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臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第79號
上 訴 人 邱志銘
被上訴人 崇德社區管理委員會
法定代理人 林義珍
訴訟代理人 張克西律師
陳宏彬律師
複代理人 林芝羽律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102 年12月26日本院臺北簡易庭102 年度北簡字第319 號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬伍仟元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。
查本件被上訴人法定代理人即主任委員已由蔡基松變更為李捷登，後變更為鄭張達，後又變更為林義珍，並經李捷登、鄭張達、林義珍先後具狀聲明承受訴訟，此有臺北市政府民國101 年12月28日府都建字第00000000000 號函、104 年1 月21日府都建字第00000000000 號函、103 年2 月14日府都建字第00000000000 號函、承受訴訟陳報狀等件各在卷可稽（見原審卷第60頁、本院卷第38頁、第40頁、第88頁），合於前揭規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；
民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、4 款、第2項分別定有明文。
本件上訴人於原審訴之聲明第一項原為：「被告（即本件被上訴人）應將原告（即上訴人）所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 弄0 號房屋之頂樓漏水原因予以排除並修復至不再漏水之狀態」（見原審卷第41頁）；
嗣因上訴程序中，上訴人已自行僱工修繕漏水，而於本院104 年10月21日審理時，當庭具狀將前開訴之聲明變更為金錢請求：「被上訴人應給付上訴人修繕所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 弄0 號房屋之頂樓漏水費用新臺幣（下同）20萬5,030 元」（見本院卷第159 頁104 年10月21日言詞辯論筆錄第1 頁及本院卷第163 頁原告同日言詞辯論意旨狀）；
復於本院104 年12月2 日審理時，減縮請求被上訴人給付頂樓漏水修繕費用20萬5,000 元（見本院卷第255 頁104年12月2 日言詞辯論筆錄第1 頁）。
上訴人先後訴之聲明變更，係因情事變更而以他項聲明代最初聲明，並減縮應受判決事項之聲明，其基礎事實相同，皆係本於上訴人房屋頂樓平台漏水而對被上訴人之請求，訴訟資料均可相互援用，核與上開法條規定相符，自應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠起訴意旨略以：上訴人乃被上訴人所管理之崇德社區中坐落於臺北市○○區○○街00巷0 弄0 號5 樓房屋（下稱系爭房屋）之區分所有權人。
上訴人因系爭房屋頂樓平台防水功能老化，導致屋內天花板漏水造成屋內裝潢毀損，影響居家生活甚巨，而因該頂樓平台屬系爭社區區分所有權人所共有，修繕費用自應按各自應有部分比例負擔。
上訴人屢次請求被上訴人修繕處理均未獲置理，爰依民法第184條、第544條、第213條、第215條、崇德社區原規約第13條及公寓大廈管理條例第10條規定提起本訴，請求將系爭房屋頂樓漏水原因予以排除並修復至不再漏水之狀態等語。
㈡上訴意旨略以：⒈原審判決未對於上訴人所提之崇德社區規約（88年版）第3條第2項規定為解釋，僅憑被上訴人主張系爭房屋當初建造者即訴外人富邦建設股份有限公司（下稱富邦建設）曾與住戶約定「. . . . 屋頂A1、A12 、B1（即上訴人系爭房屋屋頂）、B6、B7、B12 各設瞭望台，歸A1、A12 、B1（即上訴人）、B6、B7、B12 頂樓住戶個別管理使用」，即認定系爭房屋頂樓平台為約定專用，而駁回上訴人之訴。
惟上訴人並非被上訴人所指之B1戶，上訴人乃係B3戶，原審判決實有錯誤。
又依公寓大廈管理條例第55條規定，頂樓平台得約定為頂樓住戶專用，惟該條規定及同條例第56條規定，皆係指於公寓大廈管理條例頒佈前之權宜規範，於公寓大廈管理條例頒佈、舉行區分所有權人會議並制訂規約後，即應以區分所有權人會議所制訂之規約，作為社區之標準規範。
