臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,建簡上,21,20151209,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建簡上字第21號
上 訴 人 台盛營造事業有限公司
法定代理人 林愛珠
訴訟代理人 李成功律師
被上訴人 何虹蓁即母源真經工程企業社
訴訟代理人 湯其瑋律師
複 代理人 葛睿驎律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月27日本院臺北簡易庭103年度北建簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付新台幣叁拾萬元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。

二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

六、如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」

，民事訴訟法第447條定有明文。

另依同法第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。

本件上訴人於第一審訴訟期間，俱未以工程有瑕疵而主張依民法第494條等規定，主張解除兩造間之承攬契約關係，亦未曾以工程存有瑕疵，主張依民法第495條第1項或不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。

而係於上訴後始行提出之前開新攻擊防禦方法。

復未釋明有符合前開第447條第1項但書所定例外得提出新攻擊防禦方法之事由。

是上訴人所提解除兩造間承攬契約，以及依民法第495條第1項及不完全給付規定，請求被上訴人負損害賠償責任之抗辯，有違適時提出主義，自應予以駁回，無庸審酌。

二、再本件上訴人雖於本院審理時始行提出時效消滅之抗辯，惟時效制度係為維持法律生活秩序之安定而設，時效完成後，依民法第144條第1項規定債務人得拒絕給付，此乃為法律賦予之權利，且時效抗辯尚不致對被上訴人之防禦有所妨礙，如不許上訴人提出顯失公平。

揆諸前開規定，應准許被上訴人提出時效之抗辯。

上訴人主張被上訴人於本院始提出新防禦方法，應不得准許云云，尚非可取。

貳、實體事項

一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年間承攬上訴人有關國立臺灣大學（以下簡稱臺大）紅土網球場（下稱網球場工程）之紅土面層工程（下稱系爭工程），約定報酬為新臺幣（下同）45萬元。

網球場工程於97年3月10日開工，於同年7月7日竣工，並於同年9月15日開始驗收，而於98年9月3日驗收完畢。

上訴人僅給付系爭工程款15萬元，尚欠工程尾款30萬元（45萬元-15萬元＝30萬元）。

另被告於工程期間，要求伊施作系爭工程以外之透水管埋設工程，約定所有費用可隨時向上訴人請求支付費用為18萬3,700元。

爰依承攬法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人48萬3,700元，及自97年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：

(一)被上訴人所承攬之紅土面層工程，係包含透水管工程（透水管HDPE由上訴人提供），透水管工程係屬系爭工程款45萬元之範圍，非如被上訴人主張係另以18萬3,700元交由被上訴人承攬。

另兩造約定總工程款45萬元之付款條件，於施工期間付1/3即15萬元，於施工完畢付1/3即15萬元，驗收合格再付1/3即15萬元。

臺大於97年5月28日、6月3日對系爭工程進行二次查證，該等查證係工作完成前之預防性工作品質檢查，並非民法第492條、第493條所稱承攬人完成工作後之瑕疵檢查，對於經臺大查證不合格之透水管工程，上訴人要求被上訴人改善，被上訴人均置之不理，且不再後續施工，足認被上訴人並未施工完畢，則兩造約定之施工完畢款15萬元及驗收合格款15萬元之付款條件不成就，上訴人無給付30萬元之義務。

(二)被上訴人所承攬之工作有瑕疵，經通知改善卻不置理，故依民法第494條規定，於97年10月3日以臺北57支郵局第951號存證信函通知被上訴人解除契約，而生解除契約之效力。

又兩造間承攬契約固經解除，惟按最高法院41年臺上字第104號判例及民法第260條規定，上訴人仍得依民法第495條第1項及不完全給付之規定，請求被上訴人賠償瑕疵損害計26萬5,550元（不含透水軟管工料：工資15萬7,350元+材料10萬8,200元＝26萬5,550元），以為抵銷。

(三)被上訴人主張施作系爭工程至97年9月19日，並請求自97年9月22日起至清償日止之利息，足證被上訴人自97年9月22日即已得行使本件報酬請求權，則被上訴人之請求權已罹於民法第127條第7款之2年時效。

另系爭工程尾款15萬元縱以臺大驗收完畢之98年9月3日起算，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自102年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，並依職權為准、免假執行之宣告。

上訴人就其敗訴部分聲明不符，提起上訴，並聲明：(一)原判決關於命上訴人給付被上訴人30萬元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

被上訴人對於上訴之答辯聲明為：上訴駁回。

（被上訴人於原審請求逾30萬元經判決敗訴部分，未據被上訴人聲明不符，已告確定）

四、兩造不爭執之事項：

(一)網球場工程於97年3月10日開工，於同年7月7日竣工，並於同年9月15日開始驗收，而於98年9月3日驗收完畢（見本院卷第85頁、第152頁）。

(二)上訴人已給付被上訴人工程款之金額為15萬元（見原審卷第34頁、本院卷第50頁）。

五、本院之判斷：

(一)被上訴人請求上訴人給付工程款30萬元有無理由：⑴關於系爭工程款之付款約定，上訴人辯稱估價單即為兩造間之書面契約，依估價單之記載，系爭工程總價為45萬元，於施工期間付1/3工程款即15萬元，於施工完畢給付1/3即15萬元，驗收合格再付1/3即15萬元一節，經本院審諸上訴人所提出之估價單(見原審卷第44頁、第90頁)，其上蓋有被上訴人「母源真經工程企業社」統一發票專用章，且除以藍色筆書寫系爭工程之各工項品名、規格、數量、單價及總計金額57萬1744元外，尚有以鉛筆另為記載數字，以及以紅筆書寫：「施工期間付總工程款1/3新台幣150,000」、「施工完畢付1/3新台幣150,000」、「驗收合格付1/ /3新台幣150,000」、「雙方最後決議以新台幣肆拾伍萬元整承包（稅外加）。

