臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,24,20170524,4

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第24號
原 告 億德建設股份有限公司
法定代理人 呂錦文
訴訟代理人 陳尹章律師
複 代理人 陳思菱律師
被 告 中國美生總會
法定代理人 梁志堅
訴訟代理人 吳宏山律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國106年4月12日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人原為羅清文，嗣於本件訴訟繫屬中先後變更為李祥正、梁志堅，並經渠等分別於民國103 年7 月3 日、105 年6 月20日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、內政部號函、全國性及區級人民團體負責人當選證明書各1 紙在卷可稽（分見本院卷二第22至24頁、見本院卷三第265 至267 頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。
查，原告起訴時之聲明原為：「㈠、被告應與原告訂立如民事起訴狀附件一之合建契約書。
㈡、被告應簽署如民事起訴狀附件二之土地使用同意書後，交付予原告。
㈢、被告應簽署如民事起訴狀附件三之拆除執照申請書後，交付予原告。
㈣、被告應點交坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上之建築物予原告。
㈤、願供擔保，請准予假執行」，嗣於103 年6 月12日以民事補充理由㈠狀變更聲明第5項為：「僅就第四項聲明，原告願供擔保假執行」（見本院卷二第12至13頁），復於103 年12月8 日以民事變更訴之聲明狀變更聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）21,666 ,826 元，及自103 年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」（見本院卷二第104 頁反面），後於104 年4 月8 日以民事變更訴之聲明狀減縮聲明為：「被告應給付原告21,072,274元，及自103 年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」（見本院卷二第135 頁），再於105 年5 月19日以民事陳報狀追加訴之聲明第2項：「原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷三第258 頁），末於105 年12月22日以民事綜合辯論意旨狀擴張聲明第1項為：「被告應給付原告21,116,100元，及自103年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」。
被告雖不同意原告變更聲明請求損害賠償（見本院卷四第69頁），惟該訴之變更，核屬基於同一原告主張被告未履行契約之基礎事實，其與原訴之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於變更之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求；
又其擴張或減縮請求賠償之金額，則屬擴張減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於100 年10月20日簽立合作備忘錄（下稱系爭備忘錄）及合建意願書（下稱系爭合建意願書），約定由被告提供系爭土地與原告合建，並由原告決定以都市更新或一般合建方式進行，被告並應於簽立系爭備忘錄後7 日內簽立原告提供之合建契約書樣本，作為系爭備忘錄之補充條款。
又系爭備忘錄中已具體約定合作模式為合建分屋、合作標的為系爭土地，且由雙方依約分得系爭土地及房屋，並已具體約定法定容積、停車位分配等事項，同時原告亦同意於一定期間內補貼被告房租及搬遷費用等，是兩造就契約重要之點，均已意思表示一致，而成立契約關係，故系爭備忘錄雖以備忘錄為名，內容實與本約無異。
另系爭備忘錄第6條第1項及第3項亦約定：「本合作備忘錄屬本約性質……乙方（即原告）需提供準備與其他地主簽訂合建契約書樣本（即公開版）供甲方（即被告）審閱，並於15日內完成簽署該公開版，作為本合作備忘錄之補充條款，以利雙方遵行」、「本案其他未盡事宜，經雙方討論後於合建契約書內補充之」等節，顯見雙方已於本約即系爭備忘錄中約定就細節部分再行討論。
