負責人，執行業務違反原告與乙全仁公司間之契約約定，浮報鋼筋數量致原告受損，亦應依公司法第23條第2項規定與乙全仁公司對原告負連帶損害賠償責任，爰依民法544 條及公司法第23條第2項，以備位聲明求為判決：㈠被告乙全仁公司、董天任應各給付原告2236萬9868元，如其中一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付義務；

㈡被告張麗貞應與被告乙全仁公司就上項金額負連帶給付責任；

㈢被告乙全仁公司應給付原告854 萬3445元；

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被告董天任辯稱：被告董天任任職原告公司期間擔任之職務，並非公司法所稱之經理人，原告亦未說明被告董天任對於乙全仁公司估算之鋼筋有何覆核之義務，或對於乙全仁公司進場施作之鋼筋，與採購之鋼筋數量是否吻合，有何審查之注意義務。

且被告董天任依原告指示向東鋼公司訂購鋼筋時，通常是依據過去建案之經驗，概估於其後相當期間各建案所使用鋼筋之重量，並非逕依乙全仁公司之估算結果決定該次鋼筋採購之數量，原告指稱被告董天任係依乙全仁公司估算之結果與東鋼公司約定鋼筋購買數量云云，顯非事實，被告董天任委無與被告張麗貞勾串溢購鋼筋之情事。

而系爭15建案實際使用之鋼筋數量（不包括預壘樁或連續壁），及其相關估驗計價程序，係於工地開工後，由乙全仁公司協助原告之工地主任核算其工程所需之各式鋼筋尺寸及數量，並於運送至工地現場途中經由地磅站確認鋼筋重量，作為日後估驗計價之依據，洵無浮報其數量之可能。

故所謂經由被告董天任與東鋼公司連絡而訂定之鋼筋採購契約，內容實為原告於一定期間內得依約定之單價向東鋼公司購買一定數量(噸) 之鋼筋，而與工程開工後實際使用鋼筋之數量，通常均非完全相同。

且系爭工地鋼筋採購及鋼筋綁紮工作之估驗計價，均由各工地主任負責，被告董天任並未故意或過失為任何違反義務之行為。

實則原告公司於取得建造執照後，顯有諸多擅自變更設計，例如增加樓層高度、增加外牆及樓版厚度、增加基礎深度等之情事，並為此而增加配筋或加大使用之鋼筋，此實為為鋼筋使用數量增加之原因。

原告並未依據各建案現場實際施工之狀況計算其使用之鋼筋數量，僅於事後委由第三人菁準工程行進行估算，其結果自與事實有所出入。

故原告主張乙全仁公司於各建案請求計價之鋼筋綁紮之數量，顯然低東鋼公司交付鋼筋之數量，而有相當數量之鋼筋不知去向云云，顯無可採。

尤以原告自認被告董天任於NO.83 號建案鋼筋採購契約簽訂後即己離職，而該建案工地係於其後99年開始通知東鋼公司交付鋼筋，被告乙全仁公司亦於99年開始進行鋼筋綁紮工作，故於該建案之施工過程中，東鋼公司究竟交付多少鋼筋，以及被告乙全仁公司實際綁紮鋼筋之數量，均與被告董天任無關。

然依原告委請菁準工程行估算之結果，仍有鋼筋數量差異之情事，益證被告董天任委無與乙全仁公司串謀不法溢購鋼筋數量之情事。

是原告以其事後委由菁準工程行就系爭15建案估算需求鋼筋數量，均低於原告向東鋼公司購買鋼筋之數量，據以指稱被告董天任與乙全仁公司勾結溢購鋼筋，且未將多餘未使用之鋼筋交付原告云云，實屬空想與臆測之詞，無足採信，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、被告乙全仁公司、張麗貞辯稱：原告於98年8 月間董天任離職時即已開始清查其經手之工程，被告張麗貞始於同年9 月間在原告辦公處所與原告負責人許清芳見面討論說明NO .86工程鋼筋數量問題，原告並先行扣留保留款，經雙方溝通後於101 年5 月25日結算退還保留款，足徵原告已清查完畢無爭議，原告其後於103 年10月13日提起本件訴訟，已罹於2年時效。

又原告委託之菁準工程行估算系爭15建案所需鋼筋，係以原始設計圖說為依據，與各建案有超挖、增建等變更設計情事有所出入，且未考慮原告同時期有多個工地同時作業，存在以A 工地需求進貨之鋼筋為B 工地所用之情形，造成出料計算上之出入差距，且系爭15建案之樓板鋼筋綁紮方式採雙層雙向方式，亦與菁準工程行估算採用之美式綁法耗用鋼筋噸數不同，故菁準工程行之估算不具參考價值，自不應以該估算結果鋼筋用量較實際用量為低，即謂被告乙全仁公司、張麗貞有溢購鋼筋情事。