雖系爭社區起造人與住戶所簽訂之買賣契約，明訂頂樓平台歸頂樓住戶管理使用，惟系爭社區於88年12月5 日區分所有權人大會時，或因考量頂樓違建浮濫，抑或考量頂樓乃遇緊急事故時供住戶逃生之用，故於區分所有權人大會時，決議不再將頂樓平台約定由頂樓住戶專用，而頂樓住戶雖可依買賣契約及公寓大廈管理條例第55條規定，不受溯及效力所及，惟於會議中似未對此決議表示異議，因此區分所有權人大會一致通過新規約。
依公寓大廈管理條例第33條之規定，系爭房屋頂樓平台應於88年12月5 日起，轉為約定共用。
是依88年制訂之系爭規約第3條第2項規定，建商與住戶將系爭房屋頂樓平台約定由頂樓住戶專用之約定，自此失去效力。
被上訴人雖於原審提出99年版規約，惟於99年系爭社區區分所有權人大會會議中並無提案之記錄，更無討論之情。
況依公寓大廈管理條例第7條第3款之規定，可知屋頂平台因其性質特殊，故法律禁止作為約定專有部分，故99年版規約第3條第2項所增訂之部分，因違反法律而不生效力。
⒉被上訴人於原審主張上訴人曾於98年底雇工修繕女兒房間，因修繕不當而造成屋內漏水，是可歸責於上訴人之原因導致頂樓平台漏水云云，並非事實。
實際上，上訴人會雇工施工，乃因頂樓平台漏水，上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第2款之規定，要求被上訴人處理，惟未得回應之故，嗣因上訴人鄰居即臺北市○○區○○街00巷0 弄0號及8 號房屋頂樓平台亦同樣飽受漏水之苦，向被上訴人反應，同樣不得要領，因頂樓平台防水功能已老化，導致屋內漏水，影響日常生活品質，有立即處理之必要，上訴人不得已遂與4 號及8 號頂樓住戶於99年初自行聯合發包訴外人許堺樑即宜林工程行前來施做頂樓防水修繕工程，嗣後因施工未見改善，乃依違反保固協議，向許堺樑提起訴訟。
上訴人係因屋頂漏水在先，才做防水修繕工程，被上訴人竟說係上訴人雇工施工導致漏水，企圖卸責，其作法顯屬可議。
⒊系爭社區興建於76年間，交屋之初，頂樓違建加蓋嚴重，地下室因管理不當，原始規劃停車位僅約不到50個，現已擴充至可停超過100 部車，整體建築物負荷已超越原始設計、防水工程老化，再加上地震頻繁等種種原因，皆是造成頂樓平台龜裂，致使頂樓住戶天花板皆有漏水之情形。
頂樓住戶因漏水問題向被上訴人反應，被上訴人均以無經費及習慣上由頂樓住戶自行修繕，甚至要頂樓住戶舉證，並於100 年12月17日於區分所有權人大會會議時，於未經說明、討論之下，即扭曲上訴人及4號、8號等頂樓住戶聯合陳情之內容，直接交付表決，現今又稱係頂樓平台為頂樓住戶約定專用，並提出99年版系爭規約，顯然極盡卸責之能事。
頂樓平台乃屬住戶共有，依公寓大廈管理條例第36條第2款之規定，被上訴人負有共有部分之清潔、維護、修繕及一般改良之職責，但因被上訴人不願負責，頂樓平台又漏水嚴重，上訴人只能自行雇工修繕並已完成，故上訴人於二審爰變更請求被上訴人應給付系爭房屋之頂樓平台修復漏水費用20萬5,000元，即屬於法有據等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人不能證明系爭房屋頂樓平台確有漏水之事實，縱有漏水，亦無法確認係頂樓平台損壞所導致。
㈡上訴人前曾於98年底僱用訴外人許堺樑修繕女兒房間，因修繕不當造成屋內漏水，則漏水顯然係因許堺樑修繕後產生之瑕疵，係可歸責於上訴人之原因，而導致系爭房屋頂樓平台發生漏水現象。
㈢關於頂樓住戶室內漏水修繕問題，上訴人與其他頂樓住屋曾於100 年12月17日要求被上訴人進行修繕，並提交為議題，由社區區分所有權人大會進行決議，然該次區分所有權人大會決議之結論，並未同意由被上訴人負責修繕，而係決議由頂樓住戶自行負責處理室內漏水之修繕。
依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，因系爭社區區分所有權人會議已另行決議，頂樓住戶室內漏水修繕應由住戶自行處理，自應從其決議。
㈣系爭社區雖於公寓大廈管理條例施行前之76年間建成，惟仍應類推適用該條例第33條第3款之規定，以維護約定專用部分之區分所有權人之權利。
依上訴人提出之88年版規約，無法得知系爭房屋頂樓平台業經區分所有權人會議決議，或約定專用權人變更其使用內容或排除專用權利，縱有上訴人所稱係經由區分所有權人會議決議通過，亦無足以排除約定專用之效力。
故88年版規約第3條第2項規定，僅重申頂樓平台屬共用部分，且業經全體區分所有權人約定由特定區分所有權人單獨使用、收益而成立分管契約。