從而，參諸兩造間之合建契約屬互易契約之一種，是兩造就系爭土地之合建事項既均已達意思表示一致，則雙方簽署系爭備忘錄後即生契約之效力，而系爭合建契約書中所約定者，應僅為補充條款。
㈡、被告係由時任理事長之訴外人鄧鵬於代表出面簽署系爭備忘錄，就被告之一切事物均有權代表，故其代表被告與原告簽訂之系爭備忘錄，自為有效。
縱使鄧鵬與原告簽屬系爭備忘錄並未得被告授權，然系爭備忘錄經鄧鵬書寫被告及其自身署名並蓋印被告大章及其個人小章，且於簽約後，原告亦多次至被告重建委員會與委員進行合作條件討論，是原告實有相當理由信賴其具有合法代表權，則被告之內部限制，自不得對抗身為善意第三人之原告，故該系爭備忘錄自為有效。
又於鄧鵬代表被告簽定系爭備忘錄後，被告第58屆會員大會（下稱系爭58屆年會）已決議讚成合建案，堪認被告業已追認系爭備忘錄之效力。
㈢、因被告於102 年6 月21日以存證信函表示退出該合建案，拒絕履行已生效之契約，其後原告分別於同年7 月2 日、7 月15日寄發律師函予被告請求其履行契約，被告均未置理。
而原告上開102 年7 月2 日律師函（下稱系爭102 年律師函）已催告被告於文到後7 日內履行契約，是系爭備忘錄於同年7 月10日期限已屆滿，被告未於期限屆滿前履行系爭備忘錄，即負有遲延責任，原告遂依民法第254條規定，以103 年12月8 日民事變更訴之聲明狀解除原告與被告間之契約關係。
而原告基於系爭備忘錄及系爭合建意願書，已就系爭土地及其鄰地即同段308 、339 、340 、341 地號土地（下分稱308 、339 、340 、341 地號土地，合稱系爭鄰地，與系爭土地合稱系爭5 筆土地）之都更合建案投入設計、監造、顧問、估價等作業費用，及購置禮品、洽談用餐、雜支等費用，並給付系爭鄰地搬遷補償、租金補貼費用等共計21,116,100元，詎被告無任何原因即片面拒絕履約而使原告受有上開款項之損失，又若欠缺系爭土地，則就其餘土地即系爭鄰地已無繼續都市更新合建之必要及投資實益，是原告解除系爭備忘錄之契約後，得請求被告賠償因遲延而生之損害。
再者，縱認系爭備忘錄屬預約性質，原告自100 年起即多次至被告處進行報告，其後亦就契約細節事項多方討論，並於簽立系爭備忘錄後，因信賴契約之成立而支出費用，卻因被告遲至102 年6 月21日始告知退出合建案而致原告有上開費用之損失，故被告亦具締約上過失，爰先位依民法第231條第1項，備位依民法第245條之1第1項第3款，請求被告賠償原告損害等語。
並聲明：⒈被告應給付原告21,116,100元，及自103 年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、人民團體法第27條規定，有關財產之處分應由會員大會以人民團體會員過半數出席，應出席人數3 分之2 以上同意之決議行之，且依社會團體財務處理辦法第16條規定，就人民團體財產之處分，人民團體法第27條僅為一般議決程序，另須經主管機關專案核准，惟被告未曾依上開人民團體法規定經會員大會決議，亦未依社會團體財務處理辦法規定經主管機關專案核准為系爭土地之處分，或授權鄧鵬代表被告簽立系爭備忘錄，因系爭土地及其上建物係供被告作為集會使用，合建、改建等處分行為並非被告日常會務運作事項，自非被告之法定代理人依其職權可逕為辦理之事項，且鄧鵬亦因上開無權代理簽訂系爭備忘錄及系爭合建意願書之行為，經被告決議開除會籍。
綜上，鄧鵬係無權代理被告簽立系爭備忘錄，且被告於事後亦未承認鄧鵬以被告名義所簽署之系爭備忘錄，則該備忘錄對被告自不生效力。
㈡、又系爭備忘錄僅係備忘性質，而無本約之效力，且兩造就合建關係尚在磋商階段，而未成立合建契約，原告執系爭備忘錄先位請求被告賠償合建契約之履行利益，自有違誤，且縱認系爭備忘錄有效成立，原告亦因未履行系爭備忘錄第6條第1項、第2項約定而違約，是原告請求遲延給付之損害賠償，亦為無理由。
又原告主張被告於締約過程中有違誠實信用原則，然原告先行故意隱匿其與鄧鵬另有簽署系爭備忘錄之事實，且因系爭土地屬「第三種住宅區」，依臺北市土地使用分區管制自治條例第3條、第4條、第8條規定，不允許人民團體使用，而被告擬就系爭土地與原告合建美生會堂之目的，即為提供被告會員作為集會使用等節，亦為原告所知悉。
因系爭土地依上開規定不得作為人民團體使用，則被告目的顯已不能達成，原告強求被告與其訂定契約，對被告顯失公平，原告所為方為權利濫用而違反誠信原則。
至原告所請求各項目費用，或為無證據，或與合建案難認有關，自不得要求被告給付等語，資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉若為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於104 年4 月14日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷二第194 至195 頁）：