且縱有溢購情事，原告本身為營造公司，豈能將溢購責任全歸被告負責。

何況原告所整理如起訴狀附表二所載之系爭15建案鋼筋數量對照表，存在多處明顯謬誤，無從做為認定事實之依據。

而被告乙全仁公司之出料噸數，部分經原告會磅，部分由原告自行前往地磅場過磅，地磅場係原告指定之公正機構，自無不實。

原告有時未能陪同會磅，而由被告乙全仁公司前往原告指定之地磅場過磅，豈能歸責於被告乙全仁公司。

原告遽依菁準工程行估算結果指稱被告乙全仁公司、張麗貞不法溢購浮報鋼筋數量圖利云云，而為本件請求，自無理由等語。

並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、查原告為營造公司，被告乙全仁公司常年與原告配合，負責承攬原告興建建案之鋼筋綁紮、運送等業務之下包廠商；

被告董天任自92年7 月19日起至98年8 月4 日期間擔任原告之工務部經理；

原告於92年12月間至97年9 月間，在台北市興建系爭15建案，該建案本體工程之鋼筋綁紮、運送係由被告乙全仁公司以「代工不帶料」方式承攬，所需鋼筋由原告向東鋼公司訂購送往乙全仁公司之工廠，再由東鋼公司直接向原告請款，及由被告乙全仁公司向原告請領鋼筋綁紮費及運費等情，為兩造所不爭，並與證人即原告之工務部協理鄭耀民、東鋼公司前業務人員陳昌富所證情節大致相符（見卷一第142-144 頁、卷四第28頁背面-30 頁），堪信為真正。

五、原告主張被告董天任多次與被告乙全仁公司、張麗貞勾結，向原告浮報鋼筋進料需求數量，致原告購買高於需求量之鋼筋，且溢購之鋼筋不知去向，致原告受有2243萬3459元之損害；

被告乙全仁公司並因浮報鋼筋數量向原告請領超額之鋼筋綁紮費用及運費合計854 萬3445元，受有不當得利，致原告遭受同額損害，爰為先位、備位聲明所示之請求等情，為被告所拒，並以前詞置辯。

經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院著有17年上字第917 號民事判例可稽。

原告主張被告間互為勾結，向原告浮報系爭15建案鋼筋需求量，藉原告不知而溢購鋼筋，從中牟取不法利益，原告依前揭民法及公司法之規定，對被告有請求返還或賠償之權利等情，既為被告所否認，則原告對其權利發生之原因事實，即被告間有互為勾結以向原告浮報鋼筋需求量，致原告溢購鋼筋之前提事實，應先負舉證之責任。

如不能舉證，即難認原告主張之原因事實存在，依首揭說明，自應為原告敗訴之判決。

㈡原告雖指稱被告董天任擔任原告工務部經理期間，全權負責向東鋼公司訂購系爭15建案之鋼筋及撥款業務等語，惟為被告董天任所否認，辯稱伊於處理原告公司向東鋼公司訂購鋼筋時，通常是先依原告公司過去建案之經驗概估於其後相當期間各建案所使用鋼筋之重量，且經原告公司負責人之核准，與東和鋼鐵公司約定單價，原告於其後相當期間內進貨之鋼筋即按照此約定之單價計價與付款。

此時雙方僅約定購買鋼筋之總重量，而尚未確定鋼筋之規格、尺寸與數量等語，並聲請命原告提出與東鋼公司簽立之契約書面為證。

經查，被告所辯上情，與證人鄭耀民結證稱：「（問：向東鋼採購，所謂鋼筋約定的數量是指什麼？）鋼筋的噸數。」

等語相符；

又證人陳昌富於本院證稱：「（問：東和鋼鐵請款時，證人是與誰聯絡？）新第的工地主任。

他單下給我，相對的我請款找他。」

、「（問：證人與董天任討論完鋼筋的數量及價格後，才會去找新第公司老闆簽約是否如此？）數量價格談好後才去簽約，至於數量與價格我和董天任都要向上面報告，我們沒有決定權。」