況由上訴人於原審所提之照片可知，系爭社區於今仍有頂樓加蓋使用之情形，益徵頂樓平台之約定專用權人並無同意變更或排除約定專用情事存在，故系爭房屋頂樓平台若需修繕，依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，自應由約定為管理使用人之上訴人，自負修繕之責。
縱使系爭房屋頂樓平台為共用部分，依公寓大廈管理條例第10條第2項但書規定，亦應由上訴人負責修繕，蓋系爭房屋頂樓平台之瑕疵，顯然可歸責於自行僱工之上訴人，遑論上訴人為本件頂樓平台之約定專用權人，依公寓大廈管理條例第10條第1項之規定，該修繕費用本即應由上訴人自行負擔。
㈤系爭規約雖非單純債權契約性質，然其仍不失為區分所有權人共同之意思表示合意，姑且不論系爭房屋頂樓平台於99年時有否經約定專用權人同意變更，既然88年區分所有權人會議召開時，系爭房屋頂樓平台之約定專用權人未表示同意變更約定專用，是基於分管契約存續之事實，本於經驗法則、誠信原則為判斷，優先管理使用權者，仍係指系爭房屋頂樓平台之約定專用權人，始符合彼時規約訂定之真意。
㈥上訴人於原審至今皆自承知悉其與建商富邦建設簽立之買賣契約第14條第4項：「....屋頂A1、A12、B1、B6、B7、B12各設瞭望台，歸A1、A12、B1、B6、B7、B12頂樓住戶個別管理使用（前段係約定專用瞭望台），其餘屋頂除設置公共建設外，為頂樓住戶管理使用....（後段係屋頂平台之約定專用）」之約定，係針對頂樓平台有約定專用之事實，然此不因上訴人單方陳稱未實際為排他性之使用，即否認該全體住戶已為約定專用之效力。
㈦原審判決認上訴人僅證明其自行僱工修繕後仍有漏水問題，惟並無進一步說明原始漏水情形，及系爭房屋頂樓平台之漏水是否係因大樓原始結構所導致，且非因其自行修繕不當所致。
而於本件第二審程序中，上訴人依然主張其屋內天花板漏水係導因於系爭房屋頂樓平台，然仍執許堺樑修繕後之瑕疵照片，強調漏水更加嚴重，此不無顯示許堺樑似破壞既有之系爭屋頂結構，而導致上訴人系爭房屋天花板漏水之情形，是該部分責任若要求全體區分所有權人負擔，實有侵害其他區分所有權人之權益。
然依公寓大廈管理條例第10條第2項但書「修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔」之規定，上訴人實應自行負擔修繕費用，故上訴人請求被上訴人給付系爭房屋頂樓平台修復漏水費用20萬5,000元，應無理由等語，以資抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人修繕所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0弄0號房屋之頂樓漏水費用20萬5,000 元。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：本件上訴人主張系爭房屋頂樓平台防水功能退化導致其住家天花板漏水，造成上訴人屋內裝潢毀損，影響居家生活，因頂樓平台屬系爭社區區分所有權人所共有，上訴人多次向被上訴人反應系爭房屋頂樓平台有漏水情形，請求被上訴人排除侵害，惟均未獲置理，爰依據民法第184條、第544條、第213條、第215條、系爭規約第13條及公寓大廈管理條例第10條規定起訴請求被上訴人應給付上訴人修繕系爭房屋頂樓漏水費用20萬5,000 元等情；
惟上訴人所否認，並以上開情詞置辯，則本件之爭點為：㈠系爭房屋頂樓平台是否有漏水情況？㈡上訴人得否向被上訴人請求修繕系爭房屋頂樓漏水費用（應先審究系爭房屋頂樓平台，究屬區分所有權人共用部分抑或專有部分）？茲分項敘明如下：㈠系爭房屋頂樓平台是否有漏水情況？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 號前段定有明文。
上訴人主張系爭房屋頂樓平台防水功能損壞發生漏水情況一情，業據提出現場照片數幀為證（見原審卷第55頁至第58頁），並聲請同社區頂樓住戶證人陳柏偉及江敏嘉分別到庭作證，證人陳柏偉證稱：「因為我們家天花板臥房、書房、小孩房天花板漏水，不施作沒有辦法生活下去，所以之前有找廠商估價並和有類似情況的鄰居一起商量」、「（問：頂樓是本來就會漏，還是證人修繕後才導致漏水？）頂樓本來就會漏，如果不漏，就沒有必要去施作那麼大工程，不太可能是因為我們修繕後才導致漏水」、「我有到上訴人家裡面，我知道上訴人餐廳上方有嚴重漏水. . . . 」等語（見本院卷第57頁至第59頁103年8 月18日準備程序筆錄第2 頁、第3 頁、第5 頁），證人江敏嘉亦證稱：「因家裡下雨就漏水，造成困擾」、「（問：現在管委會說，我們修繕後才漏水，請問證人看法如何？）應該沒有這個道理，不可能因為沒有漏水去做修繕，何況修繕費用那麼龐大，已經漏到不堪使用，只要下雨沒下雨都要準備水桶. . . . 」等語（見本院卷第59頁反面同前筆錄第6 頁）。