㈠、系爭土地之所有權人為被告，有土地登記謄本附卷可憑（見本院卷一第21頁）。
㈡、兩造於100 年10月20日簽立系爭備忘錄，內容記載雙方同意由被告提供系爭土地及其上地上建築物之全部與原告合作，並由原告興建房屋。
其中第1條「合作標的」約定由被告提供系爭土地；
第2條「合作模式」約定為合建分屋，原告依都市更新方式辦理興建大樓，由被告提供土地、原告提供資金興建房屋，雙方按約定分得房屋及土地；
第6條第1項約定：系爭備忘錄屬本約性質，就其他權利義務與違約處罰等細節內容，雙方同意於簽訂備忘錄7 日內，原告須提供準備與其他地主簽訂合建契約書樣本（即公開版）供被告審閱，並於15日內完成簽署該公開版，作為系爭備忘錄之補充條款；
第6條第2項約定，如簽立系爭備忘錄6 個月內未能與本都更合建基地內私有土地暨房屋所有權人簽約人數占全體私有土地暨房屋所有權人達到3 分之2 比例，或原告與本合建基地內私有土地暨房屋所有權人簽約加總之土地面積占全體私有土地面積未能達到4 分之3 比例時，原告有權取消以都市更新協議合建方案。
但如原告已簽約之土地係屬以系爭土地為中心，能與之相連接，或相連接後再連接之土地，就此相連接範圍面積仍可依建築相關法令共同申請建築執照興建房屋時，被告仍須無條件繼續履行系爭備忘錄，有系爭備忘錄附卷可憑（見本院卷一第18至19頁反面）。
㈢、系爭土地屬第三種住宅區，依臺北市土地使用分區管制自治條例第8條規定，不允許作為人民團體使用，有臺北市政府都市發展局第102 年2 月26日北市都新字第10230171900 號函文可憑（見本院卷一第59頁反面）。
四、得心證之理由
原告主張：兩造簽立之系爭備忘錄屬合建契約之本約，惟被告經催告後仍未履行，原告於解除系爭備忘錄之契約後，得向被告請求遲延賠償，縱認系爭備忘錄非本約，被告亦有締約上過失，是原告自得先位依民法第231條第1項，備位依民法第245條之1第1項第3款規定請求被告賠償21,116,100元語。
被告則分別以上開情詞置辯。
是本件應審酌者為：㈠、兩造簽立系爭備忘錄是否已就系爭土地合建乙事意思表示一致而成立合建契約？㈡、被告斯時之法定代理人鄧鵬代表被告簽立系爭備忘錄之效力為何？㈢、如系爭備忘錄有效成立，被告是否有給付遲延之情事？原告主張其得先位依民法第231條第1項請求被告賠償21,116,100元及利息，是否可採？㈣、原告備位主張系爭備忘錄係屬預約，惟被告有違反誠實信用原則之情事，其得依民法第245條之1第1項第3款規定請求被告賠償21,116,100元及利息，是否可採？㈠、兩造簽立系爭備忘錄是否已就系爭土地合建乙事意思表示一致，而成立合建契約：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條第1項、第2項前段定有明文。
又按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。
再按，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。
一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期，土地及建物之點交、移轉，建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭備忘錄固約定以系爭土地為合作標的，並由被告提供土地，原告提供資金以都市更新方式辦理興建房屋，又就分配比例及標準約定兩造各自分得成數，另同意由原告補貼房租及搬遷費用等事項，是系爭備忘錄就此上開部分應認約定已明，被告抗辯系爭備忘錄僅屬備忘性質而無契約效力云云，難認有理由。
⒉然觀諸系爭備忘錄之約定內容，就合建有關之具體工期；
土地建物之過戶移轉事宜；
建物之構造、建材及設備；
稅捐及除搬遷、租金費用外費用之負擔；
違約責任等履行合建契約之重要事項，均付之闕如。
反觀原告與訴外人即系爭341 地號土地所有權人林黃鳳禧、林修輝、林修安、林修儀暨原告與訴外人即系爭340 地號土地所有權人黃繹叡、黃士煇、黃士傑所簽定之合建契約書（見本院卷一第149 至164 頁、本院卷三第191 至206 頁），其中就合建標的（第1條）、重建方式（第2條）、建築規劃及營建管理（第3條）、房地權益分配（第4條）、分屋協議找補（第5條）、房屋補貼及搬遷費支付（第6條）、稅務負擔（第7條）、施工規定及變更設計（第8條）、產權保證與信託事宜（第9條）、產權登記（第10條）、都更文件簽署配合（第11條）、交屋及保固（第12條）、違約罰則（第13條）、權利移轉限制（第14條）、房屋銷售及處分（第15條）及其他特約事項等（第16至17條）均詳為約定，揆諸原告一再主張被告為本件合建案之主要地主，倘被告拒絕參加則原告將終止合建案等情（見本院卷三第162 頁、本院卷四第62頁），則就其餘鄰地地主之合建契約書既對上開各項事宜均詳加記載，兩造應無可能僅憑雙方權利義務內容尚未明確之系爭備忘錄內容，作為兩造對於合建事宜應負權利義務之依據。