、「（問：簽約時你是和老闆碰面還是和其部屬？）和部屬。」

、「（問：部屬是誰？）方依寧。

合約我就寄過去給他或是給工地主任。」

等語（見卷四第29頁背面-30 頁），可知原告向東鋼公司訂購鋼筋，除被告董天任以外，尚有方依寧及原告之工地主任參與其事。

且工地主任既按工地進度通知東鋼公司出貨，證人即原告公司前工地主任張文龍並於本院證稱工地主任知道哪天會進鋼筋等語（見卷四第28頁）；

另證人陳昌富亦證稱東鋼公司是向原告之工地主任請款等語（見卷四第29頁背面），可見工地主任既管制進貨，亦管制計價，則其對於系爭工地之實際鋼筋需求及被告董天任所洽訂之契約數量有無不符，應最熟知。

再依證人鄭耀民於本院證稱：「…出貨的則依工程進度，由乙全仁公司計算出需要的數量，交由公司再向東鋼出貨到乙全仁公司。

乙全仁公司加工後再運至工地綁紮。

東鋼出貨時，會經過地磅場，由東鋼人員及乙全仁人員會磅，確定進貨的數量。

乙全仁公司再加工後送至工地，也會經過地磅場，由乙全仁公司自行會磅，再依會磅單請領綁紮費用。」

（見卷一第144頁）、「（問：你剛才說在工地實際開工後，乙全仁會按工程實際進度將鋼筋所需的數量，交給公司，再由公司通知東鋼進貨，你所說交給公司，是交給公司的何人？）各工地的工地主任。」

「（問：是由公司的何人通知東鋼進貨？）工地主任會把乙全仁的料單傳給東鋼，東鋼再依料單的數量計算噸數，所需鋼筋的尺寸，向公司請款，付款後再把鋼筋運至乙全仁倉庫。」

（見卷一第146頁背面－147頁）與證人即原告公司前工地主任張文龍結證稱：「（問：92年到97年間的職務會牽涉到鋼筋的使用量？）由各工地主任向東和鋼鐵叫貨。

乙全仁會給料單我轉給東和去叫料」等語（見卷四第25頁背面），及證人陳昌富結證稱：「（問：雙方簽約後，東和鋼鐵如何交貨？）合約簽立後，先給付百分之30訂金，出貨前先匯款後出貨，工地給我們料單，我們會算這一批要多少錢，新第的錢匯款後我們就出貨。」

「（問：通常鋼筋如何交付有無分批？）分批。

工地主任依照他的需求，一批一批的出貨直到達到合約的量交清，我們就再談另外的合約。」

、「（問：你所謂的工地主任的需求是指什麼？）就是工地的進度。」

等語（見卷四第29頁正、背面），亦可證原告各工地均係逕由工地主任負責依工程進度之需求，分批通知東鋼公司應交付鋼筋之規格、尺寸及數量，而非由被告董天任通知東鋼公司。

此再參照原告提出之進貨料單（見外置原證三光碟列印紙本），確實記載進貨之規格與數量，與證人陳昌富所證明情節相符，且原告所提原證三光碟所示諸多鋼筋買賣價金或鋼筋綁紮工程款之廠商請款單中，均未見被告簽名，卻經證人鄭耀民確認該等款項均已付款（見外置原證三光碟列印紙本），申言之，該等款項係由工地主任依廠商提供之資料完成統計，經原告公司稽核部門及負責人審查無誤後，即可撥款與廠商，該等請款資料既非由被告所製作，又非必定須經被告董天任審查等情，亦可得證。

而被告董天任與東鋼公司間約定訂購鋼筋之內容，非不可依其等所訂契約書面內容得知。

本院前經被告董天任聲請命原告提出該契約書（見卷一第150頁背面），原告無正當理由迄不遵從，則依民事訴訟法第345條第1項規定，亦得認被告董天任依該契約書應證之事實為真實。

是堪認被告董天任上開所陳為可採信。

此外，東鋼公司於交貨前，亦係通知各工地主任該期鋼筋之重量與價款，並由工地主任交由工務助理辦理估驗請款程序。

此有證人鄭耀民於本院所證稱：「（問：鋼筋的請款作業是由誰先作初步的處理，去統計他的數量金額？）工地主任不會統計，是東鋼統計噸數、金額，傳給工地主任，工地主任再交由工務助理請款」等語（見卷一第147頁），及證人陳昌富於本院證稱：「（問：東和鋼鐵請款時，證人是與誰聯絡？）新第的工地主任。