由以上二位證人之證詞可知其等均為頂樓住戶，其等房屋天花板每逢下雨都會漏水，證人陳柏偉同時也表示曾至上訴人家中親見上訴人家中餐廳天花板有漏水情形，可證實上訴人家中確實有漏水之事實，應可合理推斷，系爭房屋頂樓平台確實有漏水情況無疑。
⒉至被上訴人指稱係上訴人曾於98年底雇工修繕女兒房間，因修繕不當而造成屋內漏水，是可歸責於上訴人之原因導致頂樓平台漏水云云，為上訴人否認。
然查，此情業經同為頂樓住戶且飽受漏水之苦並一同僱工修繕漏水之證人陳柏偉及江敏嘉證述係因屋頂漏水在先才僱工修繕在卷，已如前述，可見被上訴人此部分抗辯，並不足取。
㈡上訴人得否向被上訴人請求修繕系爭房屋頂樓漏水費用（應先審究系爭房屋頂樓平台，究屬區分所有權人共用部分抑或專有部分）？⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799條前段定有明文。
所謂共同部分，指大門、屋頂、地基、走廊、階梯等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。
我實務及學界通說一致認樓房之樓頂平台不能為獨立的區分所有權客體，性質上又為全體住戶共同使用部分，即屬建築物之共同部分，依民法第799條規定，應推定為該樓房各區分建築物之所有人所共有。
一般而言，附屬設施等屬各區分所有人共有的共同部分，應由區分所有人全體按照物的一般使用方法為非排他性的利用。
不過藉由專用使用權的設定，共同部分的一部亦得由特定的區分所有人作排他、獨占的使用收益。
在公寓大廈管理條例施行前，司法實務及學說原就承認區分所有建物之共同部分得設定專用使用權，如果某些共用部分並非區分所有建物在共同使用上所不可或缺，自無禁止之理。
屋頂平台、地下室、法定空地之設定專用，均屬我國常見實例，且該專用約定，亦不以住戶實際有無為排他的使用為前提要件，亦即，若約定後，約定專用之該住戶未實際為排他的使用，亦無礙該約定專用之效力。
雖依公寓大管理條例第7條第3款強行規定，屋頂平台應不能設定專用使用權，但依同條例第55條第1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備；
前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約，但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」
，在公寓大廈管理條例施行之前已取得建照的區分所有建物，依本條文規定不受溯及效力所及。
本件系爭房屋取得建造執照時間為76年間，自不受公寓大管理條例第7條限制，就建物共用部分仍得約定專用。
上訴人得否向被上訴人請求修繕系爭房屋頂樓漏水費用，端視系爭房屋頂樓平台，究屬區分所有權人共用部分抑或專有部分，而有所不同，若屬前者，被上訴人始有負擔修繕費用之可能。
⒉上訴人主張雖訴外人即建商富邦建設曾於76年間與住戶約定頂樓平台由頂樓住戶專用，然社區於88年12月5 日區分所有權人大會時，或因考量頂樓違建浮濫，抑或考量頂樓乃遇緊急事故時供住戶逃生之用，故決議不再將頂樓平台約定由頂樓住戶專用，是依88年制訂之規約第3條第2項規定，建商與住戶將系爭房屋頂樓平台約定由頂樓住戶專用之約定，自此失去效力，系爭頂樓平台即應屬區分所有權人共同使用，被上訴人即應負擔修繕之義務等情，並提出88年版部分社區規約及不動產（房屋）買賣預定契約書為證（見原審卷第105 頁、本院卷第171 頁至第181 頁），惟被上訴人否認，辯稱：系爭房屋屋頂平台為約定專用部分，應由約定專用權人之上訴人自負修繕之責等語，並提出93年版社區規約、99年版部分社區規約為證（見本院卷第221 頁反面至第227 頁反面、原審卷第72頁至第75頁）。
經查：⑴系爭房屋為上訴人所有，且上訴人為第一手買受人等情，業據被上訴人於原審陳述在卷，上訴人對此亦不爭執（見原審卷第102 頁）。