⒊再參諸系爭備忘錄第6條第1項後段即已明確約定，兩造就其他權利義務與違約處罰等事項，雙方同意於簽訂備忘錄後7 日，由原告提供準備與其他地主簽定合建契約書樣本供被告審閱，並於15日內簽署該公開版，作為本合作備忘錄之補充條款等語（見本院卷一第18頁反面），且兩造於系爭備忘錄簽署日期（100 年10月20日）後，原告另提供與系爭鄰地地主所簽署合建契約書相類似之合建契約書範本予被告重建委員會審核，以為締約基礎（見本院卷一第60至79頁、第218 至221 頁），又證人鄧鵬亦於本院準備程序中證稱：系爭備忘錄是我簽署，當時說要慢慢談正式的合約，不可能只憑這三張紙做這些事情等語明確（見本院卷一第206 頁），尤有甚者，原告於本件起訴時就原訴之聲明第1項即係請求被告簽署起訴狀附件一所示合建契約書（見本院卷一第4 至14頁），足徵兩造倘未另訂契約，實無從以系爭備忘錄履行合建之債權債務關係自明。
據此，堪認系爭備忘錄只為將來訂定合建本約之張本，尚待兩造磋商協議，並待意思合致時始告定案而成立本約。
至系爭備忘錄第6條第1項前段雖記載：「本合建備忘錄屬本約性質」等語（見本院卷一第18頁反面），然因細譯系爭備忘錄之條款內文，就合建契約諸多重要事項均未加約定等情，已如前述，是兩造尚有另定契約以履行其權利義務之必要，應無從認系爭備忘錄即為合建契約之本約。
然因系爭備忘錄第6條第1項後段另約定兩造尚有簽署「補充條款」之義務，則善解當事人之真意，約款雖名為「補充條款」，然究其實質，應為請求對方履行訂立本約之義務，是核系爭備忘錄之性質，應為預約無疑。
㈡、被告斯時之法定代理人鄧鵬代表被告簽立系爭備忘錄之效力為何：
⒈按董事就法人一切事務，對外代表法人，董事有數人者除章程另有規定外，各董事均得代表法人，對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，民法第27條第2項、第3項固有明文規定，惟按公司對於董事代表權所加之限制，固不得對抗善意第三人，然依公司法第145條第2項及第31條之規定，代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之內，自無所謂代表權之限制，此項無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發生效力（最高法院21年上字第1486號判例要旨可資參照）。
又按，公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。
二、讓與全部或主要部分之營業或財產。
三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。
公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。
前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。
第一項行為之要領，應記載於第172條所定之通知及公告。
第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之，公司法第185條定有明文。
而此係為保障公司及股東權益而設立之強行規定，如未依前開規定為之，公司與他人所訂契約，自不生效力（最高法院85年度台上字第2384號、87年度台上字第1998號裁判意旨參照）。
而考諸上開說明旨趣，董事對外代表法人之權限，應限於法人成立目的範圍內，且不得違反法律就特定法人行為所設之強行規定，逾此，則無所謂代表關係存在，而上開規範要旨，對於一般人民團體應無區別適用之理，自應同等適用之。
⒉再按，人民團體會員（會員代表）大會之決議，應有會員（會員代表）過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之。
但左列事項之決議應有出席人數三分之二以上同意行之：一、章程之訂定與變更。
二、會員（會員代表）之除名。
三、理事、監事之罷免。
四、財產之處分。
五、團體之解散。
六、其他與會員權利義務有關之重大事項，人民團體法第27條定有明文。
復按社會團體不動產之購置、出售、轉讓或他項權利之設定，應經會員（會員代表）大會通過，始得處理。