他單下給我，相對的我請款找他。」

「（問：董天任除了跟你接洽議價外有無其他業務往來？）沒有。」

等語（見卷四第30頁）可稽。

是綜上事證，實難想像系爭15建案施工期間長達6年時間，被告董天任皆能隻手遮天，恣與被告乙全仁公司或張麗貞勾結浮報鋼筋需求量並從中侵吞溢購之鋼筋。

則依前揭說明，本應為不利原告之認定。

㈢況且原告據以指稱被告董天任與乙全仁公司、張麗貞勾結，浮報系爭15建案鋼筋需求量，致原告溢購鋼筋等情，無非係以菁準工程行事後估算之鋼筋需求量，為其依據。

然依證人即菁準工程行實際執行估算事務之郭登義所證稱，其估算係依原告交付之施工圖說，惟該圖說是否原始圖說，伊並不知等語（見卷三第179 頁）。

而原告亦未提出其所交付郭登義做為估算依據之圖說，究與系爭15建案之工地現場情況是否相符，或與台北市建築管理工程處查驗系爭15建案使用圖說相符之證據。

且依證人即工地主任張文龍所證，NO.72、NO.75、NO.76、NO.77、NO.81等5個建案都有些微調整，且會增加鋼筋用量，所增加之用量伊無法估算等語（見卷四第27頁），而張文龍既為工地主任，負責鋼筋之估驗計價，對於鋼筋用量非無估算能力，其既證稱無法估算，可見其所謂些微調整所致鋼筋用量之增加，並非易於估算，準此足見系爭15建案是否確依原告交付郭登記估算之圖說使用鋼筋，亦非無疑。

再依張文龍所證稱系爭15建案之樓板鋼筋印象中皆採雙層雙向綁法，該類綁法之鋼筋使用量較美式綁法更多等語（見卷四第27頁）；

而證人郭登義證稱鋼筋雙層雙向綁法較諸美式綁法之用量不一定更多等語，亦可見鋼筋之綁紮方式所造成之耗損量差異，同屬業界亦未必認知一致，而原告亦未舉證證明系爭15建案之鋼筋綁法確與郭登義用以估算之圖說標示相同。

是綜上可知郭登義估算之鋼筋數量，尚難逕為系爭15建案實際鋼筋用量之認定依據。

至於原告陳稱郭登義之估算業經其委由臺灣省土木技師公會鑑定，認為正確等語，並提出該公會鑑估報告為證（見卷一第82-96頁）。

惟查臺灣省土木技師公會鑑定報告中，臺灣省土木技師公會僅就N0.71建案之基礎結構與基礎以上建物，及NO.83建案之基礎結構使用之鋼筋重量以手算之方式進行核算，並非就全部估算進行鑑定，自難以之遽謂郭登義所為系爭15建案使用鋼筋數量之估算結果，均屬正確。

況其中N0.71建案及NO.83建案之基礎結構使用之鋼筋重量與菁準工程行之估算結果相較後，差距分別為14.14％、16.74％；

N0.71建案之基礎以上建物使用之鋼筋重量與菁準工程行之估算結果，差距亦達9.18％（見卷一93頁），足見不論該鑑估報告或郭登義之估算，非無重大誤差之可能。

自難做為系爭15建案實際鋼筋使用量之證明。

此外，原告復未提出其他明確證據足證系爭15建案之鋼筋實際使用量究竟為何，則原告遽謂被告間相互勾結浮報鋼筋需求量，並從中侵吞溢購之鋼筋，即難採信。

六、原告就其權利發生之原因事實，即被告間有互為勾結以向原告浮報鋼筋需求量，致原告溢購鋼筋之前提事實，既未能舉證以實其說，則原告主張被告共同侵權、違背委任契約致原告受有溢購鋼筋，及溢付鋼筋綁紮費暨運費損失等情，即屬無據。

從而，原告依民法第184條第1項、第2項前段，第185條第1項，公司法第23條第2項，民法第227條第2項、第179條前段、第181條，先位求為判決：㈠被告乙全仁公司、張麗貞、董天任應連帶給付原告2236萬9868元；

㈡被告乙全仁公司應給付原告854 萬3445元；

並依民法544 條及公司法第23條第2項，備位求為判決：㈠被告乙全仁公司、董天任應各給付原告2236萬9868元，如其中一被告為給付，他被告於給付範圍內免給付義務；

㈡被告張麗貞應與被告乙全仁公司就上項金額負連帶給付責任；

㈢被告乙全仁公司應給付原告854 萬3445元，均無理由，應予駁回。

原告先、備位之訴均受敗訴之判決，其先、備位假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第六庭 法 官 黃明發
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 潘惠梅