又公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，固有約定頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用之情形。
而系爭房屋當初建造者之富邦建設曾與住戶約定「. . . .屋頂A1、A12 、B1、B6、B7、B12 各設瞭望台，歸A1、A12、B1、B6、B7、B12 頂樓住戶個別管理使用，其餘屋頂除設置公共設施外，為頂樓住戶管理使用，但均不得違章使用。
」，有上揭不動產（房屋）買賣預定契約書第14條第4款影本在卷可稽（見本院卷第175 頁），而由該契約書可知原審判決所指之「B1戶（即原告）」應有誤認，上訴人應屬B3戶，故非適用該約定之本文前段，而應視該條文後段「其餘屋頂除設置公共設施外，為頂樓住戶管理使用，但均不得違章使用」，以判斷是否屬專用之約定。
然細繹該條文後段之文句，並未具體約定頂樓住戶可管理使用之範圍，顯與約定專用使用範圍需明確且得排他使用之特性尚屬有間，被上訴人雖辯稱頂樓住戶各別使用部分係指頂樓住戶房屋面積垂直上方之空間云云（見本院卷第256 頁104 年12月2 日言詞辯論筆錄第3 頁），然為上訴人所否認，且所謂「垂直上方空間」並未規範在買賣契約或規約中，各戶面積究竟如何劃分亦無具體指標或造冊為據，則被上訴人前開所辯，自難採信。
故該不動產（房屋）買賣預定契約書第14條第4款後段並未具體約定專用，堪以認定。
⑵上訴人提出之88年版社區部分規約，其中第3條第2項訂有「本社區法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」之約定（見原審卷第106 頁），被上訴人否認該規約形式上之真正，上訴人僅提出部分影本且未能提出原本為證，是此部分之證據本院無從憑採。
而被上訴人提出之99年版社區規約，其中第3條第2項有「本社區法定空地、樓頂平台（依興起造人或建築業者之買賣契約書或分契約書所載法定空地或頂樓，住戶有優先管理使用權者從其約定）為共同部份，應供全體區分所有權人及住戶共同使用」之約定（見原審卷第72頁），上訴人亦否認該規約形式上之真正，被上訴人所提報備函亦無99年版社區規約之報備文件，故本院對此書證亦無從採納。
被上訴人於本院審理時另提出93年版社區規約，其中第3條（規約誤載為第2條）第2項亦訂有「本社區法定空地、樓頂平台（依興起造人或建築業者之買賣契約書或分契約書所載法定空地或頂樓，住戶有優先管理使用權者從其約定）為共同部份，應供全體區分所有權人及住戶共同使用」之約定（見本院卷第227 頁反面），對此93年版社區規約，上訴人並不爭執其形式上之真正，僅爭執謂：93年版規約，對系爭頂樓平台，用字上捨棄買賣預定契約書上用詞「屋頂為樓頂住戶管理使用」而改以「優先管理使用」，亦非對頂樓平臺約定專用等語（見本院卷第248 頁反面上訴人言詞辯論意旨狀㈡第2 頁）。
然查，該93年版社區規約第3條（規約誤載為第2條）第1項第3款亦規定：「約定專用部分：本社區共用部份經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存」，然而被上訴人並未就頂樓住戶是否有約定專用造冊為之，已與規約有所不符。
再者，第2條第2項就頂樓平臺既約定「依興起造人或建築業者之買賣契約書或分契約書所載法定空地或頂樓，住戶有優先管理使用權者從其約定」，而本件訴外人即建商富邦建設於76年間與住戶約定之不動產（房屋）買賣預定契約書第14條第4款後段難認已就頂樓平臺為各別專用之約定，已如前所述，是本件系爭房屋頂樓平臺漏水部分並未約定由上訴人專用，應堪認定。
⒊綜上，本件系爭房屋頂樓平臺漏水部分並未約定由上訴人專用，已如前述，自應屬區分所有權人共同使用，依公寓大廈管理條例第36條第2款之規定，被上訴人即負有就共有部分之清潔、維護、修繕及一般改良之職責。
上訴人主張被上訴人應給付修繕系爭房屋頂樓漏水費用20萬5,000 元，並提出傳佳實業有限公司施工報價單為據（見本院卷第169 頁），被上訴人對此亦無爭執，堪信為真實。
五、綜上所述，上訴人依公寓大廈管理條例第36條第2款之規定，請求被上訴人應給付系爭房屋之頂樓平台修復漏水費用20萬5,000 元，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 羅立德
法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 詹雪娥
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