但不動產之購置遇有特殊需要得經會員（會員代表）大會授權理事監事聯席會議通過，再提報大會追認，社會團體財務處理辦法第16條亦有明定。
則揆諸前揭說明，並依立法體系之解釋，復參酌人民團體會員權利保障之旨趣，人民團體法及社會團體財務處理辦法既均就社團不動產之處分定有相關要件，應認人民團體法上開以出席人數三分之二以上同意之規定，亦屬對於人民團體財產處分所設之強行規定，而與人民團體目的範圍內之一般事務得逕由負責人對外代表為之有別，從而，苟未依上開規定所為行為，對人民團體不生效力。
⒊又所謂處分，可分為事實上處分及法律上處分。
事實上處分者，乃就權利標的物加以物質的變形、改造或毀損之行為；
法律上處分者，則以權利變動為直接或間接內容之法律行為，包含處分行為及負擔行為。
細譯人民團體法第27條第4款所稱財產「處分」，應係指其基於所有權人之地位而支配財產之權利，自應與民法第765條就所有權之規範內所稱「處分」為相同解釋，且負擔行為雖不生權利直接變動之效果，然仍使人民團體因此產生履行債務等相關義務之可能，對人民團體財產之影響不可謂不大，再參諸社會團體財務處理辦法第16條之規定，亦明文規範就不動產之購置、出售等負擔行為，與權利設定之處分行為，均應經會員大會通過等情，堪認就人民團體法第27條法文中所指「處分」，應包含事實上處分及法律上處分，始符合法理之一致性解釋。
據此，因系爭備忘錄係約定由被告提供所有土地及地上建築物與原告合建分屋，自屬對被告財產之處分行為，則依上開說明，自應於被告會員大會依人民團體法第27條所規定之方式決議後，被告代表人所為簽約行為對被告方生效力。
是原告主張人民團體法第27條規定於合建契約此債權關係並無適用餘地云云，難認可取。
⒋查，鄧鵬固為被告第58、59屆理事長，任職期間自99年10月23日起至101年10月28日止等情，為兩造所不爭執，並有內政部台內設字第0990240187號、第0000000000號全國性及區級人民團體負責人當選證明書（見本院卷一第131至132頁），然因合建關係涉及被告所有不動產即系爭土地及其上建物之處分，揆諸前揭說明，就系爭備忘錄之簽訂，鄧鵬於未得被告會員大會依法議決並授予權限前，難認屬有權代表之人，而非有何代表權受限之情事，是原告主張鄧鵬未得被告會員大會授權僅係代表權之限制云云，難認有據。
⒌至原告另主張鄧鵬係經被告授權而簽訂系爭備忘錄，並以鄧鵬之證詞為其證明方法。惟查：
⑴鄧鵬雖於本院審理中證稱：本會重建案已經說了十幾年，56屆會員代表大會時曾決議系爭土地與建商之合建比例為被告65％、建商35％，後來有二十幾間建商找過我，其中原告願意給我們最高合建比例即70％，我就選擇與原告簽約；
因為56屆會員代表大會曾為決議，我又是登記之負責人，因此我認為我可以負責簽約，且於100年大約8月之理事會就有通過請原告來報告合建內容。
除了我以外，系爭備忘錄沒有其他人經手，印章也是我蓋的等語（見本院卷一第205頁），然觀諸被告56屆會員代表大會僅有二議案，其一為「提案一：訓令第十一條繼續施行，直至有人反對向總會提案再議」、「提案二：修訂被告會堂管理委員會規章」，此有被告第56屆年會年報附卷可參（見本院卷二第58至61頁，並參本院證件存置袋中第56屆年會年報），顯與被告會堂合建案全然無涉，是鄧鵬上開證述與客觀事實不符，已有可議。
⑵又被告固於100 年8 月20日召開理事會暨政策及一般事務委員會（下稱系爭8 月理事會），然該次會議記錄僅記載：「提議下次會議延至九月二十四日舉行，或得出席人員一致同意，並以理監事聯席會會議名義召開。
同時事先通知將討論中國美生堂遷建、改建事宜」，另被告雖於100 年9 月24日召開理事會暨政策及一般事務委員會（下稱系爭9 月理事會）並決議：「有關中國美生堂遷建、改建之事宜，經總會長鄧 鵬尊兄提出說明並討論，原則同原地重建，總會長鄧鵬
尊兄指示安排十月八日邀請建商到本總會美生堂提出說明」等節，有會議紀錄各1 紙為憑（見本院卷一第115 頁、本院卷二第62頁），又證人即被告會員羅清文於本院準備程序中證稱：系爭8 月理事會並未討論與原告之合建關係，系爭9月理事會中，鄧鵬有說明會找幾家建商來報告，但並沒有考慮與任何一間建商合作，也還沒跟建商接觸，系爭備忘錄未曾在理事會提出討論過等語（見本院卷二第94頁），與上開會議記錄記載內容相符。
而原告既未提出相關事證足徵被告系爭8 月、9 月理事會業經會員代表大會議決授權處理合建事務，且觀諸系爭9 月理事會會議內容，亦僅同意建商（即原告）至被告處所說明，無從得出業已授權鄧鵬簽定系爭備忘錄之結論，是前揭理事會所為決議內容，雖提及討論改建事宜並請建商報告等情，然其決議對被告應僅具有建議性質，而無從取代會員代表大會決議之效力，同難認此係授權鄧鵬簽署系爭備忘錄之依據。