而參諸證人即上訴人職員李錫榮證稱：估價單係被上訴人實際負責人黃寶龍所交付，交付時估價單黃寶龍已簽名其上，日期亦已記載，因伊與黃寶龍不熟，擔心將來工作施作不良，因此約定如何付款很重要，伊與黃寶龍係約定以45萬元成交，伊當黃寶龍面寫下分為3次付款之約定，工程開始施作，伊請公司會計交15萬元票給黃寶龍，然後等施作完畢再給付15萬元，最後驗收再給付15萬元，紅字書寫部分均係伊當黃寶龍面寫下(見原審卷第79頁)；

以及證人即上訴人會計蘇秀貞證稱：伊有為上訴人撥款給付15萬元予被上訴人，給付原因係依據兩造間之估價單，以估價單上記載之約定給付，李錫榮與黃寶龍討論時，有分別以紅筆、鉛筆在估價單上書寫，討論後李錫榮請伊影印估價單，原本由上訴人留存，影印一份交予被上訴人，伊當時所影印之估價單與卷附之估價單內容完全相同等語（見本院卷第36頁、第39頁反面），而被上訴人實際負責人黃寶龍亦不否認有交付蓋有被上訴人發票章之估價單予上訴人，系爭工程最後約定以45萬元施作等情(見原審卷第77頁背面-78頁)，則堪認黃寶龍曾將蓋有被上訴人發票章之估價單交予上訴人之職員李錫榮，以該估價單進行議價，最後兩造約定系爭工程總價為45萬元，並約定分三期給付工程款，即施工期間給付15萬元，完工後給付15萬元，驗收合格後給付15萬元等情。

是上訴人抗辯兩造約定分三期給付工程款一節，應屬有據。

⑵惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。

是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年臺上字第2814號、81年臺上字第2736號、85年臺上字第2280號判決均同此旨）。

是系爭工程若已由被上訴人完成，縱有瑕疵，亦僅係上訴人得否按民法第493條至第495條之規定，請求被上訴人負瑕疵擔保責任，上訴人尚不得以被上訴人未修補瑕疵，或瑕疵係由上訴人自行修補為由，拒絕給付工程款予被上訴人。

經查，證人即上訴人法代李錫榮證稱：面層與透水管工程被上訴人均有施作完畢，然之後開始積水，無法使用，伊有請被上訴人就球場積水為修補，被上訴人有修補，但無法改善完成，後來被上訴人未再進場，因此由上訴人接手，接手三個月之後始完工等語（見原審卷第80頁），則堪認系爭工程業已完工，僅係於完工後未依上訴人之通知，完成瑕疵修繕工作。

是上訴人抗辯被上訴人並未完工云云，即非可採。

又審諸台大營繕工程驗收紀錄之記載，上訴人承攬之網球場工程係於97年7月7日完工，並於98年9月3日完成驗收（見本院卷第114頁），堪認系爭工程至遲應於97年7月7日以前完工，並於98年9月3日完成驗收。

是依估價單所記載之約定，被上訴人應得於97年7月7日以後請求上訴人給付第二期工程款15萬元，而於98年9月3日請求給付第三期工程款15萬元，合計30萬元。

⑶至上訴人雖抗辯被上訴人之實際負責人黃寶龍於偵查中表明不再請求30萬元工程尾款云云，惟查，黃寶龍於偵查中係表示：「我只是要跟他收透水管的工錢18萬3,700元，對於30萬元未領的工程款我沒有意見，我願意義務修繕到驗收完畢再領。」

，此業經原審調閱臺北地方法院檢察署地檢98年度偵字第6257號卷(下稱偵查卷)98年3月19日訊問筆錄確認無訛。

而「對於30萬元未領的工程款我沒有意見」與上訴人抗辯之「不再請求30萬元工程尾款」，兩者語意顯然有別，況黃寶龍於偵查中尚表示：「被告還欠我工程款30萬元，因為我總價承包45萬元，他才給我15萬元，另18萬元是埋管的工資。」

，亦經原審調閱偵查卷98年9月21日訊問筆錄可稽確認無誤，是被上訴人應無免除上訴人30萬元工程款之給付義務。

(二)關於上訴人以時效抗辯拒絕給付部分：按承攬報酬請求權，因二年間不行使而消滅。

及時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第127條第7款、第144條第1項定有明文。

查系爭工程於98年9月3日驗收完成已如前述，則被上訴人至遲於98年9月3日已得請求上訴人給付剩餘30萬元工程款，惟被上訴人遲至102年10月22日始向本院聲請核發支付命令（見支付命令卷），請求上訴人給付系爭工程款，顯已逾承攬報酬請求權之2年時效，上訴人依前開規定拒絕給付，應屬有理。

六、綜上所述，本件被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付工程款30萬元，為無理由，應予駁回。

原審因未及審酌上訴人於本院提出之新攻擊防禦方法，致為判命上訴人給付被上訴人30萬元本息，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第六庭審判長法 官 黃明發
法 官 林勇如
法 官 楊雅清
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 林佳慧