⑶再參諸鄧鵬於法官詢問：「總會是否有決議與原告簽約、授權重建委員會或證人尋找合建廠商簽約？」後，僅答稱：「合建談了很多，本來是希望如果重建委員會討論通過的話，就跟原告簽立正式的契約書」云云（見本院卷一第207頁反面），亦未能說明其如何取得被告會員代表大會授權而簽署系爭備忘錄，足認鄧鵬證稱其為有權簽約之人云云，實難認可信。
⑷從而，因鄧鵬未得被告依人民團體法第27條規定決議通過與原告簽署系爭備忘錄等相關合建事宜並授予權限，即由其個人擅自持被告印章與原告簽署系爭備忘錄，則其雖以被告代表人名義為之，依前揭說明，對被告仍不生效力，且此與原告是否為善意等情無涉，併此指明。
⒍原告復主張系爭備忘錄於事後業經被告議決同意而生效力云云。然查：
⑴觀諸被告100 年10月29日召開系爭58屆年會議程，鄧鵬先行報告略以：中國美生會堂於51年竣工，至今已經50年，上一美生年度，經向總會長徵詢、政策委員、理監事會等討論，討論如下：一、維持現狀；
二、改建。
改建又有三種方式：㈠、自建；
㈡、合建；
㈢、出售。
……本年9 月24日理監事會就主張先選一家建築公司給予半年左右的時間去整合，並於10月8 日先請一家建築公司來報告。
……現因多家建商爭取合建，是一好時機，我們就該保握時機合建、都更，再將資產交給銀行信託，我們要趁現在將合建案定好，把握機會為兄弟們爭取最大權益等語。
而於其報告後，被告會員代表就下列二方案進行表決：「一、不建，以後整修費用由分會各盧兄弟分擔；
二、建，整合鄰地服合都更合建」，嗣經表決，被告會員代表多數同意第二案整合鄰地都更，原地合建等情，有該次年會會議紀錄附卷可考（見本院卷一第190 至191 頁），且證人羅清文於本院準備程序中證稱：系爭58屆年會僅有討論重建或不重建，決議往重建方向討論，這只是初步研究方向，並請下任總會長另籌組委員會繼續研究，在會中鄧鵬未曾提及已與原告簽署系爭備忘錄，也未追認該備忘錄之效力等語（本院卷二第94頁反面至95頁）；
證人即被告會員廖正方於本院準備程序中同證稱：總會長鄧鵬有提出改建之事，我們決議整合鄰地原地重建，沒有提到條件是什麼，鄧鵬也沒有提過已與原告簽署系爭備忘錄等語（見本院卷二第99頁）；
證人即被告會員宋德鴻於本院準備程序中證稱：鄧鵬並未在系爭58屆年會中提出系爭備忘錄等語（見本院卷二第102 頁），核前揭證人所述均大抵相符，且與系爭58屆年會年報記載一致，堪認鄧鵬於系爭58屆年會之報告內容僅係分別說明維持現狀及改建之各方案，並表示應趁此良機為被告謀求合建之最大利益等情，實無從得出鄧鵬已向被告會員代表說明其先行與原告簽署系爭備忘錄，並得被告就此為事後同意之意旨。
⑵又參諸被告第59屆會員代表大會（下稱系爭59屆年會）會議記錄，鄧鵬於該次會員大會雖就會堂改建案乙事報告略以：……在去年年會經過幾乎是爭執的討論，最後有人建議投票決定，在投票後多數贊成重建，如果我記得不錯的話，應該是17票比11票贊成原告以都市更新與鄰地合建，會後交給原告先行整合鄰地等語，然於會中訴外人吳承中即對鄧鵬上開報告表示部分內容與實情不符。
經鄧鵬委由訴外人賓立亞及佘經邦檢討其年度報告後，賓立亞即表示：在第58屆年會中，從未提及「贊成原告以都市更新方式與鄰地合建」。
僅表決通過同意「整合鄰地服合都更合建」等語明確（見本院卷二第86至87頁，系爭59屆年會年報第17至18頁、第31頁）。
且證人廖正方於本院準備程序中證稱：於系爭59屆年會中，因為我們有慣例要由前總會長審核現任總會長之報告，因此賓立亞是該次之審核人，於其看完鄧鵬之報告後，就提出鄧鵬報告與系爭58屆年會記錄不符，且其實於系爭59屆年會鄧鵬報告時，就有其他會員在下面表示系爭58屆年會沒有決議要找原告，因此於賓立亞提出改正後，並沒有其他會員質疑賓立亞，且鄧鵬也同意如此修改等語（見本院卷二第99頁）；
證人羅清文於本院準備程序中同證稱：賓立亞於系爭59屆年會之發言屬實（本院卷二第95頁）；
證人即被告會員賓立亞亦於本院準備程序中證稱：我沒有參加系爭58屆年會，但於系爭59屆年會時，我看系爭58屆年會年報，並沒有鄧鵬所述與原告合建之事，我又問了其他有參加系爭58屆年會之會員，其等亦表示無此事，因為我是總會長報告之審查人，於我作了前面查詢的動作後，就詢問鄧鵬是否願意把這段話拿下，鄧鵬表示同意等語（見本院卷二第96頁反面），足徵鄧鵬於系爭59屆年會時之報告確與系爭58屆年會之決議內容不符，自不得以之遽認被告於系爭58屆年會已決議與原告合建。
⑶至鄧鵬雖於本院準備程序中另證稱：100 年9 月、10月原告有到被告處進行2 次報告，並有把合約書交給理監事代表看過，系爭58屆年會有討論合建，我記得當時是贊成以70％、30％之比例通過合建，因為從8 月以來都一直是跟原告在討論合建問題，因此我認為大家都了解這事討論跟原告合建與否的議案云云（見本院卷一第206 頁），然其證言與上開會議紀錄及其他證人證述均不相符，且其亦自承：我不確定我的提案是要跟原告合建還是單純提案合建等語（見本院卷一第206 頁），又經被告訴訟代理人詢問：「為何工作報告中沒有提到你與原告已經簽完約的事情？」，鄧鵬答稱：「理事會已經有決議紀錄，所以我的工作報告不需要再贅述」等語（見本院卷一第206 頁反面）。
然系爭8 月、9 月理事會會議內容並未記載有關系爭備忘錄之相關事宜，此經敘述如前，則觀諸上開證人及鄧鵬之前揭證述，足徵鄧鵬於報告合建案時，實未向與會會員報告說明系爭備忘錄內容，並據此而得會員決議追認其效力。
⑷從而，被告雖於系爭58屆年會經會員表決通過應整合鄰地都更而原地合建等情，然此究與同意與特定建商簽署合建契約有別，而鄧鵬既未於系爭58屆年會中報告簽署系爭備忘錄乙事，且系爭58屆年會亦未以人民團體法規定之方式授權鄧鵬處分其財產即洽商特定建商簽署合建契約，則自難認系爭58屆年會之上開決議，業已授權鄧鵬得自行與建商洽談簽約，並同意其所簽署系爭備忘錄之效力自明。
⑸此外，原告於102 年7 月2 日委由大尹法律事務所寄發系爭102 年律師函予被告前，被告所召開第59屆重建委員會第1至9 次會議記錄、原告所召開自100 年12月3 日至101 年8月9 日之會議記錄、被告101 年8 月29日樹仁（101 ）字00000000號函、原告101 年9 月4 日億字第2012090401號函、101 年10月16日億字第2012101601號函、101 年11月21日億字第2012112101號函、101 年12月20日億字第2012122001號函、102 年4 月9 日億字第2013040901號函等，均未見兩造隻字提及系爭備忘錄及系爭合建意願書，此有上開會議記錄及往來函文等件在卷可參（見本院卷一第218 至257 頁、本院卷二第37至49頁），且依101 年7 月7 日被告第59屆重建委員會第5 次會議記錄之結論：「萬一（重建委員會）有決議，這個決議是依定要送交代表大會確認及通過的。
但是，總會再整個議案通過之前是可以和建商簽訂一份『合建意願書』和『劃定單元同意書』，讓這個案子可以到官方去跑程序，我們會裡也可以合理及合法的告知兄弟及進行表決」等語觀之（見本院卷一第241 頁），因鄧鵬與原告於簽訂系爭備忘錄之同日尚簽署系爭合建意願書1 紙交原告收執（見本院卷三第175 頁），倘被告確知鄧鵬與原告業已簽署系爭備忘錄及系爭合建意願書，並為合建之預約，則兩造自應依系爭備忘錄所載內容履行，實無可能有另行簽署「合建意願書」和「劃定單元同意書」等文件之意向產生。
⑹又證人羅清文於本院準備程序中亦證稱：於被告收受系爭102 年律師函前，未曾見過系爭備忘錄等語（見本院卷二第94頁反面）；
證人賓立亞於本院準備程序中證稱：我是重建委員會會員，鄧鵬不曾向重建委員會委員提出或告知系爭備忘錄等語（見本院卷二第97頁）；證人廖正方同證稱：我
是重建委員會會員，鄧鵬不曾向重建委員會會員提出或告知系爭備忘錄，是到原告寄發存證信函給被告時我們才知道有系爭備忘錄等語（見本院卷二第99頁反面）。
綜上各情，堪認於原告寄發系爭102 年律師函前，被告就系爭備忘錄之存在應無所悉。
而因系爭備忘錄係鄧鵬未得被告授權即擅自簽立等情，業經認定如前，則被告既於此前無從得悉有系爭備忘錄之存在，尚難認僅因兩造間就合建事宜屢為磋商，即認被告之行為已追認系爭備忘錄之效力。
⒎綜上，因鄧鵬未得被告會員大會事前授權，系爭備忘錄亦未經被告事後同意，則因系爭備忘錄之簽署未經被告會員大會以人民團體法第27條規定決議，對被告自不生效力。
⒏又系爭備忘錄對被告不生效力乙節已臻明瞭，就原告主張因系爭備忘錄有效成立，且被告給付遲延，據此請求履行利益之損害賠償等情，即無庸審酌，附此敘明。
㈢、被告是否有違反誠實信用原則之情事，致使原告得依民法第245條之1第1項第3款規定請求被告賠償21,116,100元及利息，是否可採？
按締約上過失責任屬於法定債之關係，並非因契約或侵權行為而生的民事責任，乃因當事人從事締約的準備或商議而生，以基於誠實信用原則而生的先契約義務為內容，且以有可歸責事由為要件。
次按，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第3款定有明文。
而中斷締約之情形，是否顯然違反誠實信用，應就個案斟酌契約類型、商議進展程序、相對人的信賴及交易慣例等加以認定。經查：
⒈原告於100 年12月起至101 年8 月9 日間固多次至被告處所洽談合建事宜，此有合作進程摘要1 份為佐（見本院卷三第250 至251 頁），並為被告所不爭執（見本院三第256 頁）。
又參諸101 年8 月9 日會議記錄記載略以：於101 年8 月11日重建委員會會議後，建商針對合約條文修正，同年8 月20前簽約等語明確（見本院卷二第40頁）。
然被告於101 年8 月29日即發函原告請求修改合建契約，而原告於101 年9月4 日回函被告，並就被告上開函文暨重建委員會決議提出答覆，後被告又於101 年11月10日再行發函原告討論合建契約修改事宜，原告亦於101 年11月21日回函被告表示意見，嗣原告就被告所提合建契約書修改版本又於101 年12月20日發函向被告再為說明，此有被告101 年8 月29日樹仁（101）字00000000號函、原告101 年9 月4 日億字第2012090401號函、101 年10月16日億字第2012101601號函、101 年11月21日億字第2012112101號函、101 年12月20日億字第2012122001號函、102 年4 月9 日億字第2013040901號函各1 份為證（見本院卷二第37至49頁），則參酌兩造往來過程及會議記載，原告亦明確知悉上開會議內容須經被告重建委員會決議等程序後，後始能正式簽約，且兩造於其後就契約內容亦再為磋商，自此前後歷程觀之，應無從使原告信賴被告於101 年8 月9 日即已決定簽署合建契約。
是雖兩造歷經多次磋商，最終仍未達成意思合致，致未簽訂合建契約，然此實屬契約洽談必經之過程，尚難以合建契約未成立，即推論被告之行為有何違反誠實及信用方法可言。
至鄧鵬雖與原告簽署系爭備忘錄，然其個人行為未得被告事前授權或事後同意，已如前述，且原告於102 年寄發系爭102 年律師函前亦未曾向被告提出系爭備忘錄請求履行，則因無客觀事證足徵被告於此前即已知悉系爭備忘錄之存在，原告執此主張被告違反誠實信用原則，難認有理由。
⒉再者，被告與原告合建係為興建會堂以為己用等情，業經證人鄧鵬於本院準備程序中證稱：原告知道被告合建是要作為美生會堂使用等語（見本院卷一第207 頁反面）；
而證人即原告委託設計師張玉樹於本院準備程序中亦證稱：被告有提出希望能夠有如同現址之大型會員聚集場所，被告有要求禮堂要挑高、結構要加強，且因開會人數較多，也要求載重提高等語（見本院卷三第226 頁）。
再參諸原告所提出101 年7 月7 日簡報內，明載：「原禮堂設計於地下一層，係針對總會作專屬規劃設計。
……替代方案：一、將美生總會之大禮堂與辦公室空間調整設計至二樓以上。
二、因以都更方式申請建照，故可依專案申請方式讓大會堂挑高至六米六。」
，並於相關圖說上標明美生大廳、美生大禮堂、辦公室、開放辦公區、會議交誼室、討論室，並於美生大禮堂旁註明「本設計以集會堂需求採活載重1000公斤/ 平方公尺設計」等（見本院卷一第197 至201 頁），堪認原告就被告合建目的應明確知悉。
而因被告於102 年1 月18日函詢臺北市政府都市發展局該會建築如辦理都更或重建，土地使用分區為住三用地可否登記於人民團體名下乙事，該局於102 年2 月26日以北市都新字第10230171900 號回函表示：因系爭土地屬第三種住宅區，依臺北市土地使用分區管制自治條例第8條規定，不允許作為人民團體使用等情，有上開函文可憑（見本院卷一第59頁反面），是被告倘與原告簽署合建契約，亦難達其合建目的。
而原告為建設公司，對於土地使用分區限制應非全無查悉之可能，而其於接洽被告商討合建事宜時，對系爭土地倘未能於合建後供被告集會使用，被告應無可能同意與其合建等情，揆諸上開證人證述及原告簡報內容，亦難諉為不知，則被告後於102 年6 月21日果以因合建建築無法作為集會會堂使用等為由退出合建案，有中華郵政臺北中崙郵局存證號碼989 號存證信函附卷可考（見本院卷一第22至23頁），是原告對於信賴合建契約能成立乙事，實難認全無過失可言。
⒊綜上，原告於事前知悉被告參與合建之目的，且亦得查知系爭土地於合建完成後之建物得否作為被告使用，卻於兩造就合建契約意見未臻一致且尚未確定簽署之情況下，即以合建契約成立為前提，支出上開所稱各款項，其就該項損害之發生，實難認全然無過失，且被告並無違反誠實及信用方法之情形可言，如前所述，從而，原告據此請求被告賠償其21,116,100元及遲延利息，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，系爭備忘錄僅屬預約，且對被告不生效力，又原告主張之事實，核與民法第245條之1第1項第3款之規定不符，是原告先位依民法第231條第1項，備位依民法第245條之1第1項第3款請求被告給付21,116,100元及遲延利息，均無理由，應予駁回。
又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 陳智暉
法 官 林幸怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 鄧竹君